Глава 2 Джерела міжнародного приватного права

Як відомо, ше римський історик Тіт Лівій запропонував вважа­ти нормативний акт джерелом, що живить правовідносини, 3 ча­сом цей метафоричний вислів трансформувався у юридичний тер­мін «джерело права», яким позначається форма Існування норм права. Однак цей юридичний термін різними дослідниками тлума­читься в наш час по-різному. Одні вважають, що джерела нібито «резервуари», в яких «проживають юридичні норми» . Інші, на­приклад, Г. Ю. Федосеева, вважають, що термін «джерело» радше належить до збиральних понять і е юридичною метафорою, котра являє собою форму виразу та закріплення певного правила пове­дінки шляхом надання цій формі юридичної сили". Проте дане розрізнення у розумінні зазначеного терміна не може бути настіль­ки суттєвим, щоб перешкоджати правильному сприйнятгю по­дальшого матеріалу.

2.7. Поняття та види джерел міжнародного приватного права

1. У питанні стосовно юридичної природи джерел різні автори, дотримуючись відповідної власної концепції про природу МПрП та співвідношення його з міжнародним правом, поділяються, голов­ним чином, на дві великі групи. Одні з них, для яких МПрП - фе­номен виключно національного права, вважають, що джерелами МїІрП, як і будь-якої іншої галузі національного права, можуть бути лише національно-нравові форми існування цих норм, які відтворюють їх обов'язкову юридичну силу в межах держави". Ін­ші зауважують, у цьому зв'язку, що ні за сферою дії, ні за спосо­бом прийняття, ні за юридичною силою міжнародний договір і національний закон не можуть збігатися, тому обстоюють концеп-

_І Див.: Ермолаев В. Г.. СІІвокмІ О. В. Цит. праця.-- С. 19. Див.: Федосеева Г. /О. ЦиІ. праця.- С. 39. Пенна умовність терміна «лжере-^л<* права» визнається, до речі, і а Іагальній Іепрії права. Див., наприклад: Общая ГСория права; Учебник для юридич. вуюв / Под ред. ПІІ,'»:ІкшІа А. О- М: Ичд-во МГТУ им. Н.Э. Баумана, 1995.-С. 164.

Дин., наприклад; Международное частное право: Учебник •' Пол ред. ^г К.Дмитриевой.- С. 77.

37

цію, згідно з якою понячтя «джерело МПрГІ» має «подвійний» ха­рактер¹, тобто головною особливістю джерел МПрП є їх поділ на національні та міжнародні джерела.

2. Перша із зазначених точок зору засновується на так званій доктрині «трансформації», сутність якої зводиться, головним чи­ном, до того, що: міжнародно-правова норма набуває юридичної сили в національній правовій системі тільки внаслідок того, що її трансформовано у норму внутрішньодержавного права, бо тільки останнє може надавати права або покладати обов'язки на фізичних та/або юридичних осіб, що перебувають під юрисдикцією цієї держави.

Аж ніяк не піддаючи сумніву цей постулат «доктрини транс­формації», зауважу, що він не має якості загальності, а тому його застосування до проблеми джерел МПрП призводить до супереч­ливих висновків. Уявімо собі ситуацію з біженцем, який постійно проживає на території України. Згідно з Конвенцією про статус біженця 1951 р. та Протоколу 1967р. до неї, особистий статус біжен­ця визначається законом держави його доміцилію (лат. domicilnim -притулок, оселя), а якщо він такого не має,- законом держави його проживання". Як відомо, Україна приєдналася до цих міжнародних угод тільки згідно із Законом від 10.01.2002р. Послідовно дотри­муючись концепції прихильників точки зору, що аналізується, слід дійти такого висновку: зазначені міжнародні угоди джерелом МПрП стали тільки з 2002 р. Але такий висновок буде вочевидь неправильним, оскільки Конвенція набула загальної чинності 22.04.1954 p., а Протокол - 4.10.1967 р. Тобто, ці документи як іс­нували, так і застосовувались в МПрП іншими державами-членами зазначених документів, незважаючи на те, що Україна до них не приєдналася. Отже, не отримавши статусу «джерела права Украї­ни», вони, все ж, залишалися, «джерелами МПрП», що, врешті-решт, визнала-таки і наша держава, здійснивши акт приєднання до

цих міжнародних угод.

