Тимчасово перебуваючи іноземці поділяються на:
• особи, які прибули для підприємницької діяльності, їм надають один з двох режимів: - національний, - найбільшого сприйняття;
• трудові мігранти. Конвенція ООН про правовий статус мігрантів, 4 Конвенції МОП, Рекомендація 86р.;
• особи, які прибули для освіти чи навчання. Специфічний статус, його кожен законодавець визначає сам. Статутні питання: вступ до навчального закладу \ вузу, шлюб з резидентами, медична допомога для них. В Україні валютний збір (97$) для державної поліклініки;
• туристи – слабка сторона у контракті, тому їм надають особливий захист. Просліджується тенденція розповсюдження на туриста національного статусу своєї держави. Турист має право вибору між правом тур фірми чи правом громадянства для відшкодування і вирішення процесуальних питань, а матеріальне право за національним законодавством;
• інші : члени сім’ї робітника (право ЄС).
Юридичні особи в міжнародному приватному праві.
Особистий закон юридичної особи
1. Юридичні особи належать до основних суб'єктів приватного права. У сучасному світі підприємницька та інша діяльність юридичних осіб не обмежується лише територією держави, де їх було створено, а може поширюватися і на територію інших держав, набуваючи транскордонного характеру. Це зумовлює постановку питань колізійного та матеріально-правового характеру, які мають вирішуватися в рамках МПрП.
Специфіка правового статусу юридичних осіб в МПрП визначається насамперед їх юрисдикційною належністю, для позначення якої в доктрині МПрП використовують термін "національність юридичної особи". Під національністю юридичної особи розуміють як особистий закон (особистий статут), так і державну належність юридичної особи (Л. А. Лунц). Залежно від такої належності всі юридичні особи, що здійснюють діяльність на території певної держави, розглядаються як "вітчизняні", які перебувають під дією виключно їх особистого закону, або "іноземні", що перебувають під впливом двох правових систем - свого особистого закону (права держави національності) і територіального закону (права держави місця здійснення своєї діяльності). Національність юридичних осіб лежить в основі визначення їх особистого статуту як правопорядку, в рамках приписів якого з'явилося це утворення. Водночас у літературі зазначено, що категорія "національності" юридичних осіб є багатозначною й умовною (Л. А. Луни). 2. Особистий статут юридичної особи визначає:
- статус певного утворення як юридичної особи;
- організаційно-правову форму юридичної особи;
- порядок створення, реорганізації та ліквідації юридичної особи;
- питання правонаступництва щодо прав і обов'язків юридичної особи, що припиняється;
- вимоги до назви юридичної особи;
- зміст та обсяг правоздатності юридичної особи, момент її виникнення та припинення;
- вимоги до структури органів управління юридичної особи, їх компетенції та порядку здійснення своїх повноважень;
- відносини юридичної особи з її засновниками та учасниками, порядок набуття та реалізації учасниками юридичної особи своїх прав та обов'язків;
- здатність юридичної особи відповідати за своїми зобов'язаннями.
До всіх питань правового статусу юридичної особи застосовується загальна колізійна прив'язка, що підпорядковує їх вирішення єдиному національному правопорядку. Теорії визначення особистого статуту юридичної особи, які ґрунтуються на принципі розщеплення єдиного статуту юридичної особи та підпорядкування його окремих питань різним правопорядкам, не знайшли широкої підтримки у загальносвітовій доктрині МПрП.
Останнім часом у теорії МПрП обґрунтовується концепція так званого перенесення доміцилію юридичної особи, під яким розуміють переведення компанії за межі юрисдикції, відповідно до законодавства якої вона набула статусу юридичної особи, без необхідності її ліквідації в цій юрисдикції (С. М. Хеда). При цьому пропонується розглядати таку компанію як суб'єкт права одночасно двох юрисдикцій: право попередньої юрисдикції регулюватиме всі питання, пов'язані з правовим статусом юридичної особи, а всі аспекти фінансово-господарської діяльності "переведеної" компанії в новій юрисдикції входитимуть до сфери правового регулювання цієї нової юрисдикції.
3. Поняття особистого закону юридичної особи неоднаково трактується у різних правопорядках. Історично склалися такі теорії визначення національності юридичної особи:
1) теорія інкорпорації, яка визначає національність юридичної особи та її особистий статут за законом тієї держави, на території якої відбувся акт реєстрації такої юридичної особи (Велика Британія, Індія, Китай, Росія, США, Україна);
2) теорія осілості, відповідно до якої особистий статут юридичної особи визначається законом тієї держави, де перебуває її адміністративно-управлінський центр (Австрія, Бельгія, Німеччина, Франція, Швейцарія); під таким центром зазвичай прийнято розуміти основний орган управління юридичної особи, місцезнаходження якого визначається відповідно до установчих документів такої особи (критерій формальної осілості) або як фактичне місцезнаходження такого органу;
3) теорія ефективного місця діяльності, згідно з якою юридична особа має національність тієї держави, на території якої вона здійснює свою основну господарську діяльність; така позиція відома законодавствам країн, що розвиваються, і є ефективним критерієм визначення національних офшорних компаній;
4) теорія контролю, сформульована у судовій практиці під час Першої світової війни для боротьби з так званими "ворожими іноземцями" (зокрема з іноземними компаніями, країна походження яких належала до "ворожого табору"), відповідно до якої юридична особа має національність тієї держави, з території якої здійснюється контроль та управління її діяльністю. Такою державою зазвичай вважається держава "національності" засновників чи основних акціонерів компанії (держава "походження" статутного капіталу компанії). Ця теорія вважається оптимальним критерієм встановлення національності ТНК, і нині вона також використовується як субсидіарна колізійна прив'язка в законодавствах деяких держав світу при визначенні правового статусу юридичних осіб.
Розбіжності у визначенні особистого статуту юридичної особи породжують проблеми "подвійної" чи "нульової" національності юридичної особи. Так, якщо компанія була спочатку зареєстрована у державі, де визнається критерій осілості (наприклад, у Франції), а місцем знаходження її управлінського центру є держава, законодавство якої закріплює критерій інкорпорації (наприклад, у США), така юридична особа буде розглядатися як французька за американським законодавством та американська - за французьким, тобто обидві ці держави внаслідок застосування різних критеріїв визначення національності розглядатимуть цю компанію як іноземну. І навпаки, якщо адміністративний центр юридичної особи, заснованої у країні, що застосовує критерій інкорпорації, знаходиться в країні, яка визначає "національність" юридичних осіб за принципом осілості, кожна з таких країн визнаватиме цю компанію національною; таке явище "подвійної національності" має негативні наслідки для вирішення правових питань податкового, корпоративного, фінансового характеру та у сфері банкрутства.
