Lektsii / 789454_63F37_pozner_r_a_ekonomicheskiy_analiz_prava_v_2_h_tomah_tom_1

мать дорогостоящие меры для исправления дезинформации, хотя общий объем продаж, переходящих к обманщику, может быть очень большим. Торговая ассоциация дает лишь частичное решение проблемы. У фирм отрасли нет сильных стимулов для поддержки деятельности торговой ассоциации, так как продавец, ничего не привносящий в проводимую торговой ассоциацией кампанию против обмана, будет получать (при каких условиях?) те же выгоды от кампании, что и остальные продавцы, и без каких-либо издержек. Это хорошо известная проблема «безбилетника».

Кроме того, не все отрасли конкурентны. Монополист (или картель) может иметь больше стимулов, чем фирма в конкурентной отрасли, для неправильного представления свойств своего продукта. Влияние обмана монополиста, проявляющееся в привлечении продаж к нему, будет «распылено» среди большого количества товаровсубститутов, ни один из которых не подвергнется достаточно сильному влиянию.33 Так что в данном случае еще меньше, чем при конкуренции, вероятность того, что любой продавец будет иметь сильные стимулы к борьбе с искажением информации. Связанный с этим, но более общий момент заключается в том, что, если дискредитирующий факт относится в равной степени ко всем маркам продукта, ни у одного производителя не может быть сильного стимула к раскрытию этого факта, даже если отрасль является конкурентной. Если один из производителей сигарет заявляет в рекламе, что курение полезно для вашего здоровья, другие производители

водители которых могут прогнозировать большое увеличение продаж путем убеждения потребителей во вреде курения, ни один другой производитель не имеет сильного стимула к опровержению данного тезиса.

Должна ли в связи с этим существовать общая правовая обязанность всех продавцов потребительских товаров раскрывать существенную информацию потребителям? Хотя против этого и нет возражений, если основываться на деле Laidlaw против Organ (почему?), распространение этого правила на всех было бы неэффективным. Оно было бы отрицательным стимулом к приобретению информации (почему?) и часто распределяло бы ответственность неправильно. Ответственность за сокрытие информации должна зависеть от того, какая из сторон трансакции — продавец или покупатель — может создавать, сообщать или добывать соответствующую информацию с более низкими издержками. Если определенное свойство продукта покупатель может выяснить путем непосредственного наблюдения или пробы в

По определению, не существует близкого заменителя товара монополиста; иначе это не было бы монополией.

»

т t

Т

момент покупки, например мягкость кашемирового свитера, то было бы излишним требовать от продавца раскрывать это свойство. Часто выяснение определенных свойств продукта требует его реального использования, а не осмотра перед покупкой (например, осветляющие свойства бытового отбеливателя). Но при этом, если продукт является недорогим и покупается неоднократно, издержки потребителя по выяснению свойств продукта будут очень низкими, равными издержкам первой покупки. Иногда только потребитель обладает необходимой информацией, поскольку функционирование продукта может зависеть от его вкусов, которые могут быть не известными производителю. Только потребитель знает, достаточно ли мягок свитер и достаточно ли спела для него дыня.

Если продавец лжет относительно своего продукта, что отличается от просто нераскрытия негативной информации о нем, его поведение противозаконно, даже если покупатель может разоблачить обман с очень низкими издержками. Это имеет экономиче-

В может поверить ему на слово. Таким образом, В покупает короб-

ного преследования по той теории, что В мог легко избежать последствий простым осмотром товара, то тогда все, оказавшиеся на месте В, должны были бы обязательно проводить такой осмотр и совокупные издержки осмотра могли бы быть существенными. И напротив, издержки А по воздержанию от обмана равны нулю и даже могут быть отрицательными (сравните с п. 6.15).