Ще гіршою ситуація виглядає у наступному прикладі, який, хо­ча і є гіпотетичним, проте за бажанням, може набути цілком кон­кретного змісту. Громадяни держав А і В за взаємною згодою уклали цивільно-правову угоду на умовах існуючої у світі міжна-

родної конвенції, оскільки у їх національних законодавствах від­повідні відносини залишаються неврєгульованими, зокрема з тігї причини, що ні держава А, ні держава В не є учасницею відповід­ної конвенції. У подальшому між сторонами угоди виник спір і міжнародний комерційний арбітраж прийняв за цим спором оста­точне рішення, застосувавши правила міжнародної конвенції. І що ж? Це рішення не повинно виконуватись у зазначених державах тіль­ки тому, що вони не відтворили у своїх правових системах реально існуючі норми МПрП?

3. Тому, на мій погляд, більш переконливою є точка зору, згід­но з якою всі джерела МПрП слід поділити на два різновиди - на­ціональні та міжнародні. Проте спільними для них залишаються такі три вимоги:

• будь-яке з джерел МПрП повинно мати належну зовнішню форму, що є виразом певним чином внутрішнеорганізованого змісту;

• зазначене джерело обов'язково повинно бути правовим, тоб­то - бути наслідком саме правотворчої діяльності;

• нарешті, воно має містити гарантії свого застосування та до­тримання; інакше кажучи, в цьому джерелі повинен передбачатися певний інституційний механізм, який забезпечував би дієвість від­повідних правових приписів.

У літературі інколи стверджується,- причому, як, наприклад, у нашій вітчизняній,- без будь-якої аргументації,- що джерелом МПрП є доктрина, зокрема - доктрина авторитетних вчених¹. Не важко пе­ревірити подібну точку зору на її відповідність наведеним вище фор­мальним критеріям. Однак навіть і без такого зіставлення, важко уявити собі ситуацію, коли суд, за відсутності у його національному праві вирішення того чи іншого колізійного питання, застосував би іноземне право тільки на тій підставі, що за переважною думкою найавторитетніших вчених його держави це слід було б зробити.

Беззаперечно, що глибокі, теоретично обгрунтовані пропозиції вчених, які аналізують проблеми МПрП, є суттєвою допомогою у процесі вироблення відповідних норм. Так було, наприклад, з про­позицією щодо запровадження при визначенні особистого статусу юридичної особи доктрини контролю (див. гл. 8.1.2), яку англій­ський сул вперше використав у відомій справі Даймлера. Проте,

¹ Див., наприклад: Федосеева Г. Ю. Цит. праця,-С. 41.

- Див.: Гудкин-Гшл Г. С. Статус беженца й международном праве / Пер. с англ. пол ред. М. К. Левиной.-М.: ЮНИТИ, 1997.-С. 452.

38

Див.: Дахнп I. ! МіжмаролІІе приватне право: Навч. посіб,- К.: МАУП. 200].-С. 14.

39

у цьому випадку виникає питання: що саме є джерелом права - докт­рина чи рішення відповідного англійського суду (прецедент)?

Тому, на мій погляд, твердження про тс. що доктрина є джере­лом МПрП, не справляє враження безспірного і потребує спеціаль­ного уважного вивчення. У зв'язку з цим, незважаючи на яскравий приклад тісного зв'язку доктрини з правозастосуванням в Австрії, наведений В. І. Киселем,¹ більш переконливою видається позиція тих вчених, які або взагалі не називають доктрину серед джерел МПрП, або вважають що вона, хоча і відіграє певну роль у роз­витку та вдосконаленні права та допоміжну роль у правозастосу-ванні при встановленні змісту застосовних норм, особливо норм іноземного права, все ж не є джерелом МПрП³.