4. У сучасних законодавствах більшості держав світу, як правило, застосовується не один, а декілька критеріїв визначення особистого закону юридичної особи. Так, згідно зі ст. 154 Федерального закону Швейцарії 1987 р. "Про міжнародне приватне право", до юридичних осіб застосовується право держави, в якій вони засновані, за умови виконання встановлених правом цієї держави вимог чи їх заснування відповідно до права цієї держави; до юридичної особи, що не задовольняє таких умов, застосовується право держави, з якої фактично здійснюється управління. Як зазначено у ст. 3083 Цивільного кодексу канадської провінції Квебек 1991 статус і дієздатність юридичної особи регулюються правом країни, відповідно до якого ця юридична особа була заснована, без шкоди для застосування до її діяльності права країни, де така діяльність здійснюється. Кодекс Бустаманте містить декілька колізійних правил, які застосовуються до різних видів юридичних осіб. За загальним правилом ст. 17, національність юридичних осіб визначається за місцем їх заснування та реєстрації, однак для акціонерних товариств національність визначається статутами чи законом місця, де збираються загальні збори акціонерів або, за їх відсутності, законом місця перебування головної ради чи ради директорів, чи адміністративної ради (ст. 19), а національність інших цивільних, торговельних або промислових товариств визначається установчими договорами чи за місцем звичайного перебування їх адміністрації або головного правління (ст. 18).
Інколи законодавець йде шляхом застосування односторонніх колізійних прив'язок при формулюванні субсидіарного колізійного правила щодо визначення особистого закону юридичної особи. Так, за загальним правилом (ст. 25) Закону Італії про МПрП 1995р., особистий закон юридичної особи визначається правом країни, на території якої був завершений процес її заснування, однак у випадку, коли орган управління такого правового утворення знаходиться в Італії або коли його основна діяльність здійснюється на території Італії, застосуванню підлягає італійське право. Як вказується у ст. 11 Цивільного кодексу Єгипту 1948 р., правовий статус іноземних юридичних осіб підпорядковується закону держави, на території якої знаходиться місцеперебування основного та діючого органу управління юридичної особи; однак, якщо ця особа здійснює свою основну діяльність в Єгипті, застосовним є єгипетський закон.
Прикладом застосування "змішаного критерію" може служити і судова практика Великої Британії. Визначення національності юридичних осіб тут має найважливіше значення для цілей оподаткування. Якщо компанія заснована у Сполученому Королівстві, вона вважається британською компанією, незалежно від того, де фактично знаходиться центр її контролю. Якщо ж компанія заснована за межами Великої Британії, вона все одно може бути визнана британською, якщо в цій країні знаходиться центр її контролю. Інакше кажучи, доктрина контролю не може позбавити британської "національності" юридичну особу, створену та зареєстровану за законодавством Великої Британії, незалежно від країни, з якої здійснюється контроль над нею, однак може забезпечити "національний статус" юридичній особі, яка була заснована за межами Сполученого Королівства. Місце інкорпорації - це лише один з фактів, які британський суд приймає до уваги при визначенні національності юридичних осіб. Прикладом такої позиції може бути низка провідних судових справ.
Так, у справі "Cesena Sulphur Co v. Nickolson" мова йшла про компанію, яка була зареєстрована у Великій Британії, однак основну свою діяльність здійснювала в Італії. Компанія не мала жодних торговельних зв'язків з Англією, її фінансова звітність велась в Італії, вона фігурувала в торговельному реєстрі Італії і дві третини акціонерів компанії були резидентами Італії. Всі ці факти свідчили, що центром підприємницької діяльності компанії була Італія. Разом з тим, місцезнаходженням ради директорів компанії, відповідно до її статуту, був Лондон, де проводилися також загальні збори акціонерів та відбувалося нарахування дивідендів. Виходячи з цього, суд дійшов висновку, що, оскільки управління компанією здійснювалося з м. Лондона, її основним місцем бізнесу є саме м. Лондон, а сама компанія є англійською за своєю "національністю". Цікаво, що рішення з цієї справи було винесене задовго до формулювання критерію інкорпорації, тому при вирішенні її у наш час суд, напевне, звернувся б лише до факту заснування компанії на території Англії, залишаючи осторонь питання місця здійснення її управління.
Іншою хрестоматійною справою є "De Beers Consolidated Mines Ltd v. Howe". Як випливає з матеріалів цієї справи, компанія була заснована не в Англії, а в Південній Африці, де займалася видобутком та реалізацією алмазів. Засідання ради директорів відбувалися найчастіше в м. Лондоні, і з цього факту суд зробив висновок про те, що контроль над компанією здійснювався з території Англії, а отже, прибуток компанії від продажу алмазів має оподатковуватися відповідно до англійського законодавства. Як вказувалося у рішенні, фактичним місцем ведення бізнесу є країна, звідки здійснюється центральне управління та контроль над компанією. Звідси випливає, що, якщо дочірня компанія заснована за кордоном, але контролюється материнською компанією, що є британською за своїм походженням, така дочірня компанія також має британську "національність", незважаючи на місце її інкорпорації та місцезнаходження її власних органів управління відповідно до статуту.
Щоправда, в англійській судовій практиці можна знайти і приклади невизнання британської "національності" за компанією, яка була заснована в Англії, однак контроль та управління якою здійснюються за кордоном. Так, у справі "Egyptian Delta Land and Investment Co. v. Todd" вирішувалося питання про статус компанії, яка була заснована в Англії, а її бізнес контролювався та управлявся виключно з м. Каїра. Голова компанії, всі директори, а також печатка, реєстр акціонерів, бухгалтерська звітність, банківські рахунки знаходилися в Каїрі. Лише місцезнаходженням зареєстрованого офісу, відповідно до статуту, був Лондон. Суд прийняв рішення у справі, виходячи з того, що ця компанія е єгипетською.
5. "Змішаний критерій", хоча і вважається найбільш вдалим способом розв'язання колізій щодо статусу юридичних осіб, однак навіть його застосування не здатне усунути всі колізії. Більш ефективною вважається уніфікація критеріїв визначення "національності" юридичних осіб шляхом укладення міжнародних договорів на універсальному та регіональному рівнях. Так, у Гаазькій конвенції про визнання прав юридичної особи за іноземними компаніями, асоціаціями, установами ¡956 р. зафіксовано, що національність юридичної особи визначається за місцем, де вона зареєстрована або де за статутом знаходиться її правління. Згідно з Договором про заснування Європейського Співтовариства 1957 р., на будь-яку компанію, засновану за національними законами, навіть якщо вона контролюється іноземною компанією, має 100%-й іноземний капітал чи здійснює функції філії іноземної компанії, поширюється національний режим. У Європейській конвенції 1968 р. про взаємне визнання торговельних товариств та юридичних осіб в цілому закріплений принцип інкорпорації (ст. 6), разом з тим у ній визначається, що правовий зв'язок з державами - членами ЄЕС мають не тільки юридичні особи, що засновані відповідно до їх законів, а й ті, що мають місцезнаходження і ведуть економічну діяльність на території цих держав. Ці ознаки спрямовані на виявлення тих юридичних осіб, які беруть участь в економічному житті Співтовариства, а тому вправі користуватися відповідними свободами. Стаття 4 цієї Конвенції дає змогу державам-учасницям, на території яких фактично знаходиться юридична особа, зробити заяву про застосування до неї власних імперативних норм; це положення є певною поступкою тим державам - членам ЄС, котрі як критерій визначення національності юридичної особи застосовують закон реального місцезнаходження юридичної особи. Крім того, згідно зі ст. 7 вказаної Конвенції, держава-учасниця може відмовити у визнанні за іноземними юридичними особами деяких прав та привілеїв, яких не мають її власні аналогічні юридичні особи. Зазначимо, що саме в межах Європейського Співтовариства процес створення уніфікованого правового регулювання у сфері статусу юридичних осіб став найбільш послідовним завдяки не тільки міжнародно-договірній уніфікації, а й механізмам наближення та гармонізації законодавств держав-членів.
