Lektsii / 789454_63F37_pozner_r_a_ekonomicheskiy_analiz_prava_v_2_h_tomah_tom_1

стаивал, что экономическая теория имеет отношение к огромному числу случаев нерыночного поведения (включая благотворительность, любовь и пагубные привычки); он внес также значительный вклад в экономический анализ преступности, расовой дискриминации, бракоразводных процессов. Тем самым Беккер открыл для экономического анализа обширные области правовой системы, которые не были затронуты Калабрези и Коузом в исследовании прав собственности и законов об ответственности.6

2.2. Позитивный и нормативный экономический анализ права

В последующих параграфах будет показано, как идеи исследователейпионеров были обобщены, эмпирически проверены и интегрированы с достижениями «старой» экономической теории права, в результате чего появилась экономическая теория права, обладающая объяснительной силой и подкрепленная эмпирическими данными. Эта теория имеет как нормативные, так и позитивные аспекты. Хотя экономист не может указать обществу, должно ли оно стремиться к ограничению воровства, он может показать, что допущение неограниченного воровства будет неэффективным, и тем самым он внесет ясность в ценностной конфликт, показав, в какой степени одной ценностью — эффективностью — нужно пожертвовать ради увеличения другой. Или, взяв цель ограничения воровства как данность, экономист может показать, что средства, которыми общество пытается достигнуть этой цели, неэффективны, что общество могло бы предотвратить больше преступлений и с более низкими издержками при использовании других методов. Если более эффективные методы не причиняют ущерба никаким другим ценностям, то они должны быть общественно желательными, даже если эффективность занимает низкое положение на тотемном столбе общественных ценностей.

Что касается позитивной роли экономического анализа права — попыток объяснить правовые нормы и последствия их применения такими, какие они есть, а не изменить их с целью улучшения, — в последующих главах мы увидим, что многие области права, особенно (но не только) обширные области общего права, относящиеся к собственности, неумышленному причинению ущерба, уголовным преступлениям и контрактам, несут на себе отпечаток экономических

Чтобы получить представление о вкладе Беккера в экономическую науку, см. Gary S. Becker. The Economic Approach to Human Behavior (1976); Becker. A Treatise on the Family (расширенное изд., 1991); Becker. Accounting for Tastes (1996).

»

'k

рассуждений. Конечно, немногие судебные заключения содержат прямые ссылки на экономические концепции. Но часто истинная основа правового решения скорее затушевывается, чем проясняется характерной риторикой этих заключений. В самом деле, юридическое образование состоит прежде всего в обучении проникать под поверхность риторики, чтобы находить эту основу, многие аспекты которой, как оказывается, имеют экономический характер (вспомните, как широко определена экономическая наука в главе 1). Неудивительно будет узнать, что многие правовые доктрины основываются на интуитивном нащупывании пути к эффективности, особенно в силу того, что столь многие правовые доктрины появились в XIX в., когда идеология laissez-faire, основанная на классической экономической теории, была доминирующей среди образованных классов общества.

То, что мы можем назвать эффективностной теорией общего права, не сводится к утверждению, что каждая доктрина и решение общего права эффективны. Это маловероятно, если учесть сложность вопросов, с которыми сталкивается право, и природу мотиваций судей. Теория утверждает, что общее право лучше всего объяснять (хотя

1 это не будет совершенным объяснением) как систему, предназначенную для максимизации благосостояния общества. Установленное законом или конституционное право в отличие от общего с меньшей вероятностью направлено на повышение эффективности, хотя даже эти области права, как мы увидим, пронизаны экономическими соображениями и объясняются методами экономического анализа. Подобный анализ также помогает объяснить такие институциональные особенности правовой системы, как роль прецедента и распределения ответственности за соблюдение закона между частными лицами и государственными органами.

Однако может возникнуть вопрос: не рассматривают ли юрист и экономист один и тот же случай столь разными способами, что гарантирована принципиальная несовместимость между правом и экономической теорией? X подстрелен неосторожным охотником У и подает в суд. Единственный вопрос, который интересует стороны и их адвокатов и по которому судья и присяжные будут принимать решение, — следует ли ответственность за причиненный вред перенести с X на У, т. е. будет ли получение X компенсации «обоснованным» или «справедливым». Адвокат X будет утверждать, что X должен по справедливости получить компенсацию, так как У совершил ошибку, а X ни в чем не виновен. Адвокат У может утверждать, что X был также неосторожен и будет справедливым не давать компенсации X. Обоснованность и справедливость не только не являются экономическими терминами. Экономиста также не интересует тот единственный вопрос, которым озабочены пострадавший и адвокат: кто должен возместить издержки данного несчастного случая? Для экономиста этот несчастный случай — уже закрытая книга. Издержки, которые

•

т

ГУ

он вызвал, безвозвратно «истрачены». Экономиста интересует, как предотвратить будущие несчастные случаи, которые приводят к неоправданным издержкам, т. е. как сократить сумму издержек несчастного случая и его предотвращения. Стороны судебного процесса могут не интересоваться будущим. Единственным их интересом могут быть финансовые последствия несчастного случая, произошедшего в прошлом.

