Загальна-теорія-держави-і-права-М.В.-Цвік-О.В.-Петришин

Розділ 11. Формування права та його джерела

У рамках національної правової системи визнаними державою формами права можуть бути не тільки одна з наведених форм (наприклад, нормативно-правовий акт), а й декілька з них або всі одразу при домінуванні однієї з цих форм. Переважання тих чи інших джерел права в державі залежить від специфіки правової системи, історичних традицій, національнихособливостей, рівняправовоїкультурисуспільства тощо.

Серед джерел права залежно від комплексу критеріїв, що включають юридичну силу відповідного джерела права, його соціальну значущість та ступінь поширеності, розрізняють первинні та вторинні джерела права. Такий поділ джерел права притаманний передусім романо-германській правовій сім’ї, до якої на сьогоднішньому етапі свого розвитку тяжіє й правова система України.

Первинніджерелаправамістятьправовінорми, щомаютьобов’язкову юридичнусилудлясудівтаіншихправозастосовнихорганів. Українах романо-германського права до таких джерел зазвичай відносять нормативно-правові акти та санкціоновані звичаї, причому пріоритет однозначноналежитьнормативно-правовимактам. Удеякихкраїнахдо первинних джерел права включають також «загальні принципи права». Довториннихджерелправавідносятьранішеухваленісудовірішення, якимнадаєтьсяпрецедентнийхарактер, таправовудоктрину. Ціджерелавідіграютьдопоміжнурольтанеєдостатньоююридичноїбазоюдля ухваленнясудовихрішень. Їхвикористаннявпроцесіправозастосування є факультативним та віднесено на розсуд правозастосувача.

На нинішньому етапі розвитку національної правової системи домінуючим джерелом права в Україні виступає нормативно-правовий акт. Проте останнім часом значно зросла роль такого джерела права, як міжнародно-правові договори, що є різновидом нормативно-правових договорів. НазаконодавчомурівніджереломправаУкраїнивизнанотакож звичаї. НещодавноУкраїнавизналапрактикуЄвропейськогоСудузправ людини, тобтойогопрецедентне право, джерелом праваУкраїни.

§ 3. Правовий звичай

Правовий звичай — визнане державою правило поведінки, що склалосявнаслідокйогофактичногоодноманітногозастосуванняпро-

тягом тривалого часу. Історично це перше джерело права, яким регулювалися відносини в період становлення державності. Всі стародавніпам’яткиправабулизводамиправовихзвичаїв: законивавілонськогоцаряХаммурапі, римськізакониXII таблиць, індійськізакониМану,

181

Частина третя. Загальне вчення про право

Руська правда Ярослава Мудрого та ін. Сукупність правових звичаїв створювала звичаєве право. Його норми застосовувалися в римському правііпозначалися спеціальними термінами: mores maiorum — звичаї предків, usus — звичаєва практика, commentarii ponificum — звичаї, що склалися в практиці жреців, commentarii magistratum — звичаї, що склалися в практиці магістрів тощо. Якщо в системі нормативного регулювання першихдержавних утвореньправовізвичаї посідали домінуючемісце, тозрозширеннямсфердержавногоуправління, ускладненнямсуспільнихвідносин, виникненнямдержавноїнормотворчості вони поступаються законам та іншим джерелам права.

Правовим звичай стає тоді, коли він одержує санкцію (офіційне схвалення) держави. Правовими ставали не всі звичаї, а тільки такі, які відображали тривалу правову практику і відповідали моральним засадам даного суспільства. Санкціонування звичаю відбувається двома основними способами: а) шляхом визнання його судовою, господарською, адміністративною практикою і використання як основи судового рішення; б) шляхом відсилання до нього у нормі закону. В той жечасуВеликійБританіїмісцевийзвичайвважаєтьсяправовим, якщо він діє «з незапам’ятних часів», тобто склався до 1189 р. Звичай може набувати правового характеру і внаслідок визнання його «своїм» певною етнічною спільнотою, племенем, кастою та ін. Те, що сучасний юристневизнаєправом, розглядаєтьсяяктакезтрадиційнихпозицій1. Внаслідок санкціонування звичай набуває загальнообов’язкового характеру і його виконання гарантується державою.

