шпоры и всякое такое / 01_FILOSOFIYa_posibnik_Krivulya
.pdfФілософія______________________________________________ 471
насилля, про який ідеться, визначається конституцією для стримування можливих надмірних репресивних дій держави, аби остання не порушувала юридичний статус особи з її основними свободами.
Обмежимось наведеними прикладами, їх достатньо, щоб скласти уявлення про напрямок думок видатних дослідників права і мати базу для деяких узагальнюючих висновків.
На наш погляд, мав рацію Б. Кістяківський, коли говорив, що навіть у природничих науках відносно одного й того ж явища природи є різні поняття, оскільки кожна з наук розглядає його у певному аспекті, і наводив простий приклад з водою. [9] Так, фізика складає своє поняття води як рідини, що має певну питому вагу, кипить і замерзає при певній температурі; хімія оперує іншим поняттям води – як тіла, що складається з двох хімічних елементів; географія має на увазі поняття води як поверхні океанів, морів, озер і річок. Не забуваймо, що усі ці й інші науки виробляють свої погляди на одне й те ж явище природи – воду, хоч і в різних її станах і з різних сторін. А якщо додамо до цього гігієнічний аспект використання води як засобу чистоти, медичний – з точки зору мінералогічного змісту води для лікування, або естетичний, маючи на увазі красоту пейзажу у вигляді річок, водоспадів тощо, то таких аспектів води можна
віднайти |
дуже багато. Звичайно, більшість дисциплін не |
доходять |
до завершальної логічної операції визначення своїх |
понять води, але вони б мусили при нагоді це зробити, якби їх попросили. Скориставшись наведеним прикладом як аналогією, можна стверджувати, що право, як деяка соціальна реальність, входить у життя людей і в предмет дослідження багатьох наук різними сторонами. Яким видається право спеціалісту з право+ знавства – це одне; яким його бачить соціолог – це щось інше; культурний антрополог описує правові стосунки якось інакше, ніж перші двоє; соціальний психолог найперше звернув би увагу на переживання «правого» й «неправого», «справедливого» й «несправедливого» у людських душах, а людина, яка діста+ валась до суду в середні віки, мала на увазі під правом щось інше, ніж античний Сократ або дехто з наших сучасників.
Із сказаного напрошується питання: чи слід філософу (чи то філософу права, чи то соціальному філософу, чи якомусь іншому), та й будь+якій культурній, освіченій людині звертати свій погляд тільки й виключно на правознавство, щоб отримати відповідь на питання «що таке право»? Мабуть, що ні, адже
472 __________________________________________ О. М. Кривуля
уявлення про «закон» і «право» існували набагато раніше, ніж народився перший учений+правознавець. Тому філософія вико+ нала б свою роль, якби їй вдалося запропонувати якесь синтетичне (загальнокультурне) поняття права. Однак і в самій філософії, на жаль, досі не вщухають багатолітні дискусії відносно сутності права. Залишаючи десь в кінцевому рахунку поставлене нами питання відкритим, все ж запропонуємо, враховуючи наведені вище підходи, таке визначення права:
право є формою свідомого упорядкування суспільного життя шляхом надходження від легітимної і єдиної для всього суспільства інстанції (держави) норм і приписів імперативного1 характеру, їх повсюдного систематичного примусового впро$ вадження нею й контролю за їх дотримуванням усіма без винятку членами суспільства.
6.3. Мораль і право. Право природне й позитивне
Усі, хто коли+небудь замислювався над походженням права, його сутністю і межами, неодмінно заглиблювався у проблеми співвідношення моралі й права. Звернемось і ми до взаємин моралі й права, обмежившись тільки питаннями про витоки права, про перспективу моральної критики права в аспекті проблеми свободи, рівності та справедливості, та деякими іншими.