Однако это противопоставление преувеличено. Решение дела повлияет на будущее, и потому оно должно интересовать экономиста, так как оно установит или подтвердит правило поведения людей, участвующих в опасной деятельности. Решение является предостережением: если кто-либо поведет себя определенным образом и результатом станет несчастный случай, то ему придется выплачивать компенсацию (или он не сможет ее получить, оказавшись пострадавшим). Изменяя тем самым теневую цену (поведения, связанного с риском),

В свою очередь и судья, и адвокаты не могут игнорировать будущее. Судебное решение будет прецедентом, влияющим на решение будущих дел. Поэтому судья должен рассматривать вероятные влияния альтернативных решений на будущее поведение людей, занимающихся деятельностью, которая приводит к подобным несчастным случаям. Если, например, компенсация присуждается ответчику на том основании, что он «достойный», хотя и неосторожный человек, то это решение приведет к тому, что подобные люди будут неосторожными — тип поведения, ведущий к высоким издержкам. Таким образом, как только рамки дела расширяются и на него ссылаются уже не только непосредственные участники, обоснованность и справедливость принимают более широкое значение, чем по отношению к данному истцу и данному ответчику. Проблемой становится выяснение обоснованных и справедливых результатов класса действий, и эта проблема не может быть решена без рассмотрения будущего влияния альтернативных решений на частоту несчастных случаев и на издержки их предотвращения. Стало быть, взгляд ex ante не является чуждым для правового процесса.'

Не следует смешивать «экономическую теорию права» и «эффективностью теорию общего права». Первая пытается объяснить как

В наше время новая экономическая теория права является предметом обширной литературы; кроме соответствующих частей этой книги она

»

«

' ЩI

m

можно большее число правовых феноменов с помощью экономики. Вторая (будучи частью первой) выдвигает гипотезу о конкретной экономической цели ограниченного подмножества правовых норм, институтов и т. п. Это разделение будет прояснено в главе 11, в которой утверждается, что федеральное трудовое законодательство, разрабатываемое Национальным советом трудовых отношений, хотя и может быть объяснено в экономических терминах, не является системой, максимизирующей эффективность. Его целью, которая является экономической, но не эффективностной, является увеличение доходов членов профсоюзов путем картелизации предложения труда на определенных рынках.

2.3. Критика экономического подхода

Экономический анализ права вызвал значительный антагонизм, особенно (но не только) среди университетских юристов, которым не понравилась идея о том, что логика права может быть экономической. Мы уже рассматривали критику экономической теории как редукционистской дисциплины (конечно, она не ограничивается экономическим анализом права) и утверждения о том, что юристы и судьи не говорят на экономическом языке. Согласно другому распространенному критическому замечанию, нормативный фундамент экономического подхода выглядит столь отталкивающе, что принятие его правовой системой недопустимо. Может показаться, что это утверждение смешивает позитивный и нормативный анализ, но это не так. Право отражает и обеспечивает выполнение фундаментальных социальных норм. Как же эти нормы могут быть несовместимыми с этической системой общества? Действительно ли концепция Калдо- ра—Хикса столь сильно расходится с этой системой? Кроме того, что уже было сказано в главе 1, мы увидим в главе 8, что, если считать эту концепцию лишь компонентом (и не обязательно самым важным) нашей этической системы, он может быть основным для права, проводимого в жизнь судами, поскольку суды не могут эффективно служить другим целям. При том же условии два нормативных применения экономической теории — для прояснения ценностных конфликтов и для указания наиболее эффективного пути достижения данных социальных целей — остаются незатронутыми в философских спорах.

Кроме того, не следует отказываться от экономического анализа права лишь потому, что кого-то не убеждает наиболее агрессивная версия этого анализа. Можно полагать, что экономическая теория объяснила лишь немногие правовые нормы и институты, но ее можно использовать для улучшения многих из них, или что она объяснила

«

:•¥

т

1'.

многие из них, но это прискорбно, так как экономическая теория является безнравственным советчиком для правовой политики, или даже что экономический анализ права не имеет большого объяснительного или улучшающего значения, но привлекателен с интеллектуальной точки зрения, — в любом из этих случаев вы не захотите прямо сейчас закрыть эту книгу!

