переводMicrosoft Office Word

Договор франчайзинга на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в центральном органе исполнительной власти в области патентов и знаков для товаров и услуг.

В случае несоблюдения требования о регистрации договор франчайзинга

считается недействительным.

В отношениях с третьими лицами стороны договора франчайзинга вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации. Порядок регистрации договоров франчайзинга определяется органом исполнительной власти, специально уполномоченным на то Кабинетом Министров Украины.[ Статья 4]

Вознаграждение по договору франчайзинга. Размер, способ, форма и сроки выплаты вознаграждения и условия их пересмотра определяются в договоре франчайзинга по договоренности сторон в соответствии с требованиями этого и других законов. Вознаграждение по договору франчайзинга может выплачиваться пользователем правовладельцу в форме разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором франчайзинга.[ Статья 5.] Обязанности правообладателя (франчайзера). Правообладатель обязан:

1. передать пользователю техническую и коммерческую документацию, предоставить иную информацию, необходимую пользователю, в срок, предусмотренный договором франчайзинга, а также проинструктировать пользователя по вопросам, связанным с использованием прав, передаваемых по договору франчайзинга; выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, определенные законодательством об интеллектуальной собственности, обеспечив в случае необходимости их оформления в установленном порядке.

2. В случае если договором франчайзинга не предусмотрено иное, правообладатель обязан:1) обеспечить регистрацию договора франчайзинга; 2) предоставлять пользователю техническую и консультационную помощь, содействовать в обучении и повышении квалификации пользователя; 3) контролировать качество товаров (работ, услуг), что производятся (выполняются, предоставляются) пользователем по договору франчайзинга. [ Статья 6.]

Обязанности пользователя (франчайзи). С учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой по договору франчайзинга, пользователь обязан:

1) выплачивать правообладателю вознаграждение за пользование комплексом исключительных прав, предусмотренных абзацем вторым статьи 1 настоящего Закона, и за предоставленные дополнительные услуги, предусмотренные договором франчайзинга;

2) использовать в процессе осуществления хозяйственной деятельности предусмотренные договором франчайзинга знак для товаров и услуг, фирменное наименование или иное обозначение правообладателя указанным в договоре способом;

3) обеспечить соответствие качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) им по договору франчайзинга, качеству аналогичных товаров (работ, услуг), что производятся (выполняются, предоставляются) непосредственно правовладельцем;

4) в случае осуществления хозяйственной деятельности, которая согласно законодательству Украины подлежит лицензированию, получить соответствующие лицензии в установленном порядке; 5) придерживаться инструкций и указаний правоволадельца, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления помещений, используемых в процессе осуществления переданных ему по договору франчайзинга прав; 6) предоставлять покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, покупая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;

7) не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию; 8) информировать покупателей (заказчиков) в способ, указанный договором франчайзинга, о том, что он использует знак для товаров и услуг, фирменное наименование или иное обозначение правообладателя по договору франчайзинга;

9) заключить в течение определенного срока обусловленную договором франчайзинга количество договоров субфранчайзинга, если это предусмотрено договором франчайзинга.[ Статья 7.] Ограничения прав сторон по договору франчайзинга. Договором франчайзинга могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по: 1) обязанность правовладельца не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории или воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории; 2) обязанность пользователя не конкурировать с правообладателем на закрепленной за пользователем территории согласно договору франчайзинга в предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав; 3) отказа пользователя от получения по договору франчайзинга аналогичных прав у конкурентов правообладателя;

4) обязанность пользователя согласовывать с правообладателем место расположения помещений, которые должны использоваться для осуществления предоставленных по договору франчайзинга исключительных прав, а также вопросы их внутреннего и внешнего оформления. Признаются недействительными условия, ограничивающие права сторон по договору франчайзинга, в результате которых:

1) правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел цены; 2) пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги лишь определенной категории покупателей (заказчиков) или только покупателям (заказчикам), местонахождение (место жительства) которых не выходит за пределы определенной в договоре франчайзинга территории.[ Статья 8.]

Ответственность правовладельца за требованиями, которые заявляются к пользователям. Правообладатель несет субсидиарную ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователям, относительно несоответствия качества товаров (работ, услуг), что производятся (выполняются, предоставляются) пользователем по договору франчайзинга. По требованиям, предъявляемым к пользователю как производителя товаров (работ, услуг) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем. [ Статья 9.]