І мораль, і право мають спільне коріння – звичаї. Звичаї, як стихійно складена система поведінки, були першою і довгий час єдиною формою відтворення соціального порядку. Протягом тривалого часу давні люди не розрізняли суще й належне і звичай «вганявся» в свідомість і пам’ять індивідів всією практикою сумісного життя, беззастережно відтворювався в індивідуальних і колективних діях. В архаїчних звичаєвих системах ще важко відрізнити суто моральні аспекти, грані релігійно+ритуального ґатунку й зародки правових норм, це був деякий загальний субстрат майбутньої нормативної диференціації. Автономізація моралі починається теж давно, ще до часів писаної історії, коли частішали випадки неспівпадання сущого й належного, зростали суперечки між тим, як фактично вчиняли люди, і тим, як їм слід поводитись згідно з давніми традиціями. У моральній свідомості, що поступово народжується, такий конфлікт виявляється як вимога повернутись до «правди» предків, до норми, від якої люди
1 Від лат. impero – наказувати, imperātīvus – наказовий. Тут імператив значить веління, безумовна вимога.
Філософія______________________________________________ 473
відійшли. Поступово реальний практичний зміст того старого правила забувався, а залишалася тільки оболонка у вигляді формальної вимоги рухатися до належної «справедливості», «правди», «рівності» тощо.
Одночасно впроваджувались, часто шляхом санкціонування звичаєвих правил, і правові приписи. Ще до появи перших правових кодексів із звичаїв відокремлювалися і отримували самостійне правове визначення деякі норми+заборони, такі, як заборона вбивства свого одноплемінника, заборона пограбування й крадіжки та інші. Для більшості членів суспільства первісні правові норми не суперечили обов’язкам совісті, котрі диктувала започаткована моральна свідомість, бо можна припустити, що механізм дії зовнішнього (правового) авторитету аналогічний дії внутрішньої контролюючої інстанції (совісті). Спостереження за поведінкою людей дають підстави твердити про наявність у багатьох із них певних глибоко вкорінених структур слухня+ ності, які, можливо, закладаються ще змалку й закріплюються батьківським авторитетом періоду виховання. Водночас слід підкреслити, що синхронно з виникненням права мораль резервувала в приватному житті індивіда значно більшу зону свободи, ніж це було раніше і ніж це було б у випадку заміни всього звичаєвого комплексу одним тільки правом, адже право є безальтернативною нормативною вимогою на адресу індивіда.
Спільне коріння права й моралі сприяло формуванню доктрини природного права, котра використовувалась як для обґрунтування легітимності права, так і для моральної критики встановленого права. Природне й узаконене (встановлене) право розрізнював ще Арістотель. «Державне право, – писав він, – є почасти природне, почасти узаконене; воно природне,
коли повсюди має однакову силу й не залежить від визнання і невизнання його людьми». [10] Значно пізніше, ближче до наших часів встановлені людьми закони (право) стали називати
позитивним правом.1
Уже згадуваний нами Г. Харт вважав, що доктрина природного права була частиною більш старої натурфілософської концепції, а саме телеологічної, згідно з якою люди і всі природні речі прямують до якогось встановленого їм природою оптимального стану або мети (грец. – τέλος). Особливості людини,
1 Тут слово “позитивний” походить від одного із значень латинського positīvus – умовний, довільний. Оскільки людський закон встановлюється довільно, то він не є таким фундаментальним, як природний
474 __________________________________________ О. М. Кривуля
які виражені в здатності мислити, відчувати, мати характер та бажання, нічого не змінюють, бо людина бажає й прагне до чогось тому, що все це вже наперед є її метою. [11] Тут Харт мав на увазі і Арістотеля, коли той говорив про форму як про мету, до якої прагне все суще, і мислителів античної Старшої Стої, які вважали, що все суще приречене природою до блага, і римських стоїків2, від яких ідея природного права увійшла у римське право і далі в усю європейську традицію.
Сучасний німецький дослідник Отфрід Гьофе (1943) виділяє три основних різновиди доктрини природного права – космо+ логічне природне право, антропологічне і раціональне або розумне. [13]
Проти такого поділу важко заперечувати, бо він є очевидним і легко простежується в історії ідей, тому розглянемо ці доктрини уважніше.