6. В українському законодавстві питанню особистого закону юридичної особи присвячена ст. 25 Закону України про МПрП. Відповідно до ч. 1 ст. 25 цього Закону, особистим законом юридичної особи вважається право держави місцезнаходження юридичної особи. Таким місцезнаходженням є держава, у якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави (ч. 2 ст. 25). Таким чином, в Україні, за загальним правилом, національність юридичної особи визначається на основі "критерію інкорпорації". Разом з тим ч. З ст. 25 Закону формулює і субсидіарне колізійне правило: за відсутності таких умов або якщо їх неможливо встановити застосовується право держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи. Отже, варіант "змішаного критерію", прийнятий за основу українським законодавцем, виходить із застосування критерію інкорпорації як основного та критерію осідлості як додаткового (допоміжного) для випадків неможливості визначення національності юридичної особи за принципом інкорпорації.
У цьому контексті слід зауважити, що нині в українському цивільному законодавстві при визначенні місцезнаходження юридичної особи застосовним є критерій осілості: відповідно до ст. 93 Цивільного кодексу України, місцезнаходженням юридичної особи є адреса органу або особи, які, відповідно до установчих документів чи закону, виступають від її імені. Ця редакція ст. 93 означає відхід від початково втіленого у Цивільному кодексі України "критерію інкорпорації", відповідно до якого місцезнаходження юридичної особи, якщо інше не встановлено законом, визначалося місцем її державної реєстрації.
Українське законодавство про МПрП містить колізійні правила і щодо визначення особистого закону тих організаційних утворень, які не є юридичними особами. Відповідно до ст. 27 Закону про МПрП, особистим законом іноземної організації, яка не є юридичною особою відповідно до права держави, у якій така організація створена, вважається право цієї держави. Це основне правило доповнюється додатковим, де законодавець закріпив односторонню колізійну норму: якщо така організація діє на території України, до її діяльності застосовується законодавство України, яке регулює діяльність юридичних осіб, якщо інше не випливає з вимог законодавства чи суті правовідносин. Інакше кажучи, якщо певна організація, яка в принципі має ознаки юридичної особи, не вважається такою за законом держави місця її створення, вона не наділятиметься статусом юридичної особи тільки через те, що ця організація діє на території держави, за законодавством якої вона є різновидом юридичних осіб. Разом з тим, якщо місцем здійснення діяльності такої організації є Україна, до її діяльності застосовуватиметься українське законодавство про юридичні особи, за винятком випадків, установлених законом, і тих, що випливають із суті правовідносин.
Міжнародні транснаціональні корпорації.
В епоху інтернаціоналізації світового господарства особливу роль відіграють транснаціональні корпорації (ТНК), чиї філії та підприємства знаходяться у різних державах світу. ТНК відіграють важливу роль у сучасній глобалізованій економіці: вони забезпечують 50 % світового промислового виробництва, на них припадає 70% торговельних операцій у світі, вони володіють більш ніж 80% зареєстрованих патентів і забезпечують 80% фінансування науково-дослідних і дослідно-конструкторських робіт. До них належать не лише великі виробничі концерни, а й транснаціональні банки, страхові і телекомунікаційні компанії, інвестиційні та пенсійні фонди. Найбільші ТНК мають бюджети, що перевищують державні бюджети окремих чи навіть сукупності держав світу.
ТНК є інтернаціональними не лише за сферою діяльності (мають філії чи дочірні підприємства в двох або більше державах світу), а й за структурою капіталу та контролем. Характерною ознакою ТНК є поєднання централізованого керівництва із відносною самостійністю структурних підрозділів, що знаходяться в різних країнах світу. При цьому розрізняють країну базування (країну, у якій знаходиться штаб-квартира ТНК) та приймаючі країни (країни, де розміщуються філії та .дочірні підприємства, що входять у структуру ТНК). Формально зарубіжні підрозділі ТНК знаходяться у сфері юрисдикції приймаючої держави, але фактично вони є іноземними підприємствами з огляду на їх істотний зв'язок з материнською компанією. Залежно від принципу організації ТНК розрізняють такі їх види:
- горизонтально інтегровані ТНК, які здійснюють управління підрозділами, що знаходяться в різних країнах і виробляють однакові чи подібні товари;
- вертикально інтегровані ТНК, у структурі яких одні підрозділи виробляють товари, споживачами яких є підрозділи, що знаходяться в інших країнах;
- роздільні ТНК, чиї структурні підрозділи не інтегровані ані горизонтально, ані вертикально.
Для визначення ТНК існує спеціальний індекс транснаціоналізації. При його розрахунку враховують відношення зарубіжних активів до загального обсягу активів, обсягу продажу товарів та послуг зарубіжними філіями до загального обсягу продажу товарів та послуг, чисельності іноземного штату до загальної кількості співробітників компанії.
19. Труднощі, які виникають при визначенні особистого закону ТНК через глобальний характер їх діяльності, свідчать про неефективність застосування до них критеріїв інкорпорації чи осілості і вимагають звернення до теорії контролю, згідно з якою особистий закон подібного об'єднання встановлюється за особистим законом головної компанії. Альтернативою такому підходу є застосування наднаціонального "права ТНК", під яким у доктрині МПрП маються на увазі норми міжнародного чи "транснаціонального права", яке виключно і може бути застосоване для регулювання діяльності ТНК, а не національне право будь-якої держави.
