Глава 7. Фирмы-однодневки. Регистрация общества на фиктивного учредителя: правовые последствия

7.1. Признание недействительной регистрации и ликвидация юридических лиц, созданных с использованием паспортных данных лиц, не принимавших участия в их создании

В России существует множество фирм, занимающихся так называемой "продажей" готовых (зарегистрированных) юридических лиц. Благодаря их "усилиям" создано огромное количество хозяйственных обществ с использованием паспортных данных граждан, которые даже не знают о том, что они причастны к регистрации фирмы. Подписи таких лиц на учредительных документах подделаны. Излишне говорить о том, что такие "учредители" никак не могут назначить генерального директора. Как правило, этими лицами были утеряны паспорта, которые были использованы фирмами - "продавцами юридических лиц" для учреждения юридического лица с целью последующей его продажи. Учрежденное таким образом юридическое лицо поставлено на налоговый учет, имеет счет в коммерческом банке. При этом, как правило, "покупатель" не знакомится с учредителем покупаемого юридического лица (далее - фирмы) и не производит с ним никаких расчетов.

Возникает вопрос, кому и для чего понадобилось учреждать юридическое лицо, не имеющее законного учредителя и генерального директора?

Вариант 1. Такого рода фирмы, как правило, зарегистрированы с целью их "продажи" лицам, которые намереваются осуществить посредством данных фирм несколько незаконных операций и затем их бросить. Таких лиц не интересует законность создания юридического лица, так как именно невозможность для правоохранительных органов найти конкретное физическое лицо, реально учреждавшее фирму и действовавшее от ее имени, является главным предъявляемым к ней требованием. Как "работает" такая фирма, каждый может догадаться сам (факсимиле подписи и т.п.).

Вариант 2. Предпринимателю срочна необходима зарегистрированная фирма для проведения через нее операций (не обязательно незаконных).

При наличии псевдоучредителя, не подписывавшего учредительные документы, имеется риск того, что после заведения на фирму каких-либо активов первоначальный псевдоучредитель (теоретически) может сменить генерального директора, выбранного "покупателем".

Для исключения данного риска производится смена учредителя на лицо, которое указывает "покупатель". Для этого изготавливается решение нового учредителя о внесении изменений в учредительные документы (если это ООО) или вносятся записи в реестр акционеров (если это АО). Изготавливается также передаточное распоряжение (для АО), договор уступки доли (акции).

Кроме того, производится смена генерального директора фирмы. При этом "продавец" представляет "покупателю" решение о назначении новым генеральным директором лица, которое указывает "покупатель"

Документы сдаются на регистрацию в налоговую инспекцию, "покупателю" передается комплект регистрационных документов, печать.

Все, фирма может осуществлять "деятельность".

Правовыми последствиями создания фирмы на подставное лицо (фиктивного учредителя), являются:

- невозможность для юридического лица реализовать свою правоспособность в отсутствие законно созданных органов управления (генерального директора и т.п.);

- невозможность исправить допущенные при государственной регистрации нарушения при условии, что лицо, чьи паспортные данные были использованы, не одобрит создание общества помимо его воли;

- недействительность всех возможных сделок с долями (акциями) общества в силу отсутствия их первоначального законного владельца;

- недействительность всех сделок, заключенных юридическим лицом, имеющим фиктивного учредителя;

- признание судом недействительной государственной регистрации юридического лица по заявлению налогового органа или прокуратуры;

- ликвидация юридического лица по заявлению налогового органа.

Позиция автора основана на приводимых ниже нормах гражданского законодательства. К сожалению, судебная практика часто идет по иному пути, оценивая правовые последствия создания фирмы с фиктивным учредителем

Необходимо исходить из того, что волеизъявление лица, чьи паспортные данные были использованы при учреждении фирмы, отсутствовало, т.е. его подпись под решением о создании юридического лица была подделана.

Согласно ст. 9 ГК РФ граждане по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Для осуществления права на создание юридического лица должна быть выражена воля (усмотрение) гражданина.

Согласно ст. 49, 51 ГК РФ правоспособность юридического лица (возможность иметь гражданские права и обязанности) возникает в момент его создания. Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации.

Таким образом, очевидно, что даже в случае создания юридического лица с нарушением закона (в отсутствие воли его учредителя), это лицо с момента государственной регистрации обладает правоспособностью.

