24,3. Виконання доручень іноземних судів у цивільних

справах

1. Як я вважаю, головною метою доручень іноземних судів є отримання доказів за кордоном. Проте вирішення цього питання спіткається з проблемою власне доказової сили отриманих у такий

490

спосіб доказів. Ця проблема виникає внаслідок такого протиріччя. З одного боку діє принцип, згідно з яким вирішення всіх процесуа­льних питань, що постають перед відповідним судом, повинно під­корятись закону саме цього суду. Але ж з іншого, суть відносин між сторонами або, наприклад, форма угоди можуть бути жорстоко під­порядковані іноземному закону. То які ж правила щодо доказів слід використовувати, наприклад, з точки зору допустимості доказів?

Щоб остаточно зрозуміти проблему, торкнусь положень ЦПК України, в якому проводиться різниця між доказами як фактич­ними даними, та доказами як засобами доведення. Щодо першо­го з видів доказів питання про їх припустимість не постає: будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або від­сутність обставин, шо обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи мо­жуть бути використаними у якості доказів. Ці дані встановлюють­ся на підставі пояснень сторін, третіх осіб, інших представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів зокрема звуко- І відеозаписів, висновків експертів (ст. 57 ЦПК України). Однак далі (ст. 59 ЦПК України) зазначено, що суд не бере до ува­ги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого за­коном. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись ін­шими засобами доказування.

Саме щодо доказів як засобів доведення і постає проблема у міжнародному цивільному процесі, оскільки як перелік таких до­казів, так і процесуальні вимоги до них, у національних законодав­ствах різняться, що породжує інколи суттєві складності. З низки таких питань на особливу увагу заслуговують такі три.

2. Першим є питання щодо розподілу тягаря доведення. Щодо нього в доктрині зазначається, що розподіл тягаря доведення являє собою важливий момент для наслідку судового процесу. Велика різниця існує, наприклад, між тим, чи повинен позивач довести ви­ну відповідача, чи останній повинен довести свою невинуватість. Тому на підставі вимог, що висуваються до тягаря доведення, реалі­зація позовних вимог може бути безпосередньо полегшена або Ускладнена. Правила, що регулюють тягар доведення, знаходяться у ^сфсрі дії lex caiisae, тим часом з норм lexfori, а не lex causae, випли-

491

пае, чи застосовним за порушення процесуальних зобов'язань є по­карання у вигляді перерозподілу тягаря доведення¹.

Другим е питання, пов'язані з процедурою отримання доказів. З цього приводу доктрина стверджує, що питання здатності робити судові свідчення, як і подальші питання, що стосуються способів доказування:

• прийняття у якості доказу судового визнання;

• відмова від свідчення у суді;

• виключення з кола допустимих певних доказів (наприклад, стосовно договорів на суму більшу ніж 5 тис. франків ЦК Франції не дозволено використання свідчень свідків), підкоряються lexfori².

Особливий Інтерес викликає випадок-, коли у цивільній справі, ускладненій іноземним елементом, в одному колідуючому процесі щодо свідчення свідків передбачено, наприклад, попередження про кримінальну відповідальність за відмову від свідчення або про дачу завідомо неправдивих свідчень, а в іншому - свідчення під присягою. Якщо такі свідчення отриманні в межах кожного з пра-вопорядків, як до них повинен ставитись іноземний суд - як до припустимих чи як до таких, на яких рішення суду не може грун­туватись?

На мою думку, і це питання підкоряється принципу lex fori.

Останнє питання стосується таких видів доказів, як документи. З цього приводу X. Шак зауважує, що у всіх системах права про­водиться розрізнення між публічними документами і приватними документами. Типовим для публічних документів є наділення їх більшою доказовою силою. Подібне регулювання доказової сили документів на підставі закону звужує їх вільну оцінку суддею і тому підпадає під дію lex for?. До речі, подібне правило закріпле­но і в ст. ІЗ Мінської конвенції, згідно з яким документи, які на території однієї з Договірних Сторін виготовлені посадовою осо­бою в межах її компетенції та за встановленою формою і засвідче­ні гербовою печаткою, приймаються на території Інших Договір­них Сторін без будь-якого спеціального засвідчення. Більше того, документи, які на території однієї з Договірних Сторін розгляда­ються як офіційні документи, користуються на території інших Договірних Сторін доказовою силою офіційних документів.

Див.: Шак X. Цит. праця. С.- 330. ' Див.: Там само,- С. 334-335. ' Див.: Там само,- С. 343.