Перше, космологічне природне право, – найбільш давнє. У надрах людської свідомості живе ідея про існування правових обов’язків, які не вкорінені в людському авторитеті, котрі вільні від будь+яких установлень або домовленостей. Сукупність таких допозитивних або надпозитивних обов’язків греки нази+ вали «право (або справедливе) за природою», латинським еквіва+
лентом чого були jus naturae, lex naturae. У греків слово «закон» (νόμος) було відоме дуже давно і в спектр його значень
входили, крім власне «закону», ще й «порядок», «необхідність»,
«доля», що виражались також хоч і окремими, проте майже синонімічними словами: «λόγος», «κόσμος», «δίκη». Всім встанов+
леним людьми законам передував Закон як одвічний порядок всього сущого («божественний» у цьому смислі ). Ще у Геракліта Ефеського (VI ст. до н. е.) ми знаходимо: «Адже всі людські
закони залежать від єдиного божественного: він простирає свою владу, як забажає, над всім панує, і усе перевершує». [14] Згадується про нього і у Софокла (497+405 до н.е.) в «Антігоні»:
«Неписаный, незыблемый закон Богов бессмертных. Этот не сегодня Был ими к жизни призван, не вчера: Живёт он вечно и никто не знает,
С каких он пор явился меж людей». [15]
2 «З людьми, як істотами розумними, поводься як з рівними… Ніхто не може завадити тобі жити згідно розуму твоєї природи і ніщо не діється всупереч розуму загальної природи!» [12]
Філософія______________________________________________ 475
Антропологічне природне право веде своє походження від античних софістів. Якби одному з них Протагору сказали б про «божественне (= природне) право», то він, мабуть, міг би у відповідь використати свій знаменитий вислів про «темноту» питання щодо богів і додав би не менш знаменитий вислів про людину як міру усім речам. Наслідком такого міркування могло стати переконання, що однакових для всіх часів і суспільств моралі й права, виведених з єдиного Закону, немає. За таким переконанням, людина, оцінюючи морально+правові судження, повинна була б керуватись тільки одним критерієм – особистою думкою, власним вибором.
Фактично софісти були першими, хто надзвичайно загострив проблему обґрунтування моральних і правових норм. Хоч не в усьому вони були єдині щодо шляхів її вирішення, але їх поєднувала думка про виправдану відносність звичаїв і встановле+ них законів у різних грецьких полісах. На більш широкому матеріалі цю думку ілюстрував і Геродот, який, напр., пові+ домляв у одному з епізодів про обговорення при дворі східного царя прийнятих похоронних обрядів. Кожна з делегацій від різних народів здригалась від жаху, дізнавшись, що одні своїх небіжчиків з’їдають, а інші – спалюють. Усім здавалось, що звичаї другого народу були дивовижними, якщо не потворними й жахливими. Софісти привчали своїх слухачів не дивуватись, а спокійно прийняти факт відносності нормативної бази авто+ номних спільнот. За деякими ознаками софістів можна було б назвати першими правовими позитивістами, але в той же час
вони не відмовлялись у своїх аргументах користуватись поширеними поняттями природного права (το φυσει διχαιον) й встановленого (τα νομιζομενα) та протиставляти інколи одне
одному на користь першого. «Природне право» вказує на рівність людей за їх природою (напр., розумність), воно й повинно бути опорою в суспільному житті, в той час як встановлені закони можуть бути хибними з точки зору людської природи. «Люди, що зібрались тут! – проголошує софіст Гіппій у Платонівсь+ кому діалозі «Протагор», – Я вважаю, що всі ви тут родичі,
свояки й співгромадяни – за природою, а не за законом; адже схоже споріднене схожому за природою, закон же, пануючи над людьми, приневолює багато в чому до такого, що суперечить природі». [16] Вочевидь можна вважати, що
софісти припускали |
й виправдовували різноманіття |
звичаїв |
і законів, за якими |
живуть різні суспільства, але в |
межах |
476 __________________________________________ О. М. Кривуля
кожного з них встановлені закони повинні бути схваленими громадянами й відповідати якійсь (багато в чому ще не з’ясова+ ній) природі людини.