Право пользователя заключить договор франчайзинга на новый срок. Пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет право после окончания срока договора франчайзинга на заключение такого договора на новый срок при тех же условиях. Правообладатель вправе отказать в заключении договора франчайзинга на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока настоящего договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры франчайзинга и соглашаться на заключение аналогичных договоров франчайзинга, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой имел силу договор, прекративший действие. Если до истечения трехлетнего срока правовой терминологии владелец пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по договору, прекратившему свое действие, он обязан предложить пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки. В случае заключения нового договора франчайзинга его условия не могут быть менее благоприятными для пользователя, чем условия договора, прекратившего свое действие.[ Статья 10 .]

Изменение договора франчайзинга. Договор франчайзинга может быть изменен в соответствии с законодательством. В отношениях с третьими лицами стороны договора франчайзинга вправе ссылаться на изменение договора лишь с момента регистрации этих изменений в установленном законодательством порядке .[ Статья 11.]

Прекращение договора франчайзинга:

1. Действие договора франчайзинга прекращается в случае: окончания срока, на который его было заключено; ликвидации правообладателя или пользователя, в том числе в связи с признанием его банкротом; прекращения принадлежащих правообладателю прав на знак для товаров и услуг, фирменное наименование или иное обозначение без замены их новыми аналогичными правами.

2. Договор франчайзинга может быть расторгнут по согласованию сторон. По требованию одной из сторон договор франчайзинга может быть расторгнут по решению суда (хозяйственного суда) в случае невыполнения сторонами своих обязательств и из других оснований, предусмотренных законодательством. 3. Договор франчайзинга может быть признан судом (хозяйственным судом) недействительным в соответствии с гражданским законодательством. 4. Каждая из сторон договора франчайзинга, заключенного без определения срока, имеет право в любое время отказаться от договора, письменно уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором франчайзинга не предусмотрено более длительный период. 5. Досрочное расторжение договора франчайзинга, заключенного с определением срока, а также расторжение договора, заключенного без определения срока, регистрируется органом, который проводил в соответствии с частью второй статьи 4 этого Закона регистрации такого договора, в установленном законодательством порядке.[ Статья 12.]

Бухгалтерский учет предпринимательской деятельности по договору франчайзинга и финансовая отчетность ведется в соответствии с законодательством Украины.[Статья 18.]Кабинет Министров Украины в трехмесячный срок со дня вступления в силу этим Законом обеспечил приведение министерствами, другими центральными органами исполнительной власти их нормативно-правовых актов в соответствие с настоящим Законом.[53]. С момента регистрации законопроекта о франчайзинге в Верховной Раде Украины прошло уже много лет .

Воз немного сдвинулся с места, но дистанцию преодолел небольшую. Даже поверхностный анализ законопроекта указывает на то, что в нем недостаточно согласованно франчайзинговую деятельность с законодательством в сфере экономической конкуренции.

Правовые основы аутсорсинга и договоров, которые его опосредствуют. Аутсорсинг сегодня не имеет достаточной законодательной базы в нашем государстве, а отношения по аренде персонала маскируют под другие правовые явления с учетом положений действующего законодательства. Аутсорсинг - вид заемного труда, когда работник, оставаясь оформленным у одного работодателя, передается в распоряжение другого. Впервые термин «аутсорсинг» упоминается в банковском законодательстве [58] и Налоговом кодексе Украины [55]. Согласно подп. 14.1.183 ст. 14 Налогового кодекса услуга по предоставлению персонала - хозяйственная или гражданско-правовая сделка, согласно которой лицо, предоставляющее услугу (резидент или нерезидент), направляет в распоряжение другого лица (резидента или нерезидента) одну или нескольких физических лиц для выполнения определенных соглашением функций.