Довод в пользу раскрытия информации наиболее силен, когда свойство продукта не может быть выяснено потребителем с низкими издержками. Примерами являются случаи, когда продукт покупается нечасто и когда свойство нельзя выяснить путем осмотра или пробы в момент покупки; или даже если продукт покупается часто, он весьма дорог, подобно автомобилю; или свойство продукта нельзя выяснить даже при повторяющемся и длительном использовании, примером чего может быть качество приведенного в книге совета о том, как сделать миллион долларов на недвижимости. Но даже в таких случаях государственное вмешательство, требующее от продавцов раскрывать информацию, может не быть необходимым. Действие сил конкуренции заставляет продавцов предлагать гарантии (юридически обеспеченные) определенных качеств своих продуктов. Гарантия не являет-

телевизоров, гарантирующий, что кинескоп прослужит три года, не имеет нужды раскрывать действительный срок годности. Если он

»

выходит из строя всего через один год, потребитель ничего не теряет: ему заменят кинескоп бесплатно.

Если ясно, что стороны намерены вменить продавцу риск неведения потребителя относительно определенного свойства продукта, то нет необходимости даже в явной гарантии. Контрактное право будет выполнять свою известную функцию экономии трансакционных издержек путем включения гарантии в контракт продажи. Неявная гарантия того, что банка сардин не испорчена, является дешевой альтернативой как явной гарантии готовности к употреблению в пищу, так и юридическому требованию, согласно которому продавец обязан раскрывать потребительские характеристики продукта.34

В том виде отношений, который в теории права называется фидуциарным, или доверительным, обязанность раскрытия информации значительно более сильна. Большинство агентов (адвокатов, бухгалтеров, брокеров, опекунов) являются доверенными лицами по отношению к своим принципалам (фидуциарные обязанности внутри корпорации будут предметом отдельной дискуссии в п. 14.8). Агенту платят за то, чтобы он рассматривал интересы своего принципала как свои; чтобы он был его alter ego. Принцип доверительных отношений является ответом права на проблему неравенства информационных издержек. Этот принцип позволяет вам нанять на работу человека с лучшей информацией, чтобы он вел от вашего имени отношения с другими, также имеющими лучшую информацию. Налагая ответственность доверительных отношений, а не стандартные контрактные требования добросовестности, он минимизирует издержки самозащиты для принципала. Это особенно важно в ситуациях, когда принципал достаточно беспомощен, чтобы защитить себя самостоятельно, например он может быть ребенком. Возложение фидуциарных обязательств распространено в таких ситуациях; опекун — классический фидуциарий.

4.7. Принуждение, переговорная сила и неосознанность

Принуждение является защитой от действия, нарушающего контракт. В своем первоначальном смысле принуждение подразумевает угрозу насилия. А направляет револьвер в сторону В и говорит: «Деньги или жизнь». В принимает первый вариант этого предложения, отдавая деньги. Но суд не подтвердит правомерность возникшего таким образом контракта. Причина заключается не в том, что В не действовал по своей доброй воле. Напротив, он очень хотел принять предложе-

34 См. п. 6.6 (ответственность за ущерб от дефектных или чрезмерно (необоснованно) опасных продуктов) и п. 13.2 (обман потребителей).

4 Ж

I

: #

воров и разработки отдельного соглашения с каждым покупателем. Эти издержки, из коих самыми крупными, вероятно, являются издержки контроля за работниками и агентами, которые участвуют в реальных переговорах от имени компании, вполне могут быть высокими

ные покупатели, равно как и индивидуальные потребители, часто делают покупки по отпечатанным типовым контрактам.

Использование типовых контрактов приводит к проблеме, которую специалисты по контрактации называют «борьбой форм». А может подписать и послать В типовой контракт, представляющий собой предложение, а В вместо того, чтобы подписать типовой контракт А, может подписать и послать А свой собственный типовой контракт. Согласно принятому в общем праве правилу «зеркального образа», если форма В не идентична форме А, она не может трактоваться как принятие предложения А, а должна трактоваться как контрпредложение. Единый коммерческий кодекс (Uniform Commercial Code, UCC) принимает более либеральный подход. Если А после получения формы В начинает выполнять ее условия, это означает, что принятие условий В состоялось даже в том случае, если оно содержит существенным образом противоречивые условия, поскольку А после получения формы В мог бы сообщить В, что она неприемлема, вместо того чтобы начать выполнение обязательств. Какой подход — общего права или Единого коммерческого кодекса — более оправдан в экономическом смысле?