Здесь очень важно иметь в виду, что возникновение правоспособности юридического лица не может само по себе свидетельствовать о том, что у этого лица имеется законный учредитель, так как такая государственная регистрация, произведенная с нарушением закона, не может порождать прав кого-либо на доли (акции) в уставном капитале общества.

Главный вопрос: как юридическое лицо реализует свою правоспособность в отсутствие законного учредителя?

Согласно ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности (т.е. реализует свою правоспособность. - Прим. авт.) через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Лицо, которое в силу закона или учредительных документов выступает от имени юридического лица, должно действовать в интересах данного лица добросовестно и разумно.

Таким образом, для того, чтобы вступать в правоотношения с третьими лицами, нести права и иметь обязанности, общество должно иметь законно избранные (назначенные) органы.

В соответствии со ст. 53 ГК РФ порядок назначения и избрания органов управления определяется законом и учредительными документами.

Согласно ст. 52 ГК РФ учредительный договор заключается, а устав утверждается учредителями юридического лица.

Согласно ст. 66 ГК РФ хозяйственными товариществами и обществами признаются коммерческие организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным капиталом. Участниками могут быть физические и юридические лица. Участники общества обязаны вносить вклады.

Согласно ст. 87, 89, 90, 91, 93 ГК РФ, ст. 2, 7, 8, 9, 11, 12, 14, 16, 21, 33, 37 Закона об ООО обществом с ограниченной ответственностью признается общество, учрежденное одним или несколькими лицами. Учредительные документы ООО должны содержать сведения о размере долей каждого из участников. Уставный капитал составляется из стоимости вкладов его участников. Высшим органом управления ООО является общее собрание участников. Руководство обществом осуществляет единоличный исполнительный орган, избираемый участниками общества (исключительная компетенция общего собрания участников).

Только участник общества согласно ст. 93 ГК РФ вправе уступить свою долю в уставном капитале третьим лицам или другим участникам.

Согласно ст. 96, 98, 99, 103 ГК РФ, ст. 2, 9, 10, 11, 47, 48 Закона об АО акционерным обществом признается общество, уставный капитал которого разделен на определенное число акций. Создание общества путем учреждения осуществляется по решению учредителей (учредителя). Решение об учреждении должно отражать принятые решения по вопросам утверждения устава, избрания органов управления. Учредители акционерного общества заключают договор, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по созданию общества, размер уставного капитала, порядок размещения акций и т.п. Уставный капитал АО составляется из номинальной стоимости акций общества, приобретаемых акционерами. Учредителями общества являются граждане и (или юридические лица). Высшим органом управления АО является общее собрание акционеров, к исключительной компетенции которого относится избрание совета директоров и образование исполнительных органов

Только акционер вправе отчуждать принадлежащие ему акции без согласия других акционеров и общества.

Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что указание в учредительных документах на физическое лицо как на учредителя с подделкой его подписи не может само по себе означать, что это лицо стало законным учредителем данного общества и обладает правами и обязанностями участника общества. В противном случае даже Президента Российской Федерации можно назначить волевым порядком учредителем какого-либо общества помимо его воли и в последующем требовать от него надлежащего исполнения обязанностей учредителя.

Нельзя считать учредителем лицо, которое не выражало свою волю на создание общества.

Может ли такой учредитель избрать (назначить) органы управления общества? Естественно, нет.

Таким образом, несмотря на то, что общество приобрело правоспособность с момента регистрации, однако реализация этой правоспособности в установленном законом порядке невозможна.

Как же суд, налоговый орган и другие лица должны относиться к решениям фиктивного учредителя о создании органов управления обществом?

В соответствии с п. 24 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" в случаях, когда стороны, участвующие в рассматриваемом судом споре, ссылаются в обоснование своих требований или возражений по иску на решение общего собрания участников общества, однако судом установлено, что решение принято с существенными нарушениями закона или иных правовых актов (с нарушением компетенции этого органа, при отсутствии кворума и т.д.), суд должен исходить из того, что такое решение не имеет юридической силы (в целом или в соответствующей части) независимо от того, было оно оспорено кем-либо из участников общества или нет, и разрешить спор, руководствуясь нормами закона.

