2.3. Судова та арбітражна практика

Питання про те, чи повинна національна судова та арбітражна практика визнаватись джерелом МПрП, чи ні, теж є спірним у докт­рині, що є наслідком недостатньої визначеності самого вислову «судова та арбітражна практика», який, проте, досить-таки широко використовується.

1. За сучасними уявленнями, судова влада, як одна із самостій­них гілок державної влади, не може існувати, якщо вона позбавле­на можливості правового впливу на дійсність. Цей вплив може ма­ти місце у вигляді:

• судового рішення, де врегульовується конкретна життєва си­туація;

• судового прецеденту, в якому формулюється загальне прави­ло для вирішення множинності подібних жиїтєвих ситуацій.

Врегулювання конкретних життєвих ситуацій шляхом ухвален­ня судових рішень здійснюється національними судами постійно, кожній державі щороку їх виноситься велика кількість. Отже,

43

вислів «судова та арбітражна практика» можна тлумачити і у той спосіб, що ним охоплюється сукупність усіх судових та/або арбіт­ражних рішень,¹ винесених відповідними органами за певний про­міжок часу на території тієї чи іншої держави. Проте, подібного ропу розуміння буде вочевидь безпідставним, хоча б через об'єк­тивну неможливість практичного застосування відповідного твер­дження. Тому, на мій погляд, судова та арбітражна практика, як такі, не тільки не е, а й не можуть бути джерелом МПрП. Цим джерелом златна стати лише якась окрема категорій зазначених рішень. Які ж саме судові {та арбітражні) рішення можуть стано­вити джерело МПрП?

2. На переважну думку фахівців, ними можуть бути лише пре­цеденти.

Необхідність прецедентного регулювання суспільних відносин грунтується на багатоманітності суспільного життя та свободі людсь­кої ініціативи. Вільність людської поведінки має своїм наслідком та­ку стрімку зміну суспільних систем і структур, за якою не встигає законодавче регулювання, А якщо і встигає, то нерідко це регулю­вання є неповним або недосконалим. Та Й взагалі письмова форма не може ідеально сумістити реальність з правом: завжди залишаються можливість різного прочитання тексту, недомовленість І т. ін., над чим мусить замислитися суддя. І тому саме він, як носій державної влади, буде намагатись звести всі проблеми, що виникають, до яко­гось спільною знаменника, яким і стає судовий прецедент.

За загальним розумінням, під прецедентом мається на увазі рі­шення судді, яке ним приймалось, за відсутності закону чи звичаю, на підставі такого правила, яке він встановив би, якби був за­конодавцем, дотримуючись при цьому традиції та судової прак­тики. Тобто, причини виникнення прецеденту залежать не від того, дозволений він законодавцем чи ні, а містяться у самій сутності судової діяльності. Без сумніву, краще, коли зазначений дозвіл є, проте він існує не завжди. До речі, такого дозволу наше націо­нальне законодавство не містить.

Вважається, що судові прецеденти існують у будь-якій правовій системі, хоча, залежно від системи правосуддя, ієрархії її органів, процедур прийняття рішень тощо, суттєво різняться.

¹ Під арбітражним рішенням тут розуміються рішення арбітражів як різнови­ду державних господарських або комерційних судів, що існують у деяких дер­жавах світу, а не рішення міжнародного комерційного арбітражу, про яке мова ніде у подальшому (див. глави 26—24 даної книги).

44

Якщо додати, шо дію прецедента може бути скасовано лише або відповідно до спеціально прийнятого закону, або згідно з рі­шенням більш високої -ул рівнем судової інстанції (яке, у такому разі, саме стає новим прецедентом), тоді є очевидним, що судо­вий (арбітражний) прецедент задовольняє всім тим трьом вимогам, які раніше (див. 2.1.3} висувались до джерела права. Саме тому у праві Великобританії (за відсутності цивільного кодексу) цивільне право становить сукупність прецедентів, які були створені до су­дової реформи «судами загального права» та «судами справедли­вості», а також рішення судів, створених на виконання закону про судоустрій 1873 р. Стверджується, що судова практика зайняла місце головного джерела МПрП і у Франції¹.