492

Як бачимо, отримання доказів за кордоном актуалізує необхід­ність вирішення різних питань, пов'язаних як з самим процесом отримання цих доказів в Іноземній країні, так і з процесуальною формою закріплення відповідних фактів саме як доказів у цивільній справі. Останнім, певною мірою, пояснюється зазначене раніше ба­жання іноземного суду здійснити доручення, а також прохання отримати докази, саме і застосуванням особливої процесуальної форми, що певною мірою якраз і розв'язує ті проблеми, що у відпо­відних випадках виникають. Таким чином, взаємна правова допомо­га в сучасних умовах здійснюється як на позадоговірних засадах, тобто на принципах ввічливості та взаємності, так і шляхом укла­дення відповідних міжнародних договорів.

3. Головними міжнародними договорами універсального рівня, що присвячені отриманню доказів за кордоном, є такі Гаазькі кон­венції;

• вже відома Конвенція з питань цивільного процесу 1954 p.;

• Конвенція про отримання за кордоном доказів у цивільних і торгових справах від 18.03.70р.

Переходячи до розгляду головних положень зазначених Кон­венцій, слід мати на увазі, насамперед, що останньою Конвенцією (ст. 29) встановлено, що вона замінює у відносинах між її учасни­ками статті з 8 по 16 включно Конвенції з питань цивільного про­цесу від !.03.1954р. По-друге, виконання судових доручень у міжнародному цивільному процесі багато в чому схоже з виконан­ням прохання стосовно вручення судових та позасудових докумен­тів, про що йшлося раніше, хоча воно має. все ж і свої особливості.

4. За загальним правилом Гаазької конвенції 1954 р. судові вла­ди однієї Договірної держави мають змогу, згідно з положеннями свого законодавства, звертатися у цивільних або торгових спра­вах до компетентних влад Іншої Договірної держави з судовим до­рученням, яке містить прохання здійснити, в межах його компе­тенції, допит чи іншу процесуальну дію.

Вимоги шодо порядку оформлення та направлення судового до­ручення є, в принципі, такими ж, як і щодо прохання про вручення документа. Тобто, вони передаються консулом відповідної держави властям іншої держави, які останньою визначені для таких цілей. Ці власті надсилають консулу документ, що підтверджує виконання судового доручення або пояснює причини, за яких виконання не було здійснено. Всі ускладнення, які можуть виникнути їіри пере­дачі повідомлення консулу, вирішуються дипломатичним шляхом.

493

Кожна Договірна сторона може заявити, шляхом повідомлення Інші Сторони, про своє бажання отримувати всі судові доручення, що підлягають виконанню на ЇЇ території, дипломатичним шляхом. Проте, знов-таки, ніщо не -заважає двом таким державам досягти домовленості щодо безпосередніх зносин у зв'язку з судовими до­рученнями між їхніми відповідними компетентними органами.

За відсутності угоди, якою б передбачався інший порядок, судо­ве доручення складається мовою запитуваної держави, або мовою, щодо якої досягнут спеціальна домовленість між державами, або до нього повинен додаватися переклад на одну з таких мов, засвід­чений дипломатичним чи консульським представником запитуючої держави або присяжним перекладачем запитуваної держави.

5. Орган судової влади, якому адресовано судове доручення, зобов'язаний його виконати, користуючись тими ж засобами примусу, що дозволяються при виконанні аналогічних доручень своїх влад або клопотань зацікавлених сторін. Однак, застосування примусових заходів не є обов'язковими у випадках, коли йдеться про явку сторін до суду.

Запитуючий орган влади повинен бути сповіщеним, якщо він цього бажає, про час та місце виконання судового доручення з тим, щоб зацікавлена сторона мала можливість бути присутньою при цьому.

У виконанні судового доручення може бути відмовлено лише у випадках, коли:

• справжність документа не встановлена;

• в запитуваній державі виконання судового доручення не вхо­дить до кола відання судової влади;

• держава, на території якої повинно здійснюватись виконан­ня, знайде, що зазначене виконання здатне нанести шкоду її суве­ренітету або безпеці.

У випадку, коли запитуваний орган влади не є компетентним у справі, судове доручення автоматично надсилається до компетент­ного судового органу тієї ж держави згідно з правилами, встанов­леними у законодавстві цієї держави.

У всіх випадках невиконання судового доручення запитуваний ор­ган повинен негайно повідомити про це запитуючий орган із зазна­ченням причин, за яких було відмовлено у виконанні або з зазначен­ням органу, якому переадресовано виконання цього доручення.

За Конвенцією орган судової влади, який виконує судове дору­чення, застосовує в тому, що стосується формальное гей, яких слід

494

дотримуватись, законодавство своєї держави. Однак у випадку, коли запитуючий компетентний орган влади бажає дотримання особливої форми, подібне прохання задовольняється за умови, що така форма не протирічить законодавству запитуваної держави.

Конвенцією передбачено також право держав здійснювати ви­конання судових доручень безпосередньо через своїх дипломатич­них або консульських представників, якшо це передбачено відпо­відними двосторонніми угодами держав, або якщо проти цього не заперечує держава місця виконання судового доручення.