Підсумовуючи викладене будемо вважати, що до кола націо­нальних джерел МПрП належать національне законодавство та національні ж судова й арбітражна практика, а міжнародні джере­ла складаються з міжнародного звичаю та міжнародних договорів.

2.2. Національне законодавство

1. Національне законодавство кожної окремої держави залиша­ється головним джерелом міжнародного приватного права перш за все тому, що воно генетичне пов'язано з тією чи Іншою стороною фактично існуючих відносин, які потребують правового врегулю­вання. Втім, є ще один аргумент, який випливає з наведених Л. А. Лунцем рішень Постійної палати міжнародного правосуддя в Гаазі у справах про сербські та бразильські займи 1929 р.⁴. Згідно з цими рішеннями, будь-який договір, що не є договором між дер­жавами, має своєю підставою певний національний закон. На пи­тання про те, яким саме є цей закон, відповідає та галузь права, яку тепер частіш за все називають міжнародним приватним правом. Правила цього права можуть бути спільними для декількох держав або навіть бути встановленими міжнародною угодою чи звичаями і у цьому випадку вони мають характер норм справжнього міжна­родного права, яке регулює відносини між державами. Проте у всіх інших випадках слід мати на увазі, що ці правила (тобто пра-

' Див.: Кисіїь В. І. Цчт. праця. С. 188.

Див.: Международное частное право: Учебник / Под ред. /". К. Дмитрие­вой.^-С. 11.

' Див., наприклад" Международное частное право: Краткий курс.-- Г. 10 30. ⁴ Дин.: Луни Л. А. Цнт. праця.- С. 64-70.

40

вила міжнародного приватного права,- В. Ч.) входять до складу внутрішнього права.

Зауважимо: наведені Л. А. Лунцем рішення цікаві у двох відно­шеннях. По-перше, вони є певним доказом правильності зробленого раніше висновку, за яким міжнародний договір (та звичай) можуть містити правила МПрП і у такому випадку вони мають характер «норм справжнього міжнародного права», а отже, їх слід розглядати саме як джерела МПрП. Але, по-друге, на думку Постійної палати міжнародного правосуддя, у всіх інших випадках правила МПрП входять до складу внутрішнього права, а це ставить питання про те, яким саме є обсяг цих правил чи яким він повинен бути.

2. Беззаперечним висновком, який, до речі, повністю відповідає меті та об'єкту правового регулювання даної галузі права, с той, за яким всі колізійні норми, що містяться у відповідному національ­ному законодавстві, входять до тієї Його частини, що становить відповідне джерело МПрП, Питання ж про тс, чи входять до скла­ду цього джерела матеріально-правові норми, і якщо так - то якою мірою, залишається у доктрині спірним і до кінця не вирішеним. В. І. Кисіль зауважує, що його вирішення викликає цілий спектр думок; від досить нечіткої тези С. Б. Крилова про те, що зміст МПрП ширший від змісту права колізійного, до радикальних су­джень М. М. Богуславського про те, що до сфери МПрП необхідно включити всі норми, які регламентують приватноправові відносини з іноземним елементом, і більш обережних суджень В. П. Звєкова: до МПрП входять лише ті матеріально-нравові норми, котрі регу­люють такі відносини¹.