20. Інтернаціональний характер діяльності ТНК зумовлює труднощі врегулювання їхньої діяльності за допомогою лише національних законодавств і активізацію зусиль міжнародних організацій з розробки принаймні базових правил та стандартів регулювання діяльності таких утворень. Так, у 1974 р. в рамках ЕКОСОР були створені Комісія з ТНК та Центр з ТНК, що мали розробити кодекс поведінки ТНК. Такий кодекс має рекомендаційний характер, незастосування його принципів та правил не тягне за собою будь-яких юридичних санкцій. Відповідно до закладених у ньому принципів, ТНК не можуть втручатися у внутрішні та міжурядові відносини, мають поважати місцеве законодавство і культурні традиції, права людини та уникати корупції. їх діяльність не повинна заважати досягненню національних цілей економічного розвитку, порушувати конкуренційне та податкове законодавство. Крім того, ТНК мають розкривати корпоративну інформацію, включаючи фінансову звітність, для широкого загалу приймаючої країни. Національний режим надається ТНК лише у випадку, якщо вони відповідають національним економічним програмам розвитку.
Приймаюча держава має право регулювати і контролювати діяльність ТНК, брати участь у розподілі прибутку від діяльності ТНК на її території.
У 1976 р. у рамках ОЕСР були прийняті Принципи діяльності багатонаціональних підприємств, що були частиною Декларації з міжнародних інвестицій та багатонаціональних підприємств і стосувалися різних аспектів діяльності ТНК. Це рекомендаційний акт, який поєднує принципи і правила факультативного характеру у сфері захисту прав робітників, споживачів, захисту навколишнього середовища, розкриття інформації, запобігання обмеженню конкуренції, оподаткування та інших аспектів діяльності ТНК. Остання редакція Принципів ОЕСР для багатонаціональних компаній була прийнята в 2000 р. В рамках Міжнародної організації праці в 1977 р. була прийнята Тристороння декларація принципів, що стосуються багатонаціональних корпорацій та соціальної політики. В ній закріплені права співробітників ТНК створювати організації, що представляють їхні інтереси, наділяти їх повноваженнями з ведення переговорів з роботодавцем відповідно до національних законодавств. Принципи регулювання діяльності ТНК в європейському регіональному масштабі були викладені в доповіді Комісії ЄЕС "Багатонаціональні підприємства та законодавство Співтовариства" в 1973р.
Іншим прикладом регіональної уніфікації норм діяльності ТНК є Конвенція СНД про транснаціональні корпорації 1998р., учасницею якої є й Україна. Конвенція встановлює загальні засади співробітництва держав у сфері створення та діяльності ТНК, яка визначається як юридична особа (сукупність юридичних осіб), що має у власності, господарському віданні чи оперативному управлінні відокремлене майно на території двох чи більше держав, утворена юридичними особами двох чи більше країн, зареєстрована як корпорація відповідно до цієї Конвенції (ст. 2). ТНК вправі здійснювати на територіях країн-учасниць будь-які не заборонені види діяльності. Порядок реєстрації ТНК визначається законодавством держави місця ЇЇ реєстрації. Під час реєстрації надається так званий "організаційний пакет корпорації", у якому містяться дані про цілі та завдання ТНК, та інша інформація, необхідна для прийняття рішення про її реєстрацію. Окремим положенням врегульоване питання відповідальності за зобов'язаннями корпорації та/чи головного підприємства (центральної компанії), що виникли в результаті участі в діяльності корпорації: учасники несуть відповідальність згідно із законодавствами держав-учасниць, юридичні особи яких входять до складу корпорації.
21. У контексті аналізу особливостей правового статусу ТНК варто звернути увагу також на специфічну наднаціональну форму юридичних осіб, що існує на теренах ЄС,- "європейська компанія" (Societas Europea).
Ця організаційно-правова форма юридичної особи виступав аналогом національних акціонерних товариств, використовується для ведення бізнесу в більш ніж одній державі - члені ЄС і регулюється виключно на наднаціональному рівні, а не національними законодавствами будь-яких держав-членів. Причиною її створення є недостатній рівень уніфікації корпоративного законодавства держав ЄС, внаслідок чого компанії, діяльність яких виходить за межі однієї держави - члена ЄС, мають дотримуватися численних приписів кожної такої юрисдикції, а злиття компаній з різних держав є складним з юридичного погляду. Створення такої європейської компанії стало можливим з 8 жовтня 2004 р., через 30 років після розробки першого проекту статуту європейської компанії.
Європейська компанія може бути заснована одним із чотирьох шляхів:
- шляхом злиття двох чи більше існуючих акціонерних товариств не менш ніж з двох держав - членів ЄС;
- шляхом утворення холдингу з акціонерних товариств чи товариств з обмеженою відповідальністю не менш ніж з двох держав - членів ЄС;
- шляхом утворення філії компаній не менш ніж з двох держав - членів ЄС або шляхом утворення філії (дочірньої компанії) компаній, з яких мінімум дві мають філії в інших державах - членах ЄС не менше двох років;
- шляхом перетворення акціонерного товариства, яке не менше двох років має філію в іншій державі - члені ЄС.
Мета створення європейської компанії полягає у здійсненні нею діяльності на території ЄС за уніфікованими правилами та з єдиною системою управління і звітності. Правову базу регулювання діяльності європейської компанії становлять Постанова Ради ЄС № 2157/2001 про статут європейської компанії 2001 р. та Директива Ради ЄС 2001/86/ЄС 2001 р., що доповнює статут європейської компанії стосовно участі працівників. Застосування положень національних законодавств має виключно субсидіарний характер, якщо певне питання не врегульоване Постановою. Європейська компанія може бути зареєстрована у національному реєстрі держави - члена ЄС, де знаходиться її головний офіс, і повідомлення про кожну таку реєстрацію публікується в Офіційному бюлетені ЄС. Мінімальний статутний капітал європейської компанії становить 120000 євро, якщо тільки певна держава-член ЄС, де знаходиться зареєстрований офіс європейської компанії, не вимагає більшого обсягу мінімального капіталу для здійснення певних видів підприємницької діяльності. Зареєстрований офіс європейської компанії має знаходитися там, де здійснюється центральне управління компанією. Органами управління європейської компанії виступають наглядова рада і виконавчий орган (дворівнева система управління) або лише правління (однорівнева система управління). З питань оподаткування європейська компанія підпорядковується тим самим правилам, що й будь-яка багатонаціональна компанія: вона має сплачувати податки, збори та інші обов'язкові платежі в усіх державах-членах, де знаходяться її адміністративні центри, оскільки належна гармонізація податкових законодавств держав - членів ЄС у цій сфері ще не відбулася.
Особливості правового статусу держави в міжнародному приватному праві.
Держава вступає у різні майнові відносини, в результаті чого відбувається її розвиток та розвиток суспільства вцілому. Ці відносини з іншими державами, міжнародними організаціями, юридичними чи фізичними особами поділяються на два види. По-перше, такі, що регулюються нормами міжнародного публічного права, виникають між державами, державою та міжнародними організаціями у сфері міжнародного торговельного права, валютних відносин, промислового, сільськогосподарського, науково-технічного співробітництва, транспортних перевезень тощо. По-друге, це правовідносини, які регулюються нормами міжнародного приватного права та виникають за участю держави, з одного боку, й іноземних юридичних осіб, міжнародних господарських організацій, фізичних осіб, з іншого. Для розмежування публічно-та приватно-правових відносин важливе значення має та обставина, в якій саме якості виступає держава. Так, угоди купівлі-продажу, що укладаються урядами країн, в одних випадках можуть регулюватися актом міжнародного публічного права, а в інших - нормами приватного.