Виконання судового доручення не тягне за собою стягнення будь-яких зборів або витрат. Однак за відсутності домовленості, що передбачає Інший порядок, запитувана держава має право вимагати від запитуючої держави відшкодування сум, сплачених свідкам або експертам, а також судових витрат, пов'язаних з застосуванням примусових заходів за вказівкою судового виконавця, якщо свідки не з'являються в суд добровільно, а також витрат, пов'язаних із за­стосуванням особливої форми виконання судового доручення.

6. Гаазькою Конвенцією 1970р. ці положення розвинуто та конкретизовано.

Уточнено, що судове доручення не може бути використаним для отримання доказів, не призначених для поточного або майбут­нього судового розгляду, а термін «інші судові дії» не містить в собі ні вручення судових документів, ні тимчасових або виконав­чих заходів.

Відповідно до вимог ст. 2 Конвенції Законом України від 19.10.2000 р. встановлено, що передбаченим Конвенцією Центра­льним Органом є Міністерство юстиції України. Одночасно в За­коні міститься застереження, за яким, відповідно до ст. 4 Конвен­ції, судові доручення повинні бути складені українською мовою або супроводжуватися перекладом на українську мову.

У судовому дорученні зазначаються:

а) запитуючий орган і, по можливості, запитуваний орган;

б) прізвище і адреса сторін судового розгляду і, у випадку не­обхідності, їхніх представників;

в) характер і предмет судового розгляду та короткий виклад фактичних обставин справи;

г) докази, які необхідно отримати, або Інші судові дії, що їх не­обхідно здійснити.

У разі необхідності у судовому дорученні зазначається також: д} прізвище та адреса осіб, яких необхідно допитати;

495

е) питання, які необхідно їм задати або факти, стосовно яких їх слід опитати;

ж) документи чи Інші об'єкти, які необхідно дослідити;

•І) прохання про отримання показань свідка «під присягою» чи шляхом урочистої заяви і. у випадку необхідності, особливі фор­мулювання, які слід при цьому використовувати;

і) особливі форми, застосування яких вимагається у такому конкретному випадку.

Згідно зі ст. 9 Конвенції суд, виконуючи доручення, застосовує щодо форми виконання свое національне законодавство. Проте прохання про особливу форму виконання він задовольнить, якщо тільки остання не буде несумісною з його законодавством, або ко­ли її застосування буде неможливим чи за судовою практикою йо­го держави, чи зважаючи на практичні ускладнення.

Відповідно до ст. 11 Конвенції судове доручення не виконуєть­ся в тій мірі, в якій особа, якої воно стосується, посилається на звільнення чи заборону на дачу свідчень, що встановлені:

а) законодавством запитуваної держави або

б) законодавством запитуючої держави.

В останньому випадку відповідні положення закону повинні та­кож бути наведеними в судовому дорученні.

Ніякої легалізації або інших аналогічних формальностей щодо судового доручення не вимагасться.

Судове доручення виконується негайно, а у разі його невідпо­відності вимогам Конвенції чи в разі направлення його органу, що не є компетентним, запитуюча держава здійснює інші належні за­ходи. Запитуючому органу також повідомляється, на його прохан­ня, про час і місце здійснення відповідних заходів з тим, щоб заці­кавлені у справі особи, у разі необхідності (та за попередньою зго­дою Міністерства юстиції України) могли бути присутніми під час виконання судового доручення. У випадках повного чи часткового невиконання судового доручення, запитуючий орган негайно по­відомляється про причини такого невиконання.

Щодо підстав невиконання судового доручення за Конвенцією, то до них внесено лише одне обмеження: Конвенція не передбачає можливості відмови у випадках, коли справжність документа не встановлено.

7. Порівняно зі вкрай лаконічним відповідним положенням Кон­венції 1954 p., положення розділу II Конвенції 1970 p., який має на-

496

•шу «Отримання доказів дипломатичними і консульськими агентами та уповноваженими» можна розцінити як такі, що є суттєво новими. Зазначені в ньому процедури, на думку X. Шака, економлять час. оскільки нема потреби звертатися з клопотанням до іноземної уста­нови, якщо тільки не виникає необхідність у застосуванні засобів примусу. Проте, оскільки держави відчувають страх втрати сувере­нітету, цей розділ поцяткований застереженнями¹. Зробила до нього застереження й Україна. За ним застосування на території України положень цього розділу, по суті, виключене, оскільки винятки пе­редбачені тільки щодо статей 15, 20, 21 та 22 цього розділу.

Згідно зі ст. 15 Конвенції дипломатичний або консульський агент може отримувати на території іншої держави в межах окру­га, де він здійснює свої функції, без застосування примусу докази від громадян держави, яку він представляє, однак, лише у справах, які розглядаються судами його держави. У ст. 21 передбачено процедурні моменти щодо процесу отримання доказів та оформ­лення відповідних документів, у ст. 20 - правило щодо можливості здійснення представництва зацікавленими особами, а ст. 22 надає можливість у випадку, коли отримати докази згідно з розділом II не вдалось, звертатися у подальшому до відповідної держави з су­довим дорученням на загальних підставах.