Правові звичаї мають такі ознаки:

–формуються самим суспільством;

–виникають спонтанно, стихійно;

–ценеписаніправилаповедінки(інодіуснаформазвичаюускладнювала доведення в суді факту його існування, тому з часом певна частина звичаїв набула письмового характеру);

–можуть застосовуватися на рівні як окремих соціальних груп (локальні), так і нації, народу (загальні);

–мають безперервний і однаковий характер додержання;

–їх змістом є визначені правила поведінки;

–єконсервативнимизасвоєюприродою(закріплюютьрезультати тривалоїсуспільноїпрактикиіможутьвідбиватиякзагальніморальні,

духовні цінності народу, так і деякі передсуди);

– тісно пов’язані з релігійними і традиційними нормами.

1 Див.: МуромцевГ. И. ОнекоторыхособенностяхтрадиционногоправавразвивающихсястранахАзиииАфрики. – Сов. государствоиправо. – 1989. – №6. – С. 100.

182

Розділ 11. Формування права та його джерела

Протягом всього історичного періоду існування звичаїв ступінь їх практичної значущості зумовлювалася різними чинниками, в тому числі співвідношенням із законом та іншими джерелами права. Залежновідролізвичаївуправовійсистемівідомийфранцузькийюрист Р. Давид розрізняє три види звичаїв: а) звичаї secundum legem (в доповненнядозакону), якідопомагаютьтлумачитинормизакону; б) звичаї consuetude praeter legem (крім закону), які застосовуються у разі прогалин у праві; в) звичаї consuetude abversus legem (проти закону), сфера поширення яких обмежена, оскільки колізії між законом і звичаєм вирішуються на користь закону1.

Всучасний період звичаєве право більше поширене у країнах

зрелігійно-традиційною правовою сім’єю (країни Південно-Східної Азії, Африки, арабськікраїни). Улатиноамериканськихкраїнахправові звичаї використовуються як додаткове джерело права (Уругвай, Венесуела, Аргентина, Бразилія). Українахромано-германськоїправо- вої сім’ї правовий звичай застосовується у випадках, передбачених законом. Однакдержавно-нормативнимрегулюваннямнеохоплюють- ся всі суспільні відносини, тому звичай зберігає своє значення в окремих сферах приватного, і навіть публічного права.

ВУкраїніправовийзвичаймаєстатуссубсидіарного(додаткового) джерелаправа. Йогорользростаєузв’язкузрозширеннямсфериприватного права.

Уст. 7 ЦК України закріплено, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм — правилом поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Особливого значення набуває звичай ділового обороту, який активно використовується, наприклад, при регулювання зобов’язальних відносин. Так, встановлені у ст. 526 ЦК України загальні умови виконання зобов’язань передбачають узгодження поведінкисуб’єктіввиконання зумовамидоговору, вимогами ЦКтаінших актів законодавства, звичаїв ділового обороту, іншими вимогами, що звичайно ставляться. Аналогічні посилання є в ст. ст. 527, 529, 531, 538, 539, 613, 627, 630, 654 ЦК України та ін. Слід мати на увазі, що звичай ділового обороту, який суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується (ч. 2 ст. 7 ЦК). Вінмаєдиспозитивнийхарактеріпідпорядкований договору та актам цивільного законодавства.

1 Див.: ДавидР., Жоффре-СпинозиК. Основные правовые системы современнос-

ти: Пер. с франц. – М., 1996. – С. 94–95.

183

Частина третя. Загальне вчення про право

УКодексі торговельногомореплавства Українивживаютьсятерміни «звичаї» (ст. 146), «звичаї торговельного мореплавства» (ст. ст. 6, 293, 295), «звід звичаїв порту» (ст. 78) тощо. Відповідно до ч. 3 ст. 14 ЗаконуУкраїни«Проторгово-промисловіпалативУкраїні» торговельнітапортовізвичаї, прийнятівУкраїні, засвідчуєТоргово-промислова палата України.