У яких випадках Україна є суб'єктом міжнародного публічного, а у яких - міжнародного приватного права? -Україна може бути суб'єктом міжнародного публічного права, наприклад, як учасниця Міжнародної угоди ООН з цукру 1992р.2 Як суб'єкт міжнародних економічних відносин наша держава визнається членами «великої сімки» (США, Канада, Японія, Франція, ФРН, Великобританія, Італія). Взявши участь як вказаний суб'єкт права у міжнарод-
' Постанова Кабінету Міністрів України «Про подання на ратифікацію Верховною Радою України Конвенції про транснаціональні корпорації» від 15 березня 1999 р. // Урядовий кур'гр - 1999.- І квітня.
Відомості Верховної Ради України.- 1994.-Лі 40.-Ст. 362.
100 Загальна частина міжнародного приватного права_____
ній діяльності, зокрема, в міждержавних організаціях, (ООН, Міжнародному валютному фонді та ін.), Україна водночас може бути й суб'єктом приватно-правовим. Це підтверджується і її нормативно-правовими актами. Положення Декларації про державний суверенітет, Конституції України, Законів «Про економічну самостійність України», «Про зовнішньоекономічну діяльність» та інших засвідчують, що держава Україна є самостійним суб'єктом у здійсненні правовідносин з іноземними суб'єктами права. Позитивним є те, що в проекті Цивільного кодексу України вказується, що до цивільно-правових відносин з «іноземним елементом» за участю держави застосовуються правила Книги восьмої проекту на загальних підставах, якщо інше не передбачено законом (ст. 1573).
У яких відносинах з «іноземним елементом» держава с носієм цивільних прав і обов'язків? - Як суб'єкт міжнародного приватного права держава може вступати у відносини з приводу отримання майна за договором дарування, у спадок за заповітом чи за законом. При цьому її правовий статус може відрізнятися від статусу інших суб'єктів права. Як спадкоємець держава опиняється у ролі носія будь-яких суб'єктивних цивільних прав за винятком тих, що пов'язані з особистістю суб'єкта. Остання обставина виключає можливість переходу цих прав до інших осіб. Держава може бути стороною у правовідносинах, що виникають з продажу іноземцям з аукціону чи іншим чином цінних паперів. Вона ? стороною у концесійних договорах, у відносинах з іноземного інвестування, спорудження будівель для своїх представництв за кордоном, власником будівель, іншого майна, їх оренди чи оренди земельної ділянки. Держава може бути також учасником спільних підприємств (далі - СП). Вона відповідає за свої дії як і будь-який інший суб'єкт міжнародного приватного права^
У яких відносинах з «іноземним елементом» Україна є носієм цивільних прав і обов'язків? - Україна може виступати стороною в угодах з іноземного інвестування, оренди майна за кордоном. Вона є й власником майна, розміщеного за її межами. Сьогодні Україна є власником посольських приміщень, придбаних майже у двох десятках держав, займається ремонтом та реконструкцією дипломатичних представництв у державах Балтії та інших. Своєю чергою в Україні може розміщуватися майно іноземних суб'єктів права. Так, іноземні дипломатичні представницт-
___Держава як суб 'єкт міжнародного приватного права ІОІ
ва, консульські установи та міжнародні урядові організації можуть самостійно придбати, орендувати, використовувати на безоплатній основі споруди та приміщення, здійснювати перебудову, добудову приміщень у відповідності з «Положенням про порядок розміщення дипломатичних представництв, консульських установ іноземних держав, представництв міжнародних та іноземних організацій в Україні», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27 лютого 1995 р.
Реалізуючи свої майнові права, Україна може бути учасником СП. Наприклад, Кабінет Міністрів України постановами № 1423 та № 13375/13 ще у 1993 р. ініціював створення акціонерного товариства «Емаент Київ» - спільного підприємства з переробки небезпечних старих боєприпасів. Засновниками цього СП стали уряд України, компанія «Емаєнт Тек-сістемс» (США) і «Рапіербейз Лтд» (Великобританія).
і Україна може бути стороною у правовідносинах з продажу іноземним громадянам майна, цінних паперів, наприклад, облігацій внутрішньої державної позики. І навпаки, держава може заборонити вчинення певних дій. Так, до набрання чинності законодавством України про роздержавлення майна постановою Верховної Ради Української РСР «Про захист суверенних прав власності Української РСР» від 29 листопада 1990 р.
було заборонено випуск та реалізацію акцій усіх Державних підприємств, організацій та установ, розташованих на території України, фізичним та юридичним особам з поза меж України.
Україна може спадкувати майно, що розміщене за кордоном. Тому відповідно до вимог Митного кодексу України через її митний кордон вільно переміщуються речі, які належать до складу спадщини України. Валюта й цінності, які складають цю спадщину, можуть ввозитися на її митну територію у порядку, встановленому законодавством України (ст. 55, 56 Митного кодексу України4). Відповідно до п, п, «а» п. 2 ст. З Закону України «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби» від 15 вересня 1995 р.5 не
Державний вісник України. Збірник актів Верховної Ради, Президента та Кабінету Міністрів.- Ужгород: Орбіта, 1995.-№ 3-4,-С. 367-368.
Ічьченко О. Утиль: небезпечно для життя // Голос України.- 1996.-12 червня.
Відомості Верховної Ради Української РСР - 1990- № 52.- Ст. 649. 4 Там само.- 1992.- № 16.- Ст. 203. s Там само,- 1995.- № 40.- Ст. 298.
102 Загальна частина міжнародного приватного права____
підлягає оподаткуванню митна вартість алкогольних напоїв та тютюнових виробів, які перейшли у власність держави за правом спадкоємства та ввозяться в Україну. При цьому підставою для ввезення в Україну предметів, що входять до складу її спадщини, відкритої за кордоном, є легалізовні у встановленому порядку документи про право на спадщину та про належність цих предметів до складу спадщини (ч. 2 ст. 57 Митного кодексу України).
Чи підлягає відповідальності держава Україна як суб'єкт міжнародного приватного права? -/ Держава, вступаючи у відносини з іншими суб'єктами права, несе самостійну відповідальність за свої дії. Вона не відповідає за діяння юридичних та службових чи посадових осіб, як і вказані особи не відповідають за дії держави. Так, згідно з Віденською конвенцією про цивільну відповідальність за ядерну шкоду від 21 травня 1963 р. (вступила в силу 12 листопада 1977р.)1 цивільно-правовий обов'язок по відшкодуванню шкоди може бути покладений на державу у двох випадках. По-перше, коли вона сама вважається оператором ядерного устаткування, яким заподіяно шкоду. По-друге, коли кредитори оператора не змогли- отримати від нього повного відшкодування (мова йде про субсидіарну відповідальність). Аналогічно, відповідальність держави як суб'єкта цивільно-правових відносин передбачена й у інших конвенціях. За своїми цивільно-правовими зобов'язаннями держава, в т. ч. й Україна відповідає майном, що є у її власності, а не майном, закріпленим за юридичними утвореннями та іншими суб'єктами права.