Оскільки майже будь-яка норма національного матеріального права може бути застосовною, згідно з відповідним колізійним приписом, до відносин, ускладених Іноземним елементом, вклю­чення всіх норм національного цивільного права до МПрП розми­ває межу, що відокремлює ці дві принципово різні сфери правово­го регулювання, фактично роблячи одну з них зайвою. Причому, на думку деяких авторів, у такому випадку втрачено буде саме га­лузь цивільного права". Тому слід погодитися з тими авторами, які вважають, що до МПрП входять не всі такі норми, а лише частина матеріально-правових норм відповідного законодавства. А за від­сутності належного визначення такої частини, нічого іншого не

Лив : Кисі-Іь В. ! Цит. праця.- С. 222. " Див.- Корчіїго Е. В.. Катков J. Б. Цит. праця - С. 84.

4]

запишається, як погодитися з твердженням, за яким - це норми, що призначені здебільшого для регулювання відносин, найбільш зна­чущих у загальнодержавному плані, де з тих чи інших причин за­стосування іноземного права не відповідає національним інтере­сам¹. Яскравим прикладом таких норм є положення про режим іноземних інвестицій у приймаючих державах, згідно з якими до зазначених інвестицій завжди застосовуються матеріально-правові

норми дсржав-імпортерів.

3. Де у національних законах містяться зазначені норми МПрП? Взагалі у правових системах світу існує три системи розташування

цих норм:

• у цивільних кодексах держав;

• у спеціальних законах про міжнародне приватне право;

• в окремих законах або інших нормативно-правових актах. Першою системою розташування норм МПрП є вміщення їх у

цивільні кодекси держав як певною мірою автономну частину цих кодексів. Приміром, можна послатися на ВводниЙ закон 1896 р. до Германського цивільного уложення. Ця кодифікація норм МПрП після перегляду, відповідно до Закону про нове регулювання в галузі міжнародного приватного права (1996), залишається чинною і в су­часній ФРН². Своєрідною формою кодифікації норм МПрП є широ­ковідомий Кодекс Бустаманте (1928), який діє у незмінному вигляді більш ніж 70 років у п'ятнадцяти країнах Латинської Америки.

З розвитком кодифікаційних процесів законодавці багатьох держав пішли шляхом створення спеціхіьних національних зако­нів про МПрП. В основу цих законів, як зазначається у вітчизняній літературі, покладено пандектну систему, відповідно до якої їх тексти складаються із загальної частини, де викладено основні по­ложення про МПрП (умови дії колізійних норм, застосування іно­земного права тощо), і особливої частини, яка містить конкретні колізійні приписи. Деякі з цих законів містять окремий розділ, що встановлює певні положення, які стосуються сфери міжнародного цивільного процесу. Серед останніх найкращих законів про МПрП привертають увагу Швейцарський Федеральний Закон 1987 р. та Венесуельський Закон 1998 р.

¹ Див.: Сильченко Н. В.. То.іочко О. Н. Теоретические проблемы учения о нор­мах международного частного права // Гос-во и право.- 2000. - № 1.- С. 36.

" Дин.: Международное частное право-. Иностранное ta ко но дате льет по.- М.: Статут. 2000.- С. 270-286.

42

Що стосується третього різновиду розташування норм МПрП. то він використовується або як самостійний (коли у державі від­сутня одна з попередніх форм кодифікацій МПрП), або як додат­ковий до однієї із зазначених типів кодифікації. Причому, він сам має два підвиди. В одних випадках - це положення окремих зако­нів, якими можуть бути навіть конституції держав (там, де вони Існують). У другому - положення інших нормативно-правових ак­тів, в яких у той чи інший засіб вирішені питання, що мають від­ношення до сфери МПрП. В Україні це, наприклад, Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затвер­джене наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України 6 вересня 200! p., або Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладення контрактів на користування надрами, затверджене по­становою Кабінету Міністрів від 8 червня 1998 р.

До речі, оскільки окремих законів та інших нормативно-правових актів, що стосується МПрП, у державах існує велика кількість, пови­нна бути зрозумілою ще одна складність, яка виникає у процесі пра­вового регулювання відносин, що становлять об'єкт даної галузі пра­ва,- необхідність ретельного вивчення значної кількості національ­них норм правового регулювання відповідних відносин.