В подпункте 14.1.183 ст. 14 Налогового кодекса указывается также, что такое соглашение может предусматривать заключение указанными физическими лицами трудового соглашения или трудового контракта с лицом, в распоряжение которого они направлены. Другие условия предоставления персонала (в том числе вознаграждение лица, предоставляющего услугу) определяются соглашением сторон. Однако, несмотря на то, что Налоговый кодекс предусмотрел возможность заключения трудовых договоров с заимствованными работниками, соответствующие изменения не были внесены в трудовое законодательство. Этот пробел в законодательстве о труде предопределяет неопределенность правового статуса лиц, предоставляемых для выполнения определенных договором аутсорсинга задач.

Законом Украины «О занятости населения» впервые сделана попытка правового закрепления заемного труда в национальном трудовом законодательстве. Так, в ч. 1 ст. 36 этого акта говорится о деятельности субъектов хозяйствования, которые предоставляют услуги по посредничеству в трудоустройстве, и других субъектов хозяйствования, которые осуществляют наем работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у других работодателей [56].

Очевидно, что правовая регламентация заемного труда по схеме аутсорсинга имеет низкий уровень и не может быть достаточной для решения проблем, связанных с соблюдением прав заемных работников, их социального обеспечения и распределением ответственности между компанией-аутсорсером (провайдером) и заказчиком (фактическим работодателем). Участниками в отношениях аутсорсинга являются: 1) компания-аутсорсер (провайдер), которая предоставляет услуги аутсорсинга; 2) компания-заказчик (клиент, пользователь) таких услуг и 3) третьи лица - квалифицированный персонал (заимствованные работники), который предоставляется провайдером заказчику для их выполнения. С целью адаптации отечественного законодательства в договорах аутсорсинга его предмет часто формулируют как «оказание профессиональных услуг», а не «услуг по предоставлению специалистов в соответствующей сфере». Однако на самом деле этот договор опосредует «аренду» персонала или предоставления его в пользование, что не предусмотрено действующим законодательством. Встречаются и такие названия, как договоры аренды персонала, договоры аутсорсинга или аутстаффинга, или даже договоры лизинга персонала, договоры подряда на выполнение услуг по предоставлению персонала.

Относительно правовой природы договора аутсорсинга, то на практике заключают один смешанный гражданско-правовой договор. Согласно ч. 2 ст. 628 Гражданского кодекса Украины (далее - ГК Украины) стороны имеют право заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров (смешанный договор). К отношениям сторон в смешанном договоре применяются в соответствующих частях положения актов гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не установлено договором или не следует из сути смешанного договора [59]. В таком договоре находят свое отражение права и интересы компании-аутсорсера и заказчика, но о персонале идет речь в предмете договора. Получается, что он выступает объектом сделки. Согласно положениям гражданского права предоставить в аренду и пользование можно вещь, имущественное право или иной объект гражданского права, но не человека (ст. 177 ЦК Украины). Конечно, эта ситуация является крайне невыгодной для лица, которая по договору аутсорсинга предоставляется компании-заказчику для осуществления обусловленной договором деятельности. Такое лицо имеет статус заимствованного работника, но формально и фактически ее труд регулируют нормы не трудового, а гражданского права. Она лишается трудовых и социальных гарантий, в частности, права на ежегодный отпуск, права на социальное обеспечение, в том числе пенсионное, поскольку за такого работника не уплачивается единый социальный взнос на социальное страхование

В случае нарушения прав лица, осуществляющего деятельность за аутсорсингом, они подлежат восстановлению в порядке, установленном гражданским законодательством.

Следовательно, заключение только гражданского договора для урегулирования отношений аутсорсинга недостаточно для упорядочения трудовых отношений заемных работников с компанией-аутсорсером и заказчиком. Факт наличия трудовых отношений между компанией-заказчиком и заимствованным работником подтверждается нормой ч. 4 ст. 24 Кодекса законов о труде Украины (далее - КЗпП Украины), согласно которой трудовой договор считается заключенным и тогда когда приказ или распоряжение не были выданы, но работника фактически было допущено к работе [54]. Пленум Верховного Суда Украины в своем разъяснении этой нормы указал, что фактический допуск работника к работе означает, что работа проводилась по распоряжению или с ведома собственника или уполномоченного им органа [57].