ЦК України містить посилання і на звичай національної меншини та місцеві звичаї. Так, ч. 1 ст. 28 ЦК дозволяє змінювати структуру імені фізичної особи (прізвище, ім’я та по батькові), якщо інше випливає із закону або звичаю національної меншини. Стаття 333 ЦК допускає набуття права власності на загальнодоступні дари природи у випадках, коли особа діяла відповідно до закону, місцевого звичаю або загального дозволу власника відповідної земельної ділянки.

В Сімейному кодексі України встановлено, що при вирішенні сімейного спору суд за заявою заінтересованої сторони може врахувати місцевий звичай, а також звичай національної меншини, до якої належать сторони або одна з них, якщо вони не суперечать вимогам Сімейного кодексу, інших законів та моральним засадам суспільства.

Звичаї поширюються і у сфері публічного права — в конституційному, адміністративному, фінансовому праві. Конституційно-правові звичаї складаються в парламентській, виборчій практиці, діяльності органів місцевого самоврядування. Звичаї та засноване на них звичаєве право здатні відігравати істотну роль у формуванні національної правовоїсистеми. Величезнийвпливприцьомусправляютьнаціональні, релігійні, інші особливості, притаманні конкретному етнічному утворенню, тимзвичкам, традиціям ізвичаям, які, повторюючись ізакріплюючись у свідомості індивідів, стають нормами поведінки.

§4. Судовий прецедент і судова практика як джерела права

Судовий прецедент і судова практика виступають класичними формами суддівського права як окремого різновиду правоустановчої діяльності. Судовийпрецедентісудовапрактикавизнавалисяформами права ще в Стародавньому Римі. Починаючи з XIII ст., прецедентне право поширюється в Англії, де воно утворюється королівськими судами. Прецедент з’являється тоді, коли за судом визнається право офіційного формулювання правових норм.

184

Розділ 11. Формування права та його джерела

Досить часто в літературі можна зустріти визначення судового прецеденту як рішення у конкретній справі, що є обов’язковим при вирішенні аналогічних справ. У дійсності судовий прецедент (від лат.

рraecedens /praecedentis/ — щопередує; англ. precedent) — цепринцип,

наосновіякогоухваленерішенняуконкретнійсправі, щоєобов’язковим длясудутієїсамоїабонижчоїінстанціїпривирішеннівмайбутньому всіх аналогічних справ або виступає зразком тлумачення закону.

Так, у справі «Полторацький проти України», в якій у 2003 р. Європейський Суд з прав людини ухвалив рішення, заявник скаржився на порушення ст. 3 Європейської Конвенції про захист прав людини іосновоположнихсвобод, щопередбачає правокожногонепіддаватися тортурам або нелюдському чи такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. У скарзі заявник зазначив, що він був засуджений до смертної кари та перебував під вартою у «коридорі смерті» в очікуванні виконання вироку. До нього не застосовувався фізичний чи психічний примус, проте умови тримання були нестерпними (його тримали в одиночній камері майже без меблів, з відкритим туалетом та цілодобово увімкненим світлом, він був майже позбавлений можливості спілкуватися з іншими людьми).

Європейський Суд з прав людини дійшов висновку про те, що відсутність будь-якого наміру з боку держави принизити чи зневажити заявника не може бути вирішальною підставою для виключення висновку про порушення державою ст. 3 Конвенції. На думку Суду, умови тримання під вартою, які заявник мусив терпіти, завдавали йому великого психічного страждання і принижували його людську гідність. Значні економічні труднощі, з якими стикалася Україна, не моглислужитипоясненнямчивиправданнямнеприйнятнихумовтриманнязаявникапідвартою. Отже, Судвизнавпорушенняст. 3 Конвенції. Принцип, викладений в цьому рішенні, тобто можливість визнати тортурами дії, які не мали наміру принизити чи зневажити особу, але фактичнопризвелидотакогорезультату, Судпоклаввосновувирішення аналогічних справ, у тому числі проти України.