Космологічна й антропологічна доктрина природного права, які започатковані були ще в античності, час від часу відроджу+ вались пізніше і в певній формі живуть і донині, особливо коли обговорюється питання про межі правового регулювання, про допустимість мінімальної складової «природного права» в су+ часних правових системах.
Головним чином в епоху Нового часу до космологічної й антропологічної концепції природного права додається раціона+ лістична, яка має щільний зв’язок з розробкою проблем індиві+ дуальної свободи, з вірою в могутню силу розуму, притаманного людині. До певної міри ця нова концепція примикає до антропологічної, оскільки зосередженням розумності вважає ту ж таки людину, однак може бути прийнята й за відносно самостійну, бо здатна апелювати не тільки до розуму кожної окремої людини, а й до розумності як такої, до розуму в будь+якій іншій формі, безвідносної до людей. Починаючи з XVII ст., через Просвітництво XVIII та філософські системи XIX ст., скрізь проходить ідея такого упорядкування суспільного життя, щоб встановлене право, цінності якого ніхто не відкидав, відповідало засадам розумної поведінки, котрі є в кожної людини за її природою. Прихильник такого ладу мислення І. Кант, обґрунто+ вував право у відповідності з поняттям природного права Просвітництва, тобто на принципах розуму. Кант вважав, що є апріорні постулати практичного розуму, предмет якого – свобода, і що ці постулати виступають загальними імперативами, вищими нормами+вимогами самого розуму. Позитивне законо+ давство повинно будуватися на знанні принципів природного права.
Незважаючи на велику роль ідеї природного права впродовж усієї історії осмислення правової проблематики, нині, як ніколи раніше, багато хто з дослідників схиляється до того, що у філософсько+правових теоріях сьогодення апеляція до природного права була б анахронізмом. «Сьогодні, – вказує, напр., О. Гьофе, – природне право здається настільки
вичерпаним у своїх можливостях, що воно взагалі вже не гідне будь якої уваги, навіть у формі гострої критики».[17]
Філософія______________________________________________ 477
Не будемо безапеляційно відкидати думку авторитетного фахівця, але водночас і безоглядно піддаватись чарам його гострого вислову. Трохи поміркуємо самі.
Дійсно сьогодні не йдеться про те, що в природі в цілому, або в природі людини закладені (приховані) певні принципи, норми, правила вищої Правди, Рівності, Справедливості, Порядку, з якими слід узгоджувати людські закони. Мало хто здатен пові+ рити нині в існування Абсолютного Добра, Блага, в моральний зміст Всесвіту, Космосу. Будувати позитивне право на таких маревах тепер ніхто не збирається. Та не будемо й необачно нехтувати багатовіковою традицією оперування концептом при+ родного права. Принаймні у двох напрямках можна використати цей концепт, зауваживши заздалегідь, що «право» у сполученні «природне право» вживається скоріш у метафоричному плані, бо немає й ніколи не було ніяких правових приписів з боку природи. Перший напрямок стосується підстав і обмежень, які накладаються природною реальністю на зміст позитивних правових норм, а другий – перспективи моральної критики права, бо правовий позитивізм у своїх крайніх позиціях саме її й виключає. Розглянемо ці напрямки.