Яким є правовий статус держави у міжнародних організаціях? А Різним є правове положення держави у міжнародних (міждержавних, в т. ч. господарських та ін.) організаціях. Як суверен, держава вступає у вказані організації, які виникають на підставі міжнародних угод і формуються на засадах членства. Держави-члени можуть виділяти вказаним організаціям майно. Останні вчиняють угоди, спрямовані на задоволення своїх потреб чи потреб держави. Відносини між державами-членами та самою організацією, у т. ч. і майнові, можуть мати міжнародно-правовий або приватно-правовий характер.
___Держава як суб 'скт міжнародного приватного права 103
Які органи та особи діють від імені держави як суб'єкта міжнародного приватного права? -/У всіх правовідносинах від імені держави, як суб'єкта міжнародного приватного права, діють уповноважені нею суб'єкти: наприклад, уряд, закордонні представництва, окремі службові або посадові особи.
Які органи та особи діють від імені України як суб'єкта міжнародного приватного права? - Україна здійснює права та обов'язки як суб'єкт міжнародного приватного права через інших суб'єктів права. Від імені держави певні повноваження можуть надаватися Кабінету Міністрів України, Прем'єр-міністру, Національному банку, міністерствам, відомствам. Так, відповідно до п. 1,4 «Загального положення про міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади України», затверджене Указом Президента України від 12 березня 1996 p., суб'єкти державної'виконавчої влади реалізують державну політику у відповідній галузі економіки, представляють уряд України за його дорученням у міжнародних організаціях.
Наша держава виступає через Міністерство фінансів України у правовідносинах, спрямованих, наприклад, на виконання: 1) Угоди про позику між Україною та Експортно-імпортним Банком Японії щодо надання експортного кредиту в сумі, еквівалентній 50 млн. доларів США, підписаної 28 грудня 1995 р. та ратифікованої 26 березня 1996 p.; 2) постанови Верховної Ради України «Про використання кредиту Експортно-імпортного Банку Японії «від 7 червня 1996 р.1 Вказаний кредит використовували, зокрема, Криворізький державний центральний гірничо-збагачувальним комбінат, Північний державний гірничо-збагачувальний комбінат (м. Кривий Ріг), Національна телекомпанія України на виконання зовнішньоторговельних контрактів з іноземними фірмами.
Відповідно до Указу Президента України «Про утворення Національного агентства України з реконструкції та розвитку» від 2 липня 1996 р.2 та «Положення про Національне агентство України з реконструкції та розвитку», затвердженого Указом Президента України від ЗО серпня 1996 p., вказане агентство представляє інтереси уряду України у
1 Голос України.- 1996.- 12 червня. г Урядовий кур'єр.- 1996.- 4 липня. ' Там само.- 1996,- 7 вересня.
1 Закон України «Про приєднання України до Віденської конвенції про цивільну відповідальність за ядерну шкоду» від 12 липня 1996р. // Голос України.- 19%.- 24 липня.
104 Загальна частина міжнародного приватного права____
міжнародних фінансових, міждержавних і регіональних організаціях, організаціях іноземних держав у галузі залучення та використання зовнішніх фінансових ресурсів.
Згідно з Положенням «Про державний комітет України по водному господарству», яке затверджено Указом Президента України від 23 червня 1998р. на вказаний Комітет покладені завдання, серед яких важливе місце посідає надання ліцензій на право проведення підприємницької діяльності, внесення пропозицій щодо укладення та уточнення контрактів стосовно економічного і технічного співробітництва у галузі водного господарства.1
Із ст. З Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» випливає, що Україна в особі її органів, місцеві органи влади і управління в особі створених ними зовнішньоекономічних організацій беруть участь у зовнішньоекономічній діяльності. У ст. 20 цього ж Закону вказано, що експорт і імпорт озброєння, боєприпасів, військової техніки та спеціальних комплектуючих виробів для їх виробництва, вибухових речовин, ядерних матеріалів (включаючи матеріали у вигляді тепловипромінюючих зборок), технологій, устаткування, установок, спеціальних .неядерних матеріалів та пов'язаних з ними послуг, джерел іонізуючого випромінювання, а також інших видів продукції, технологій і послуг, які в даний час використовуються при створенні озброєнь і військової техніки або становлять державну таємницю України, що визначається законами України; дорогоцінних металів та сплавів, дорогоцінного каміння; наркотичних і психотропних засобів; експорт товарів мистецтва і старовинних предметів з музейних фондів України здійснюються виключно уповноваженими Україною як державою суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності.
Свого часу важливе значення для діяльності нашої держави мали торговельні представництва за кордоном. У період монополії СРСР у зовнішній торгівлі вони від імені держави уповноважувались на здійснення за кордоном права СРСР у цьому виді діяльності. Згодом згадані повноваження торговельних представництв почали звужуватися, оскільки право на укладення зовнішньоторговельних угод було надано як юридичним особам - суб'єктам господарювання. Тому відповідно до «Положення України про торговельне представництво України за кордоном» від 17 серпня
___Держава як суб 'єкт міжнародного приватного права 05
1993 р.,1 ці представництва уже не виконували основної ролі при укладенні зовнішньоторговельних угод. Але сьогодні це положення втратило чинність.
Сьогодні деякі повноваження у галузі зовнішньоекономічної діяльності Україна поклала на торговельно-економічні місії, які діють на основі постанови Кабінету Міністрів України «Про організацію роботи торговельно-економічних місій у складі дипломатичних представництв України за кордоном» від 28 грудня 1993 р., Указу Президента України «Про торговельно-економічну місію у складі дипломатичного представництва України за кордоном» від ЗО квітня 1994р., інших нормативно-правових актів. Створення вказаних місій дає можливість Україні та її суб'єктам господарювання, які через фінансові труднощі не можуть відкрити зарубіжних представництв, здійснювати свою діяльність за кордоном. Вказані місії мають статус дипломатичних представництв, фінансуються з бюджету України і функціонально підпорядковані МЗЕЗторгівлі України. Не обмежуючись власною штаб-квартирою, торговельно-економічна місія може мати своїх представників при консульських установах у інших містах іноземної держави. Сьогодні торговельно-економічні місії працюють у багатьох країнах Східної та Центральної Європи (наприклад, у Польщі, Угорщині, Канаді, ФРН).