Другим распространенным критическим замечанием в адрес экономического подхода к праву — хотя лучше описать его как причину неприязни, которую некоторые испытывают к нему, — является утверждение о том, что этот подход декларирует консервативный политический уклон.8 Как мы увидим, сторонники этого мнения обнаружили, что смертная казнь пугает людей, что законодательство, разработанное для защиты потребителей, часто вредит им, что страхование автомобилей от аварии неэффективно и что регулирование рынка ценных бумаг может быть пустой тратой времени. Подобные явления дают аргументы сторонникам смертной казни и противникам других уйомянутых политических мер. Однако редко говорят, что экономические исследования, обеспечивающие поддержку либеральным позициям, имеют политический уклон. Например, теорию общественных благ (см. п. 16.4) можно рассматривать как одно из идеологических оснований концепции государства благосостояния, но она так не рассматривается; как только некоторая точка зрения становится доминирующей, она перестает рассматриваться как имеющая идеологический характер. Это критическое замечание также упускает из виду многие достижения экономического анализа права, которые обсуждаются в последующих главах этой книги и поддерживают либеральные позиции, касающиеся права на совещание с адвокатом и стандарта доказательства в уголовных делах, залога, ответственности производителя за качество продукции, применения Первой поправки к эфирному вещанию, социальных издержек монополии, ущерба в случаях личного характера, регулирования сексуальных отношений, и многие другие.

Экономический подход к праву критикуется за игнорирование «справедливости». Следует проводить разделение между различными значениями этого слова. Иногда оно означает справедливость в распределении, достаточную степень экономического равенства. Хотя

су, — о действительных масштабах неравенства в различных обществах и в разные периоды, о различии между реальным экономическим неравенством и неравенством денежных доходов, которое

Хотя для некоторых в недостаточной степени! См., например, James Buchana, Good Economics — Bad Law, 60 Va. L. Rev. 483 (1974); Richard A. Epstein. A Theory of Strict Liability, 2 J. Leg. Stud. 151, 189-204 (1973).

••M — .

лишь компенсирует различие в издержках или отражает положение на различных стадиях жизненного цикла, и об издержках, связанных с достижением большего равенства. Эти вопросы обсуждаются в главе 16.

Второе значение слова «справедливость», возможно наиболее распространенное, — эффективность. Мы увидим среди прочих примеров, что, когда люди называют несправедливым вынесение приговора без разбирательства, отчуждение собственности без надлежащей компенсации, неспособность привлечь небрежного водителя к ответственности за ущерб, причиненный жертве его небрежности, это равнозначно утверждению о том, что то или иное поведение приводит к расточению ресурсов (см. п. 8.3). Даже принцип несправедливого обогащения можно вывести из концепции эффективности (п. 4.14). При небольшом размышлении можно прийти к выводу, что в мире ограниченных ресурсов их расточение должно рассматриваться как безнравственное явление.

Но справедливость упоминается не только в связи с эффективностью. Неочевидна неэффективность дозволения соглашений о суициде; частной дискриминации по расовым, религиозным или сексуальным признакам; убийства и съедения наиболее слабого пассажира в спасательной шлюпке при достижении полного отчаяния; принуждения людей давать самообвиняющие признания; побоев заключенных; дозволения продажи детей для усыновления; использования смертоносного оружия при защите интересов собственности; легализации шантажа или предоставления осужденным преступникам выбора между заключением и участием в опасных медицинских экспериментах. Однако все эти явления оскорбляют чувство справедливости современных американцев, и все они в большей или меньшей (обычно в большей) степени незаконны. В этой книге будет предпринята попытка объяснить некоторые из этих случаев запрещения экономическими терминами, но многие из них такому объяснению не поддаются; справедливость шире экономики, и это читатель должен помнить при оценке нормативных суждений, встречающихся в данной книге.

Первое издание данной книги было опубликовано почти четверть столетия назад. Даже если бы эту дату можно было считать датой зарождения экономического анализа права, а это слишком поздний срок, так как к тому времени уже имелось значительное количество соответствующей научной литературы, эта область исследований уже существует дольше, чем правовой реализм, правовой процесс и любое другое из новых направлений юридической мысли XX в., за исключением тех самых недавних, которые еще не достигли пика своего развития. И эта область исследований не подает признаков ослабления своих позиций. Как и некоторые другие области, она может однажды стать столь тесно вплетенной в ткань права, что мы

»

9

г

Экономический подход к праву

перестанем выделять ее как отдельную. Но в настоящее время она вполне заслуживает изучения как плодотворное, интересное и влиятельное собрание идей и аналитических методов.

8.Thomas J. Miceli. Economics of the Law: Torts, Contracts, Property, Litigation (1997).

9.Ethics, Economics, and the Law, 24 Nomos (1982).

10.Symposium on Efficiency as a Legal Concern, 8 Hofstra L. Rev. 485, 811 (1980).

11.Symposium: Economists on the Bench, 50 Law & Contemp. Probs, 1 (Autumn 1987).

12.Symposium on Post-Chicago Law and Economics, 65 Chicago-Kent L. Rev. 3 (1989).

13.Debate: Is Law and Economics Moral?, 24 Valparaiso L. Rev. 147 (1990).

• r