Вкожнійсистеміпрецедентногоправапрецедентихарактеризуються своїми особливостями, проте можна виділити такі їх спільні риси:

–визнанняпрецедентуджереломправа(первиннимдляанглосаксон- ськогоправаівториннимдлякраїнромано-германської правовоїсім’ї);

–формулювання судових прецедентів вищими судовими інстанціями;

–нормативний характер судових прецедентів;

185

Частина третя. Загальне вчення про право

–загальнообов’язковийхарактерпрецедентуякдлянижчихсудів, так і для всіх інших державних органів і посадових осіб;

–відносна зв’язаність вищих судових інстанцій своїми власними рішеннями;

–обнародування судових рішень прецедентного характеру в бюлетенях або інших офіційних виданнях і в цьому значенні — писаний характер прецеденту;

–формування і функціонування прецеденту на основі чинного законодавства івцьомузначенні — йоговториннийхарактер порівняно із законом;

–спрямованість прецедентів нетількинабільшефективний ікваліфікований розгляд судами конкретних справ, а й на заповнення прогалин та усунення двозначностей у законодавстві;

–казуїстичність прецеденту, створення його на підставі вирішення конкретних, поодиноких казусів, випадків, множинність, певна неузгодженість та невпорядкованість.

Змістдоктринисудовогопрецедентуполягаєсамевобов’язковості для органів судової влади їх попередніх рішень (stare decisis). При цьому в судовому рішенні слід вирізняти ту його частину, яка містить основнийпринцип, ідею, вирішеннясправи(ratio decidendi) і«сказане між іншим» (obiter dictum). Принцип ratio decidendi (від лат. — вирішальний довід, доказ, аргумент), згідно з яким вирішено справу, становить основу судового прецеденту та має нормативний характер.

Ванглійському прецедентному правіratio decidendi означаєвирішальну правову аргументацію, правовий принцип, який є підставою судового рішення і якого в подальшому слід додержуватися. Цей принцип міститься в мотивувальній частині рішення (imperative conclusion) і являє собою судовий стандарт — пояснення, чому саме так було вирішено конкретну справу. Для обґрунтування цього принципу судді, ухвалюючирішенняусправі, застосовуютьположеннязаконодавства, попередні прецеденти та міркування (мотивацію) суддів при їх прийнятті, цитати з авторитетних доктринальних джерел, посилання на рішення міжнародних судових установ та відповідних органів міжнародних організацій, юрисдикція яких визнана країною, іноземні прецеденти та законодавство тощо.

Умовоюдіїпрецедентівєнаявністьджерелінформаціїщодоних— судових звітів. В Англії з 1870 р. існують такі видання, як «Судові звіти», «Щотижневі судові звіти», «Всеанглійські судові звіти» та ін. У США щорічно видаються 350 томів збірників судової практики.

186

Розділ 11. Формування права та його джерела

Ниніправовийпрецедентрозкриваєсвоєрідністьанглосаксонської правової системи і застосовується у Великій Британії, США, Канаді, Австралії, іншихкраїнах. Ванглійськомуправірозрізняютьобов’язкові (пов’язуючі) і переконливі прецеденти. Англійські судді при вирішенні конкретних справ або посилаються на вже існуючі прецеденти

(деклараторний прецедент), або створюють нову норму права (креативний прецедент).

Особливості ставлення допрецеденту як доджерела правауСША полягають у все більшому послабленні вимог принципу stare decisis, тобто обов’язковості попередніх судових рішень, відносно вищих судовихустанов США, передусім Верховного судукраїни. Верховний суд США і верховні суди штатів у формально-юридичному сенсі не зв’язані власними рішеннями, не зобов’язані йти за ними і можуть змінити свою практику. Внаслідок такого підходу в межах теорії прецедентного права сформувалися поняття позитивного та негативного прецедентів, які розрізняють за характером їх використання.

Позитивним прецедентом виступає попереднє рішення, зміст котрого без будь-яких значних змін імплементовано у рішення стосовно новоїсправи. Такимчиномакцентуєтьсяувагананезмінностісоціальних умов у галузі додержання певного права та необхідності обґрунтування аналогічних висновків. Негативним прецедентом є рішення, раніше сформульовані судом, в якому внаслідок зміни конкретноісторичних умов переглядаються підходи, які доцільно застосовувати при прийнятті рішення по суті справи, що розглядається.