Зазначені місії займаються підготовкою інформації з питань економіки, сприяють розвиткові торговельно-економічних зв'язків між державами, встановленню контактів на рівні підприємницьких структур. Основною функцією торговельно-економічної місії (на відміну від колишнього торговельного представництва СРСР за кордоном) є сприяння налагодженню контактів малого та середнього бізнесу України з підприємцями іноземних держав. Так, у результаті співпраці Торговельно-економічної місії України в Канаді з Канадською кооперативною асоціацією, Радою українських кредитних спілок Канади та Канадським агентством міжнародного розвитку здійснюється програма, фінансована канадським урядом. Вона передбачає створення 20 модельних кредитних спілок в Україні, а також навчання спеціалістів на місцях та їх стажування в Канаді.2
Торговельно-економічні місії беруть участь у заходах
1 Голос України.- 1993.- 26 серпня.
2 Урядовий кур'єр.- 1997,- 15 травня.
1 Урядовий кур'єр.- 1998.- 2 липня.
106 Загальна частина міжнародного приватного права_____
(симпозіумах, виставках, семінарах), які провадяться органами влади та управління іноземної держави, її торгово-промисловими палатами, спілками, фірмами, іншими суб'єктами господарювання.
Крім зазначених суб'єктів функції від імені держави здійснюють й окремі посадові особи. Так, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про надання повноважень на підписання Угоди між урядом України і урядом Російської Федерації про створення фінансово-промислової групи «Міжнародні авіадвигуни» від 20 березня 1995 р.1 заступнику Міністра машинобудування, військово-промислового комплексу і конверсії після досягнення домовленості доручалось підписати від Імені уряду України зазначену Угоду, дозволивши йому у разі потреби вносити до її проекту зміни та доповнення, що не мають принципового характеру.
Чи можна вважати державу особливим суб'єктом міжнародного приватного права та юридичною особою у цивільних правовідносинах з «іноземним елементом»? -Відомо декілька доктринальних поглядів на державу як суб'єкт цивільних правовідносин. Зокрема, вважають, що держава є особливим суб'єктом права та юридичною особою. Але немає такого наддержавного органу, який би наділив її правами юридичної особи. Цей суверен сам наділяє інших суб'єктів такими правами, але не привласнює собі статусу юридичної особи. В силу такої властивості, як суверенітет, держава може виступати як у відносинах, що регулюються нормами міжнародного публічного права, так і приватного. Тому можна не погоджуватися з теорією «розщеплення» держави, яку поділяють чимало зарубіжних пра-вників. Відповідно до неї держава, як суб'єкт майнових відносин, «розпадається» на дві особи. По-перше, коли вона діє на підставі суверенітету як суб'єкт влади. По-друге, укладаючи цивільно-правові угоди, вона втрачає властивості владного суб'єкта і прирівнюється до інших юридичних осіб. Наприклад, § 21 Цивільного кодексу Чехії 1964 р. вказує, що держава вважається юридичною особою, якщо вона є учасником цивільно-правових відносин. У ст. З Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» зазначено, що Україна й інші держави, які беруть участь у господарській діяльності, діють як юридичні особи.
1 Державний вісник України. Збірник актів Верховної Ради, Президента та Кабінету Міністрів. Ужгород: Орбіта, 1995.- № 5-6.- С. 474.
Держава як суб 'єкт міжнародного приватного права 107
Проте держава, як система організації влади, здійснюючи свої функції, виступає в зовнішньому обігу, в т. ч. у цивільно-правових відносинах, як суверен. Тому важливим є чітке розмежування функцій інших суб'єктів права, які діють в обігу і від імені держави, і від власного імені; розмежування статусу майна, яким вони володіють; майнової відповідальності їх та держави.
Як слід розуміти імунітет держави у міжнародному приватному праві? - Термін «імунітет» у перекладі з латинської мови означає звільнення від чогось. Імунітет держави у широкому застосуванні - це принцип, згідно з яким до держави або її органів не може бути заявлений позов у іноземному суді без її згоди. У міжнародному приватному праві під імунітетом розуміють непідлеглість однієї держави законодавству та юрисдикції іншої. Імунітет грунтується на суверенітеті держави, рівності держави. Це означає, що жодна з них не може здійснювати свою владу над іншою державою, її органами чи майном. Такий статус характеризується як par in parem non habet imperium - рівний над рівним не має влади. Законодавство держав та доктрина завжди намагалися визначити сутність імунітету й кодифікувати норми про імунітет у окремих загальних (універсальних) конвенціях.
Частково це вдалося зробити у Віденській конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 p., Конвенції про спеціальні місії 1969 p., Віденській конвенції про представництво держав і їх відносини з міжнародними організаціями універсального характеру від 14 березня 1975 p., Віденській конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 р. Ці угоди регулюють чимало питань, пов'язаних з представництвом держав у міжнародному спілкуванні, зокрема, використання дипломатичним агентом імунітету від цивільної юрисдикції, крім пред'явлення позовів щодо приватного нерухомого майна, яке знаходиться на території держави перебування, якщо тільки агент не володіє імунітетом від імені акредитуючої держави з метою представництва; пред'явлення позовів у сфері спадкування, якщо агент повинен бути виконавцем заповіту, здійснювати піклування над спадковим майном, спадкоємцем чи «відказоодержува-чем» як приватна особа, а не від імені акредитуючої держави (ст. 31 Віденської конвенції про дипломатичні зносини 1961 p.).
Які види імунітету відомі у практиці держав? - В теорії та практиці держав розрізняють декілька видів імуніте-
108 Загальна частина міжнародного приватного права
ту: 1) судовий; 2) від попереднього забезпечення позову; 3) від примусового виконання рішення; 4) майновий (Власності). Судовий імунітет полягає у непідсудності держави без її згоди судам іншої (par in parem non habet juris-dictionem - рівний над рівним не має юрисдикції)- Причини притягнення до відповідальності значення не мають. В англійському курсі міжнародного права Л. Оппейгейма вказано, що відповідно до правил par in parem non habet imperium (рівний над рівним не має влади) жодна держава не може претендувати на здійснення своєї юрисдикції над іншими державами. Тому, хоч держави мають право пред'являти позов у іноземних судах, до них, як правило, не можуть бути заявлені позови, якщо тільки ці держави з власної волі не підпорядкували себе юрисдикції іноземних судів. Вказане торкається позовів, які порушуються безпосередньо проти іноземних держав, та «непрямих» позовів, як наприклад, позовів in rem (речевых) про судно, що знаходиться у володінні іноземної держави. При визначенні принципу судового імунітету в англійському курсі міжнародного приватного права А. Дайсі вказано, що суд не має юрисдикції стосовно розгляду позовів чи вчинення інших процесуальних дій проти певного іноземного суверена. У цьому випадку позов вважається таким, що заявлений проти суверена. Імунітет від попереднього забезпечення позову полягає в тому, що не можна без згоди держави застосувати будь-які примусові заходи до її майна. Імунітет від примусового виконання рішення означає, що без згоди держави не можна здійснити примусове виконання судового рішення, винесеного проти неї судом іншої держави. Поряд із вказаним вживають більш загальне поняття - майновий імунітет.