Природні й антропологічні реалії встановлюють і обме+ жують дії правових норм. [18] Законодавець не може не враховувати вимоги, які накладаються самою природою: зміна дня і ночі, сезонність у природі, незалежність дії сил природи від людей тощо. Є умови й обмеження, що йдуть від біологічної природи людини: базові потреби, які слід брати до уваги (пот+ реби у їжі, одягові, помешканні, довгому опікуванні потомства, статеві потреби, потреби у свободі дії, безпеці і недоторканості
через людську |
тендітність, потреби у задоволенні владного |
й агресивного |
інстинкту тощо), людські природні вади та |
недоліки (люди фізично дуже вразливі, а часу й зусиль на їх виховання витрачається багато; люди у масі далеко не янголи, хоч загалом і не відчайдушні дияволи; вони не мають безмежного почуття приязні й любові до всіх, як би до цього не закликали християнські настанови; не виносять примусового співтовариства). Реалією є й те, що всі люди антропологічно рівні, потребують однакових правових вимог і однакового пра+ вового захисту. Усвідомлення цього простого факту потребувало чималого часу, бо спочатку законодавцям треба було виклю+ чити зі сфери правового регулювання неживі предмети і тварин (ще в середні віки суди брали до розгляду справи про неналежну
478 __________________________________________ О. М. Кривуля
поведінку тварин), а потім зрівняти всіх людей як суб’єктів правових свобод і відповідальності, тобто виключити всі без винятку категорії людей із класу «тварин». Отже, «природне право» у цьому аспекті можна витлумачити як вимоги й обмеження, що накладаються самою об’єктивною реальністю,
ів залежності від прогресу у пізнанні природних закономірностей сфера таких обмежень, слід сподіватись, буде зростати.
Другий напрямок використання концепту природного права, як було заявлено, стосується перспектив критики позитивного права та його легітимації. Справа в тім, що більш+менш об’єктив+ на оцінка правової системи можлива тільки поза її межами. Треба зайняти якусь таку позицію, щоб вона й була пов’язана з правом,
ів той же час давала можливість незалежної експертної оцінки правових приписів і правової практики. Здається, якраз мораль
іідея природного права таку можливість відкривають, а катего+ рією, що концентрує в собі і моральну, і природно+правову компо+ ненту, є справедливість. У категорії справедливості злились уявлення про все, що випливає як із зовнішньої природи, так
із природи самої людини, а сама вона стала головним критерієм цивілізованого примусу до соціального порядку. Ще Августин Аврелій писав з цього приводу: «При відсутності справедли вості, що таке держави, як не великі зграї розбійників».[19]
Про справедливість люди говорять, коли порівнюють стан справ у суспільному житті з деякими ідеалами, або з відпо+ відними відчуттями у своїх серцях і душах. Спочатку всім нам зрозуміло, що коли, напр., ми оцінюємо накази адміністрації, то, аби ті були справедливими, вони повинні відповідати галузевому законодавству, останнє – якомусь більш загальному, те – конституції. Ну а конституція? Тут уже починається щось малозрозуміле. Мабуть, деяким цінностям, що поділяються більшістю людей. Часто такі цінності виступають чимось на зразок абсолютів, які можуть бути і недосяжними, трансцен+ дентними, однак вони виконують роль регулятивів суспільного життя і сприяють утвердженню елементів реальної справедли+ вості. Люди схильні відносити вищу інстанцію справедливості до Природи, або до Бога, хоч ми загалом знаємо, що справжнє джерело уявлень про справедливість – саме життя людей. Ще в глибині тисячоліть сформувались такі найдавніші формули справедливості як «кожному за його вчинками», «кожному своє», «кожному за його заслугами». За цими абстрактними формулами вгадується прагнення осмислити справедливість як
Філософія______________________________________________ 479
рівність у відплаті. У спектр такого розуміння справедливості потрапляв і принцип таліону (від лат. taliōnis – відплата, помста), як симетричної, еквівалентної відплати за злочин, про що згадується в Законах XII таблиць Стародавнього Риму (450 рік до н. е.) та у Біблії («А якщо станеться нещастя, то даси
душу за душу, око за око, зуба за зуба, руку за руку, ногу за ногу, опарення за опарення, синяка за синяка». – 2М., 21:23+25). Може й справедлива, з точки зору давньої людини, але руйнівна, з огляду на перспективи прогресу людства, сила таліону, урівноважувалась Золотим правилом («Не роби другим того, чого не хотів би, щоб робили тобі»), яке теж стосувалось справедливості, однак ще у фазі наміру.