Інша особливість американського прецеденту полягає в обов’язковостідлявсіхнижчихланоксудовоїсистемирезультатівтлумачення конституційних актів та звичайних законів, наданого вищими судовими інстанціями на федеральному рівні та рівні окремих штатів. У результаті такого підходу формується відносно самостійний різновид прецеденту — прецедент тлумачення.

Останнімчасомконцепціяпрецедентутлумаченнянабуваєвсебільшої актуальності для України у зв’язку з практикою Конституційного Суду України. За Конституцією України Конституційний Суд України має виключне право на надання офіційного тлумачення Конституції та законів України. Рішення Конституційного Суду України щодо офіційного тлумачення мають обов’язковий характер для всіх фізичних та юридичних осіб, а також органів державної влади та місцевого самоврядування на території України. Однак Конституційний Суд України здійснюєінтерпретаційнудіяльністьнетількиумежахспеціальноїпро-

187

Частина третя. Загальне вчення про право

цедури, а й під час ухвалення рішень про відповідність Конституції України законів та інших визначених законом правових актів. У мотивувальній частині цих рішень можуть міститися правотлумачні положення, в яких розкривається зміст відповідних норм Конституції України та юридичних актів, конституційність яких перевірялась.

Наприклад, в п. 3 абз. 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі про застосування української мови від 14 грудня 1999 р. роз’ясняється, що під державною (офіційною) мовою розуміється мова, якій державою надано правовий статус обов’язкового засобу спілкування у публічних сферах суспільного життя. ТакетлумаченняКонституційногоСудуУкраїнинепоступається за юридичною силою тлумаченню, яке надається в межах спеціальної процедури, і також є загальнообов’язковим, що підтверджується положеннямист. 150 КонституціїУкраїнитаст. 69 ЗаконуУкраїни«Про Конституційний Суд України».

ПравотлумачніположенняКонституційногоСудуУкраїниодержали в літературі назву правових позицій, що є результатом системного тлумачення ним Конституції, законів та інших правових актів України, які уконцентрованомувиглядівиражаютьнетількибукву, айдухвідповідних законодавчих положень, мають офіційний, загальнообов’язковий, нормативний характер та містяться в усіх видах його актів, крім внутрішньоорганізаційних. ПравовіпозиціїКонституційногоСудуУкраїни єне«звичайними» судовимипрецедентами, апрецедентамитлумачення, щостановлятьзразокінтерпретаціївідповіднихположеньзаконодавства, який є обов’язковим при вирішенні всіх аналогічних справ.

Практика судів загальної юрисдикції в Україні офіційно не визнаєтьсяджереломправа, протенижчісудовіінстанціїзавждинамагаються слідувати практиці вищих судів при розв’язанні аналогічних справ, оскільки в противному разі їх вироки та рішення можуть бути скасовані в апеляційному чи касаційному порядку. Отже, судова практика вищих судових інстанцій виступає орієнтиром як для нижчих судів, так і для інших правозастосовних органів.

Уціломувкраїнах, щоналежатьаботяжіютьдоромано-германської правової системи, судова практика, як правило, не виходила за межі тлумачення закону, і судовий прецедент офіційно не визнавався формою права. Наприкінці XX ст. за умов зближення англо-саксонської і романо-германської правових систем прецедент перетворюється на вторинне джерело права в останніх, про що свідчать, наприклад, рішення Європейського Суду з прав людини, які набувають прецедент-

188

Розділ 11. Формування права та його джерела

ногозначенняідлякраїнромано-германськогоправа. ЗакономУкраїни «ПровиконаннярішеньтазастосуванняпрактикиЄвропейськогосуду зправлюдини» практикаЄвропейськогоСуду, тобтойогопрецедентне право, офіційно визнана джерелом права України (ст. 17).