Чи означає застосування імунітету у цивільно-правових відносинах з «іноземним елементом» відмову у правосудді? - Застосування імунітету не означає відмову у правосудді. Позов до держави може бути заявлено у судах цієї ж держави. А в судах іншої держави - тільки з її явно вираженої або мовчазної згоди.
Яким чином можна виразити згоду на відмову в імунітеті? - Способи виразу згоди різні, По-перше, через уповноважених на це осіб. По-друге, шляхом передбачення
1 Оппенгепм Л. Международное право.- М.: ИЛ, 1948.- Т. 1. Полут 1 -С. 254-248.
1 Dicey's Conflict of Law,- L, 1932.-P. 193-194.
Держава як суб 'скт міжнарснїного приватного права 109
відповідної норми міжнародним договором. Про це свідчить, зокрема, ст. 38 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», де вказується, що спори, які виникають між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, іноземними суб'єктами господарювання у процесі такої діяльності, можуть розглядатися судовими та арбітражними органами, якщо це передбачено міжнародними угодами України. Двосторонні чи багатосторонні договори з торговельних відносин також можуть містити згоду на розгляд певної категорії справ у іноземному суді або застосування імунітету від юрисдикції. Такою є практика багатьох держав. Та й усі торговельні договори колишнього СРСР з східноєвропейськими, західними та іншими державами передбачали норми про згоду на юрисдикцію судів договірної держави з певної категорії справ. Переважно такі норми формулювалися у додатках до договорів про правовий статус торговельних представництв у цій державі. Міжнародні договори України також іноді мають норми стосовно імунітетів та юрисдикції. По-третє, Україна може давати згоду на застосування юрисдикції іншої держави, виражену в письмовому контракті, тобто у документі, підписаному сторонами, або укладеному шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв'язку, що забезпечують фіксацію контракту, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, у яких одна з сторін стверджує про наявність згоди, а інша проти цього не заперечує. З метою реалізації ст. 38 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», яка вказує на вибір суб'єктами правовідносин компетентних органів для розгляду спору, допускається складення арбітражної угоди. У ній повинно бути посилання на документ, який містить арбітражне застереження. Угода має бути укладена в письмовій формі й це посилання повинно робити згадане застереження частиною угоди. Суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви по суті спору, припинити провадження по справі та направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана. Якщо ж позов пред'явлено на підставі арбітражного застереження, арбітражний розгляд може бути розпочато або продовжено й арбітражне рішення може бути винесено, поки сперечання про підсудність чекають роз-
110 Загальна частина міжнародного приватного права____
в'язання у суді. Зазначений спосіб дачі згоди держави на розгляд спору у іноземному суді (арбітражі, третейському суді) використовується найчастіше. По-четверте, якщо такої згоди немає, то контрагент за договором може звернутися до власної держави з клопотанням про вступ останньої у дипломатичні переговори з іноземною державою.
Як застосовується на практиці принцип імунітету? -Застосування імунітету вважається загальновизнаним у сучасній міжнародно-правовій практиці. Проте сьогодні немає єдності у розумінні обсягу та сфери застосування цього принципу. Тому доктрині та практиці різних правових систем відомими є дві теорії розуміння імунітету держави: абсолютного та функціонального (обмеженого) імунітету.
Відповідно до теорії абсолютного імунітету держави імунітет є заснований на імперативному принципі сучасного міжнародного публічного права - суверенній рівності держав. Держава є завжди єдиним суб'єктом, хоч вияв її право-суб'єктності може бути різним. Тому, як суб'єкт міжнародного приватного права, держава не втрачає властивості суверена (владної особи), а продовжує діяти у цій сфері як суверен, користуючись абсолютним імунітетом.
Згідно з вказаною теорією має місце достатньо широке тлумачення та застосування імунітету, яке полягає у тому, що заявления позову до іноземної держави, забезпечення позову і звернення стягнення на майно іноземної держави може бути допущено тільки зі згоди компетентної держави. Вказаний принцип, виникнувши в середні віки, тривалий час домінував у міжнародно-правовій практиці та теорії. Сьогодні коло держав, які застосовують його, значно звузилось.
У більшості держав отримала поширення теорія функціонального (обмеженого) імунітету. Відповідно до неї держава діючи як суверен, завжди користується імунітетом. Якщо ж держава діє як приватна особа, наприклад, у зовнішньоторговельних операціях, то в цих випадках вона імунітетом не володіє. На вказаній концепції базується Європейська (Базельська) конвенція про державний імунітет 1972 р. Зазначена Конвенція розмежовує публічно-правові та приватно-правові дії. Вона містить перелік випадків, у яких держава не користується імунітетом (спори з трудових контрактів, охорони патентів на товарні знаки, щодо нерухомості, відшкодування шкоди та ін.). Не застосовується імунітет щодо контрактів, які повинні бути виконані в країні суду, що розглядає справу; щодо виконання угод комерцій-
Держава як суб 'скт міжнародного приватного права 111
ного, фінансового, професійного і т. ін. характеру. Імунітет не визнається, якщо держава має комерційну установу в державі суду, який розглядає справу.
Проте імунітет зберігатиметься, якщо правовідносинам з участю держави буде притаманна хоча б одна з умов: 1) другою стороною у спорі є також держава; 2) сторони у письмовій формі спеціально домовились про визнання імунітету; 3) некомерційний договір було укладено на території іноземної держави і він підпорядковується нормам її адміністративного права.
На засадах теорії про функціональний імунітет ґрунтуються національні закони, які обмежують імунітет держави. Це Закон про імунітети іноземної держави (США, 1976 p.); Акт про імунітет держави (Великобританія, 1978р.); Акт, що надає імунітет державі у канадських судах (Канада, 1982 p.); Ордонанс про імунітет держави (Пакистан, 1981 p.); Акт про імунітет держави (Сингапур, 1979 р.); Акт про імунітет іноземної держави (ПАР, 1981 р.); Акт про імунітет іноземної держави (Австрія, 1984 p.).
Теорію обмеженого імунітету застосовують у своїй практиці суди Австрії, Франції, Італії, Швейцарії, Бельгії, Греції, Данії, Норвегії, Фінляндії. Застосування у практиці судів ФРН теорії функціонального імунітету санкціонують рішення Конституційного суду ФРН 1962 та 1963 p
Питання для самостійного поглибленого вивчення:
1. Правовий статус фізичних та юридичних осіб в приватному приватному праві.
2. Проблеми правового регулювання діяльності транснаціональних корпорацій.
3. Теорії імунітету держави у міжнародному приватному праві.
Література:
Основна: 3, 13-21.
Додаткова: 1, 2, 4, 5, 8, 12, 13, 16, 19, 23-26, 30, 31, 35, 36, 47, 50.