Несмотря на положения ст. 24 КЗОТ и подп. 14.1.183 ст. 14 Налогового кодекса, отсутствие оформленных договорных отношений между заимствованным работником и компанией-заказчиком является главным аргументом избежания ею ответственности. Отсутствие четкой позиции законодателя по этому вопросу приводит к невозможности заимствованных работников защитить свои права в случае их нарушения со стороны работодателей. Считаем, что независимо от того, будет законодательно установлено совместную ответственность фактического и формального работодателей, или ее будет возложена на провайдера или заказчика, вопросы ответственности должно быть четко закреплено в законодательстве о труде и в соответствующих договорах аутсорсинга.

Кроме ответственности сторон, в трудовом договоре аутсорсинга должны быть предусмотрены следующие условия: права и обязанности сторон (трудовая функция работника), условия относительно рабочего времени, оплаты труда, места работы, порядке изменения, расторжения, прекращения договора, срока действия договора.

Исследование договоров, которые заключаются между провайдером и работником, делает очевидными их различия от стандартной конструкции трудового договора. При заключении договора нужно обратить внимание на следующие аспекты:

1) стороны договора, срок договора, место работы, права и обязанности сторон, надлежащие, здоровые и безопасные условия труда, оплата труда; 2) правовая конструкция отношений аутсорсинга состоит из двух договоров - гражданского и трудового;

3) трудовой договор аутсорсинга имеет особенности: сторон договора, срока действия, места работы, прав, обязанностей и ответственности сторон, условий труда и его оплаты;

4) независимо от того, будет законодательно установлено общую ответственность фактического и формального работодателей, или ее будет возложена на провайдера или заказчика, вопросы ответственности должно быть четко закрепленную в законодательстве о труде; 5) анализ действующего законодательства о труде позволяет утверждать, что между заимствованным работником и работодателем-заказчиком (клиентом) возникают трудовые отношения в силу фактического допуска работника к работе, которые оформляются трудовым договором. Исследование трудовых договоров аутсорсинга показало отход от типовой конструкции трудового договора, что на практике обуславливает ухудшение положения заимствованного работника по сравнению с работниками, занятыми на условиях постоянной занятости.

2 ИННОВАЦИОННЫЕ МЕТОДЫ И ИНСТРУМЕНТЫ УПРАВЛЕНИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ СУБЪЕКТОВ МАЛОГО БИЗНЕСА

2.1. Механизм и инновационные методы управления деятельностью предприятий малого бизнеса

Малое предпринимательство - вполне самостоятельная и наиболее типичная форма организации экономической жизни общества со своими отличительными особенностями, преимуществами и недостатками, закономерностями развития.

Практическая реализация функций управления деятельностью субъектов малого бизнеса осуществляется с помощью системы методов управления. Привести в действие организованную систему, чтобы получить нужный результат, можно лишь через влияние на нее управляющего органа или лица. При этом необходимы определенные инструменты согласованного влияния, которые и обеспечивают достижение поставленных целей. Такие инструменты принято называть методами управления. Методы управления - это способы влияния на отдельных работников и трудовые коллективы в целом, необходимые для достижения целей фирмы (предприятия, организации).

Управление фирмой (предприятием, организацией) направлено на людей, круг их интересов, прежде всего материальных. Поэтому основой классификации методов управления является внутреннее содержание мотивов, которыми руководствуется человек в процессе производственной или иной деятельности. По своему содержанию мотивы деятельности можно разделить на материальные, социальные и мотивы принудительного характера. В соответствии с этим различают экономические, социально-психологические и организационные методы управления деятельностью предприятий.

Содержательная характеристика отдельных методов управления. Все названные методы управления деятельностью предприятий органически взаимосвязаны и используются не изолировано, а комплексно. Однако ведущими надо считать именно экономические методы. Организационные методы создают предпосылки для использования экономических методов.

Социально-психологические методы дополняют организационные и экономические и образуют в совокупности необходимый арсенал средств управления деятельностью предприятия, любого субъекта предпринимательской или иной деятельности.

1. Экономические методы управления - это такие методы, которые реализуют материальные интересы участия человека в производственных процессах (любой другой деятельности) через использование товарно-денежных отношений. Эти методы имеют два аспекта реализации. Первый аспект характеризует процесс управления, ориентированный на использование созданного на общегосударственном уровне экономического сегмента внешней среды. Суть этого аспекта:

- формирование системы налогообложения субъектов хозяйствования; -определение действенной амортизационной политики, которая способствовала бы обновлению (воспроизводству) материальных и нематериальных активов предприятия;

-установление государством минимального уровня заработной платы и пенсий.