Согласно «злонамеренному» объяснению типового контракта, продавец не хочет торговаться по мелочам отдельно с каждым покупателем, так как у покупателя нет иного выбора, кроме принятия условий продавца. Это подразумевает отсутствие конкуренции. Если один продавец предлагает непривлекательные условия, его конкурент, стремясь «переманить» продажи, предложит более привлекательные условия. Процесс будет продолжаться до тех пор, пока условия не станут оптимальными. Все фирмы отрасли могут найти экономически выгодным использование стандартных контрактов и отказ от переговоров с покупателями. Но в этом случае важно не отсутствие торга при каждой трансакции, а тот факт, что конкуренция побуждает продавцов включать в свои стандартные контракты условия, защищающие интересы покупателей.

При монополии по определению покупатель не имеет удовлетворительных альтернатив своим отношениям с продавцом, который вследствие этого имеет возможность в определенных пределах принудить покупателя согласиться с условиями, которые на конкурентном рынке были бы улучшены другим продавцом. Из этого не следует, что покупатель будет безразличным к условиям контракта, предлага-

т к

( Я Р ; - - ц

Предположим, что контракт о покупке в рассрочку подразумевает, что при просрочке платежа продавец получает право снова завладеть товаром вне зависимости от того, насколько мал невыплаченный остаток по обязательствам покупателя, и полностью сохранить себе все выплаты от перепродажи товара кому-либо другому.36 Если просрочка случается незадолго до окончания срока платежа, возврат товара будет представлять собой непредвиденную прибыль продавца, так как он уже получил почти полную цену товара, включая процент. Но если она наступает в начале срока, продавец несет непредвиденные убытки; он получил лишь небольшую часть цены, слишком малую для покрытия как амортизации, так и издержек возврата товара. (Это достаточно реалистично подразумевает, что продавец не сможет собрать невыплаченный остаток непосредственно с покупателя путем судебного разбирательства.) Если конкуренция между продавцами потребительских товаров достаточно сильна, чтобы устранить сверхконкурентные прибыли,37 ограничение непредвиденных выгод при поздних отказах от выплат должно привести к тому, что продавцы будут требовать более высоких текущих выплат или первоначальных выплат или назначать более высокие цены, чтобы защититься от непредвиденных убытков при ранних отказах. Покупатели, неспособные осуществлять крупные текущие или первоначальные выплаты, пострадают от изменения формы контракта. Этот факт показывает, что данный случай в корне отличается от ситуации «деньги или жизнь». Последняя представляет класс трансакций, которые оставляют «покупателей» в проигрыше ex ante; но «тяжелые на подъем» (hard-up) покупатели могут выиграть как ex ante, так и ex post от «жестких» условий, если альтернативой будет выплата более высоких цен.

Некоторые суды время от времени применяли понятие «неосознанности» для лишения силы контрактных положений, оказывающих жесткое давление на малоимущего должника, как в случаях законного держателя и возврата товара. Как в случае законов о ростовщичестве и положений в защиту должников в законе о банкротстве, широкая интерпретация неосознанности (в узком смысле она интерпретируется как синоним обмана, принуждения и нарушения доверительных обязательств) осложняет заимствование для малоимущих, что приносит им ущерб ex ante, хотя и выгодно для некоторых

36См. Williams против Walker-Thomas Furniture Co., 350 F.2d 445 (D.C. Cir. 1965). Этот пример является крайним; отказ покупателю в получении какой-либо доли выплат от перепродажи возвращенного товара должен рассматриваться как штраф и потому должен быть запрещен. См. в п. 4.13 дальнейшее обсуждение возврата владения.

37Правдоподобное допущение; большинство розничных рынков весьма конкурентны. И не должно быть большого различия в случае, если бы рынок был монополизирован. См. п. 9.2.

»

из них ex post. Однако можно утверждать, что право просто компенсирует дисбаланс, создаваемый социальным законодательством, поощряющим рискованное заимствование путем усечения нижнего порога риска.38 Но этот момент отличен от неравенства переговорной силы, не говоря уже о принуждении.