§ 5. Нормативно-правовий договір

Нормативно-правовийдоговір— цедвосторонняабобагатосто-

роння угода, внаслідок якої встановлюються, змінюються чи скасову-

ються норми права. Договори з нормативним змістом на відміну від індивідуально-правовихдоговорів(наприклад, договорукупівлі-продажу, трудового контракту, шлюбного контракту) завжди містять загальні правила поведінки і не мають персоніфікованого характеру.

Нормативно-правовий договір характеризується такими рисами:

–це правоутворюючий акт, змістом якого є сформульовані сторонамидоговорувзаємніправа, обов’язки, порядокїхреалізації, атакож відповідальність заневиконання абоненалежне виконання добровільно прийнятих на себе зобов’язань;

–його юридична сила залежить від правового статусу суб’єктів, що його укладають (найтиповішими серед них є держава, міжнародні організації, державні органи, посадові особи);

–нормативний договір виступає частиною національного законодавства: з одного боку він є похідним від конституції і законів, заснований на них, не може їм суперечити, доповнює і конкретизує чинне законодавство, а з другого — слугує основою для ухвалення інших юридичних актів;

–він покликаний забезпечити публічний, загальний інтерес, всезагальне благо, тому виконання договірних зобов’язань гарантується державою шляхом застосування різних форм, засобів, методів, у тому числі примусового характеру;

–нормативний договір укладається і набуває чинності згідно

звстановленою процедурою (ратифікація, затвердження, узгодження, колективні переговори, тощо);

–він розрахований на тривалий строк дії, багаторазове застосу-

вання Нормативно-правові договори поділяють на міжнародні та вну-

трішньодержавні.

Міжнародний договір — це угода між державами та іншими

суб’єктамиміжнародногоправазпитань, щостановлятьдлянихспіль-

189

Частина третя. Загальне вчення про право

ний інтерес, яка регулює їх відносини шляхом утворення взаємних прав і обов’язків. Міжнародний договір як форма закріплення міжнародно-правових зобов’язань може мати різні найменування: «конвенція», «пакт», «угода», «протокол» та ін. Порядок укладення, виконання та припинення дії міжнародних договорів України регулюється Конституцією України та Законом України від 29 червня 2004 р. «Про міжнародні договори України». Від імені України міжнародні договори укладає Президент України. Це, зокрема, політичні, мирні договори; договори, що стосуються прав, свобод, обов’язків людини

ігромадянина; договори про участь України в міждержавних союзах; договори про використання території та природних ресурсів України та ін. Згода України на обов’язковість для неї міжнародного договору підтверджується шляхом його підписання, ратифікації, затвердження, прийняття, приєднаннядонього. Чинніміжнародні договориУкраїни, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиноюнаціональногозаконодавстваізастосовуютьсяупорядку, передбаченому для норм національного законодавства (ст. 9 Конституції України, ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України»).

Внутрішньодержавнідоговоризагалузевоюознакоюкласифікують на конституційні, адміністративні, такі, що укладаються в сфері трудового, фінансового права, та ін. Прикладами конституційного договору можуть бути Конституційний договір між Верховною Радою України та Президентом України, який діяв до прийняття Конституції України 1996 р., Федеративний договір між суб’єктами федерації про розмежування предметів відання і компетенції між ними.

Втрудовому праві розрізняють два види нормативних договорів: колективні договори і колективні угоди.

Колективнийдоговір— цедвосторонняугода, щоукладаєтьсяміж профспілковимкомітетом, якийпредставляєтрудовийколектив, івласником підприємства, установи, організації з метою регулювання виробничих, трудових, соціально-економічних інтересів працівників

івласників. У цьому договорі встановлюються взаємні зобов’язання сторін щодо регулювання змін в організації виробництва і праці; нормування і оплати праці; участі трудового колективу в формуванні, розподіліівикористанніприбуткупідприємства; забезпеченняжитловопобутового, культурного, медичногообслуговуванняпрацівниківтаін. Проектколективногодоговоруобговорюєтьсяісхвалюєтьсязагальними зборами (конференцією) трудового колективу.

Колективні угоди укладаються на двосторонній основі на різних

рівнях. Генеральні угоди укладаються між об’єднаннями профспілок

190