8. Як вже зазначалося, питанням, пов'язаним з виконанням су­дових доручень, велика увага приділена у Мінській конвенції, яка, відповідно до ст. 9 Конституції України, нарівні з щойно розгля­дуваними Гаазькими конвенціями, також є частиною національно­го законодавства України. Цією Конвенцією встановлено, що при виконанні доручення запитувана установа застосовує законодав­ство своєї держави. Однак, на прохання запитуючої установи, за­питувана може застосовувати і процесуальні норми запитуючої Договірної Сторони, якщо це не протирічить законодавству запи­туваної Договірної Сторони. Крім того, на прохання запитуючої установи запитувана установа повідомляє її та зацікавлені сторони про час і місце виконання доручення, аби вони могли бути при­сутніми при виконанні доручення згідно з законодавством запиту­ваної Договірної Сторони.

Конвенцією передбачено, що коли точна адреса зазначеної у дорученні особи невідома, запитувана установа, відповідно до за­конодавства Договірної Сторони, на території якої вона знахо-

Д.НН.: І/ІакX. Цит праця,-Г. 355-356.

497

литься, приймас необхідні заходи для встановлення такої адреси, а якщо ця установа не є компетентною на виконання доручення, то пересилає його компетентній установі, про що повідомляє запи­туючу установу.

Після виконання доручення запитувана установа повертає до­кументи запитуючій установі. У випадку, коли правова допомога не могла бути наданою, вона одночасно повідомляє про обстави­ни, що перешкоджали виконанню доручення.

Найбільш яскраво забезпечуюча функція взаємної правової (зо­крема - цивільно-процссуальної допомоги) знаходить прояв у по­ложеннях ст. 9 Конвенції, де певною мірою узагальнено практику застосування чисельних положень двосторонніх домовленостей держав СНД, зміст яких зводиться до такого. Свідок, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, а також експерт, які за викликом, отриманим від установи запитуваної Договірної Сторо­ни, з'явиться в установу юстиції запитуючої Договірної Сторони, не можуть бути, незалежно від свого громадянства, притягнутими до кримінальної або адміністративної відповідальності, взятими під варту чи підданими покаранню за діяння, вчинене на території цієї Договірної Сторони до перетинання її державного кордону. Зазначені особи втрачають дану гарантію, якщо вони не залишать територію запитуючої Договірної держави, хоча мають для цього можливість, до спливу 15 діб з того дня, коли запитуюча установа повідомить їм, що у подальшому в їхній присутності немас необ­хідності. До нього строку не зараховується час, протягом якого ці особи не зі своєї вини не могли покинути територію запитуючої Договірної Сторони. Але, при цьому, виклик свідка чи експерта, які проживають на території однієї Договірної Сторони, до уста­нови іншої Договірної Сторони, не повинен містити загрози засто­сування засобів примусу на випадок нез'явлення.

9. Раніше (див. гл. 24.2.6) вже наводились і аналізувались по­ложення ст. 415 ЦГТК України, якою регулюється виконання судо­вих доручень іноземних судів. На відміну від цієї статті, в Законі від 23.06.2005 р. (ст. 80) мова йде лише про доручення, які вихо­дять від судів України.

Відповідно до частини першої зазначеної статті у разі, якщо при розгляді справи з іноземним елементом у суду виникне необ­хідність у врученні документів або отриманні доказів, у проведен­ні окремих процесуальних дій за кордоном, суд може направити відповідне доручення компетентному органу іноземної держави в

порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом України або міжнародним договором України. А в частині другій уточнюється, що доручення судів України про вручення докумен­тів громадянам України, які постійно проживають за кордоном, або отримання від них доказів на території іноземної держави мо­жуть бути виконані консульською посадовою особою України від­повідно до міжнародних договорів України або в іншому порядку, що не суперечить законодавству держави перебування.

Здається, що для спеціального закону про міжнародне приватне право можна було б знайти більш вдалу форму вирішення числен­них нагальних питань, які виникають у процесі виконання звер­нень стосовно надання цивільної процесуальної допомоги.

Контрольні запитання

1. У чому полягає проблема застосування норм іноземного ци­вільного процесу?

2. Якою є природа взаємної цивільної процесуальної допомоги держав і як вона повинна здійснюватись?

3. Як регулюється здійснення такої допомоги на універсально­му та регіональному рівнях?

4. Яким чином повинно здійснюватись вручення судових та по-засудових документів особам, що знаходяться за кордоном?

5. Якою є процедура виконання доручень іноземних судів у цивільних справах?

498