После столь длинного экскурса в сомнительные расширения концепции принуждения возвратимся к реальному случаю принуждения (рассматриваемому с экономической точки зрения). Корабль выходит из строя вследствие крушения, и команда покидает его, на борту остается только капитан, который, предположим, является еще и официальным представителем собственника судна в отношениях с любыми спасательными службами. Буксир, принадлежащий спасательной компании, проходит неподалеку, и его капитан предлагает капитану корабля контракт на спасение корабля по цене, равной 99% стоимости корабля и его груза. Если капитан подписывает контракт, должен ли собственник корабля придерживаться этого контракта? С точки зрения морского права — нет, и это представляется правильным экономическим результатом. В данном случае мы имеем ситуацию двусторонней монополии с дополнительным осложняющим обстоятельством: трансакционные издержки выше, чем в других ситуациях двусторонней монополии, поскольку, если капитан корабля пытается выждать время для улучшения условий сделки, корабль и весь его груз может затонуть. Этих трансакционных издержек можно избежать, воспользовавшись правилом — оно является краеугольным камнем правил спасения на море, — согласно которому спасатель имеет право получить разумную плату за операцию по спасению корабля, но только контракт, составленный после спасения судна, будет доказательным по отношению к размеру этой платы.39

4.8.Фундаментальные принципы возмещения ущерба

вконтрактных отношениях

Когда установлен факт нарушения контракта, возникает проблема выбора адекватного способа возмещения убытков. Существует ошеломляющее множество возможностей, которые можно приблизительно ранжировать по увеличению строгости следующим образом:

38 См. Eric A. Posner. Contract Laws in the Welfare State: A Defense of the Unconscionability Doctrine, Usury Laws, and Related Limitations on the Freedom to Contract, 24 J. Leg. Stud. 283 (1995).

39 CM. William M.Landes & Richard A. Posner. Salvors, Finders, Good

Samaritans, and other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism, 7 J. Leg. Stud. 83, 100-105 (1978).

»

Ф

1) утрата доверия лица, которому дали обещание (издержки, которые он причиняет лицу, давшему обещание по выполнению условий контракта);

2)ожидаемые убытки (потеря предполагавшейся прибыли по контракту);

3)заранее оцененные убытки (указанные в контракте денежные суммы, выплачиваемые при нарушении условий);

рушения контракта лицом, давшим обещание, лицу, которому дали обещание);.

6) принудительное исполнение (specific performance) (принуждение к выполнению условий контракта лицом, давшим обещание, под угрозой судебного преследования);

7) денежный штраф, указанный в контракте, или иные карательные штрафные санкции.

При определении требуемой меры борьбы с нарушением контракта имеет значение, было ли это нарушение оппортунистическим. Если лицо, давшее обещание, нарушает свое обещание просто ради того, чтобы воспользоваться уязвимостью того, кому дали обещание, в ситуации (обычной для контракта), когда выполнение условий является скорее последовательным процессом, чем одномоментным действием, мы можем возложить ответственность на давшего обещание. Например, А платит В вперед за товары, а тот, вместо того чтобы поставить эти товары, использует эти деньги в другом предприятии. Подобное поведение не имеет экономического оправдания, и от него следует воздерживаться. Привлекательным средством в подобном случае является реституция. Давший обещание нарушил его, чтобы сделать деньги, — при подобном случае нарушения контракта не может быть другой причины. Мы можем пресечь подобное поведение, сделав его невыгодным для дающего обещание. Это можно сделать, обязав его к передаче всей прибыли, полученной от нарушения контракта, лицу, которому дано обещание; ни одна из менее строгих санкций не пресечет подобное поведение.

Однако большинство случаев нарушения контракта не являются оппортунистическими. Многие из них непреднамеренны; выполнение условий с разумными издержками невозможно. В других случаях нарушение преднамеренно, но (как мы скоро увидим) эффективно, что с экономической точки зрения равнозначно случаю непреднамеренного нарушения. Эти наблюдения объясняют центральную роль средств борьбы с нарушениями в контрактном праве (можете ли вы сказать, почему?) и подтверждают высказывание Холмса, согласно которому правовой политикой не является принуждение к следованию контрактам, но лишь требование от каждой стороны выбора между

»