Второй аспект экономических методов управления связан с управленческим процессом, ориентированным на использование разнообразных экономических рычагов, таких как финансирование, кредитование, ценообразование, штрафные санкции и тому подобное. 2. Социально-психологические методы управления реализуют мотивы социального поведения человека. Ведь уровень современного производства, рост общеобразовательного и профессионально-квалификационного уровня работников обусловливают существенные изменения в системе ценностных ориентаций и структуре мотивации трудовой деятельности людей. Традиционные формы материального поощрения постепенно теряют свое приоритетное стимулирующее влияние.

Все большее значение приобретают такие факторы, как содержательность и творческий характер труда, возможности для проявления инициативы, общественное признание, моральное поощрение и тому подобное. Поэтому понимание закономерностей социальной психологии и индивидуальной психики работника является необходимым условием эффективного управления производством или любым другим видом деятельности. Практическая реализация социально-психологических методов управления осуществляется с помощью разнообразных средств социального ориентирования и регулирования, групповой динамики, решения конфликтных ситуаций, гуманизации труда.

3. Организационные методы управления базируются на мотивах принудительного характера, их существование и практическое применение обусловлено заинтересованностью людей в совместной организации труда. Организационные методы управления - это комплекс способов и приемов влияния на работников, основанных на использовании организационных отношений и административной власти руководства. Все организационные методы управления разделяют на регламентные и распорядительные. [82]

Содержание регламентных методов состоит в формировании структуры и иерархии управления, делегировании полномочий и ответственности определенным категориям работников фирмы, определении ориентиров деятельности подчиненных, предоставлении методически инструктивной и другой помощи исполнителям. Распорядительные методы управления охватывают текущую (оперативную) организационную работу и базируются, как правило, на приказах руководителей предприятий (организаций). Они предусматривают определение конкретных заданий для исполнителей, распределение этих заданий между ними, контроль выполнения, проведение совещаний по вопросам текущей деятельности фирмы (предприятия, организации). Профессионально умелое применение экономических, социально-психологических и организационных методов управления в большинстве случаев обеспечивает достаточно эффективное хозяйствование.

Основными экономическими чертами малого предпринимательства являются: специализация на каком либо виде деятельности; реализация произведенных товаров (услуг) через куплю - продажу на рынке. Можно сформировать несколько групп устойчивых границ малого предпринимательства, обусловленных:

1. Характером производственного процесса: ограниченность масштабов, средств производства, применяемых и технологических процессов; небольшая номенклатура выпускаемых изделий, т. е. узкая специализация; упрощенность системы убытка.

2. Спецификой системы управления и руководства: единство права собственности и непосредственного управления предприятием; особое значение роли руководителя в жизни предприятия, его непосредственная включенность практически во все функциональные области; компактность управленческой команды и многофункциоанальности менеджеров; отсутствие громоздких управленческих структур, простоту информационных связей, неформальный характер планирования и контроля; быстрота принятия решений.

3. Состоянием отдельных компонентов (кадры, финансы и проч.); особый персонифицированный характер отношений между работниками и хозяином; гибкость, восприимчивость к нововведениям; небольшой масштаб финансовых ресурсов; низкая капитализация, означающая, что владельцы пускают на расширение основного капитала лишь малую долю доходов; высокая оборачиваемость капитала; существенное влияние на кадровую политику, принятие стратегических решений, выбор правовых форм и на другие параметры хозяйственной деятельности семейных и родственных связей, что обусловлено правом наследования.

4. Особенностями внешних воздействий: локальность ресурсных и сбытовых рынков; не формальность взаимоотношений с узким кругом поставщиков и потребителей; положение «ведомого» в системе кооперационных связей с крупными и средними предприятиями; сверхчувствительность к колебаниям экономической конъюнктуры, политической обстановки, изменениям законодательства; ограниченность источников финансирования и хроническая нехватка капиталов (если «гиганты» черпают необходимые ресурсы главным образом через фондовые биржи, то малые предприятия полагаются на ограниченные кредиты банков, собственные сбережения, денежные средства друзей и родственников); большая степень зависимости от системы поддержки малого предпринимательства.[83]