Як і в багатьох інших філософських питаннях, першими вчителями людей у справах справедливості були древні мисли+ телі. Арістотель у межах права, примиреного зі справедливістю на основі рівності, розрізнив дві форми справедливості: ретри+ бутивну й дистрибутивну. Дистрибутивна (пізніша назва від лат. distribūtio – розділення, розподіл), або розподільна справедливість стосується, за Арістотелем, «розподілу почестей,
майна й усього іншого, що може бути поділене між співвіт чизниками» [20], а ретрибутивна (від лат. retribūtio – відплата, відшкодування) – зрівнювальна справедливість, яка відноситься до обмінних процесів у сфері економічних стосунків на еквівалентній, пропорційній основі.
Давньоримські автори теж приділяли постійну увагу оцінці права з позиції справедливості. [21] За Цицероном, право повинно бути рівним і справедливим, а таким його роблять істинні закони, що спираються на закон природи, інакше – на закон, який випливає з природного співтовариства людей (naturalis societas). Неістинний закон можна скасувати, з істин+ ним законом цього зробити не можна. Початком права була природа, оскільки поняття права є природженим, так само як релігія, істина, шанування кращих. З природжених уявлень виник звичай, а потім звичай був утверджений законом. Цицерон розрізнював засноване на природі, загальне для всіх народів право (jus gentium) та право (jus civile), що стосується якогось конкретного народу, одної певної спільноти (ivitas). Тому цивільне право (jus civile) займає у загальному праві незначне місце, і те, що міститься у цивільному праві, може не бути у праві народів (jus gentium), однак те, що є в останньому, обов’язково повинно бути і в цивільному праві. Безумовно
480 __________________________________________ О. М. Кривуля
справедливим і добрим вважався jus gentium і до нього часто апелювали. Повідомляють, що існувало правило, згідно з яким звинувачуваний міг просити не застосовувати до нього закон з усією строгістю, з тим, щоб можливості jus civile не супере+ чили природній справедливості (aequitas naturale) і звинува+ чуваний не постраждав від несправедливості обвинувача. І той же Цицерон разом з іншими виступав проти надто буквального дотримування закону, додавав як аргумент старовинне прислів’я «summum jus – summa injuria» («вища законність – вища несправедливість»), маючи на увазі, що в судах не слід нехтувати й іншими міркуваннями, бо не все, що записано в законі, відповідає звичаям, природі, справедливості й добру. Справедливий той, хто знає все це.
Отже, категорія справедливості, яка вміщувала в собі елементи моралі й уявлень про природне право, здавна використовувалась для легітимації й критики позитивного права. У наш час спалах теоретичного інтересу до проблеми справедливості був спровокований американським соціальним і політичним філософом Джоном Ролзом (1921–2003).
Книга Джона Ролза «Теорія справедливості» вперше була опублікована в США у 1971 році і досі вважається класичним твором, оскільки всі наступні розвідки стосовно справедливості завжди враховують викладену там концепцію, або ж відштовху+ ються від неї. Вже на першій сторінці автор зауважує, що
«справедливість це перша доброчинність суспільних інсти тутів, так точно як істина є першою доброчинністю систем думки» [22] І далі говорить, що закони і інститути, якщо вони несправедливі, повинні бути реформованими або зліквідованими. Кожна особистість користується недоторканністю, заснованою на справедливості, і вона не може бути порушена навіть у процвітаю+ чому суспільстві. З цієї причини справедливість не припускає, щоб втрата свободи одних була б виправдана більшими благами інших. Неприпустимо, щоб нестатки, які вимушено випадають меншості, переважувались більшою сумою переваг, якими насолоджується більшість. Несправедливість терпима тільки тоді, коли необхідно уникнути ще більшої несправедливості.
Мета, до якої прагнув Д. Ролз, полягала в узагальненні до більш високого рівня абстракції теорії суспільного договору, що представлена ще в працях Д. Локка, Ж.+Ж. Руссо і І. Канта. Щоб цього досягти, попереджає автор, ми не повинні думати про вихідний контракт як про договір у якомусь конкретному