Для того, щоб судді мали змогу ознайомитись з прецедентною практикою, вона вивчається, узагальнюється, систематизується та видається у вигляді спеціальних зібрань, які і стають вагомими джерелами як національного права, так і МПрП. Такими зібраннями є, наприклад, всссвітньовідомі видання Dicey's Conflict of Laws (Ве­ликобританія) або Restatement of the Law of Conflict of Laws (США).

3. Утім, судова чи арбітражна практика може впливати на діяль­ність національних судів і в інший спосіб. Наприклад, Г. Ю. Федо­сеева слушно зауважила, що зазвичай поняття «судовий преце­дент» застосовується до рішень суду в конкретній справі, а термін «судова практика» - до постанов Пленуму Верховного Суду або роз'яснень Вищого Арбітражного суду. Вона стверджує далі, що аналіз рішень судів загальної юрисдикції, як І арбітражних судів, свідчить, що судді у мотивувальних частинах своїх рішень до кола джерел права, що застосовувалось, відносять і постанови пленумів відповідних судів². Однак її висновок стосовно того, що за всіма критеріями керівні роз'яснення вищих судових органів належать до числа правових не є переконливим. Справа в тому, що зазначені роз'яснення не відповідають другій І формальних ознак джерела права, у зв'язку з чим важко не погодитись з протилежною дум­кою Л. П. Ануфріевої, яка наголошує, що подібні роз'яснення є лише правозастосуванням, тобто наслідком (чи сукупністю на­слідків) тлумачення норм, тоді як джерело права має бути резуль­татом npaBoiBop4ocri^J.

Див.: Ермолаев В. Г., Сітаков О. В. Цит. праця.- С. 26. " Дий.: Федосеева Г. Ю. Ціп. праця-С. 51-52. ' Див : Ануфриева Л. П Цит. праця.-С. 164.

45

Зроблені висновки зовсім не слід тлумачити як доказ певної зневаги до ролі чи значення керівних роз'яснень вищих судових (арбітражних) органів або нерозуміння реального стану речей. Більш того, світовий досвід переконус, що у таких роз'ясненнях нерідко створюються нойі норми на доповнення чи розвиток по­ложень позитивного (писаного) права з метою усунення існуючих прогалин, подолання суперечностей, наприклад, через застосуван­ня звичаєвих норм тощо. Однак не можна не наголосити, що в умовах нашої держави, де судові органи все шє не являють собою повноцінної гілки влади і навіть не мають права законодавчої іні­ціативи (ст. 93 Конституції України), теза про визнання узагаль­нень судової практики джерелом права взагалі (а джерелом МПрП- особливо) є пропозицією, вкрай далекою як від реалій сьогодення, так і від деяких беззаперечних постулатів МПрП.

Однак було б перебільшенням стверджувати, що теорія судового прецеденту як форми реалізації суддями своєї влади взагалі не по­винна цікавити нашу національну доктрину. Справа в тому, що віт­чизняне цивільне законодавство завжди дозволяло застосовувати аналогію. І у чинному Цивільно-процесуальному кодексі України (ст. 8.7) міститься правило, за яким, якщо спірні відносини не вре­гульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за зміс­том відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд вихо­дить із загальних засад законодавства (аналогія права). У зв'язку з цим у доктрині висловлена думка про те, що подібне правило мож­на розглядати як елемент прецедентного регулювання, принаймні західна доктрина вважає аналогію різновидом прецедентного регу­лювання¹. Можна наголосити й на тому, що у зв'язку з відомими рішеннями Судової Палати у цивільних справах Верховного Суду України від 3.12.04 p., інтерес до значення і ролі судового прецеде­нту в нашій державі перестає бути суто академічним.