В соответствии с п. 26 постановления Пленума ВАС РФ N 19 в случаях, когда стороны, участвующие в рассматриваемом судом споре, ссылаются в обоснование своих требований или возражений по иску на решение общего собрания акционеров, при этом судом установлено, что данное решение принято с нарушением компетенции общего собрания (п. 3 ст. 48 Закона об АО), в отсутствие кворума для проведения общего собрания или принятия решения (п. 2, 4 ст. 49 и п. 1-3 ст. 58 Закона об АО) либо по вопросам, не включенным в повестку дня собрания (п. 6 ст. 49 Закона об АО), суд должен, независимо от того, было оно оспорено кем-либо из акционеров или нет, оценить такое решение как не имеющее юридической силы и разрешить спор, руководствуясь нормами закона.

Из вышеуказанных разъяснений ВАС РФ усматривается, что решение участника общества, принятое с нарушением закона, не имеет юридической силы вне зависимости от того, оспорено оно в судебном порядке или нет. Нарушением закона в данном случае, очевидно, является то, что лицо, указанное в качестве учредителя общества, не принимало решения о создании органов управления. Такое решение можно оценивать как принятое в отсутствие кворума или как вообще не решение учредителя, а полностью фиктивный документ, который нет необходимости даже оспаривать.

Забавно, что если такое решение все же будет оспаривать лицо, чьи паспортные данные были использованы при создании общества, то и интересы ответчика (общества) будет представлять "назначенный" им генеральный директор (как правило, он сам).

Из вышеизложенного следует однозначный вывод, что:

- создать общество может только индивидуально определенный гражданин и (или) юридическое лицо, воля которых на создание общества должна быть выражена в учредительном договоре и уставе общества;

- создать органы управления обществом может только учредитель(ли) общества, путем принятия соответствующего решения. Отсутствие у общества законного учредителя влечет невозможность для него создания легитимных органов управления.

Еще раз следует подчеркнуть, что в случае, если общество было создано с использованием поддельных документов (фальсификации подписи учредителя), а лицо, указанное в качестве учредителя, не выражало воли на создание общества, такое общество не имеет законного учредителя, и, как следствие, законно избранных органов управления (генерального директора, правления, совета директоров).

Совершенно очевидно, что государственная регистрация такого общества незаконна, так как общество не может существовать в отсутствие учредителей и законно избранных органов управления.

В книге намеренно не затрагивается вопрос об уголовной ответственности как лиц, "продающих" подобного рода фирмы, так и их "покупателей". Это предмет отдельного исследования. Хотелось бы только отметить, что автор на практике не встречал случаев вынесения обвинительных приговоров по данным фактам.

Если в дальнейшем общество поменяло фиктивного учредителя на лицо, которое "приобрело" доли (акции) по договору, на котором была сфальсифицирована подпись "учредителя", данное обстоятельство также не может, по мнению автора, свидетельствовать о том, что такое лицо вправе назначить органы управления обществом. Это вытекает из ничтожности сделки по уступке доли (акции), якобы совершенной с фиктивным учредителем.

В соответствии со ст. 61 ГК РФ юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер.

Требование о ликвидации юридического лица по основаниям, указанным в п. 2 ст. 61, может быть предъявлено в суд государственным органом или органом местного самоуправления, которому право на предъявление такого требования предоставлено законом.

Право налогового органа на обращение в суд с заявлением о признании недействительной регистрации юридического лица и его ликвидации основано на следующем.

Согласно ст. 25 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" регистрирующий орган вправе обратиться в суд с требованием о ликвидации юридического лица в случае допущенных при создании такого юридического лица грубых нарушений закона или иных правовых актов, если эти нарушения носят неустранимый характер, а также в случае неоднократных либо грубых нарушений законов или иных нормативных правовых актов о государственной регистрации юридических лиц.

В соответствии со ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе предъявлять в суды общей юрисдикции или арбитражные суды иски:

- о признании недействительной государственной регистрации юридического лица или государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя;

- о ликвидации организации любой организационно-правовой формы по основаниям, установленным законодательством Российской Федерации;

В соответствии со ст. 7 Закона РФ "О налоговых органах Российской Федерации" налоговым органам предоставляется право предъявлять в суды и арбитражные суды иски:

- о ликвидации предприятия любой организационно-правовой формы по основаниям, установленным законодательством Российской Федерации;

- о признании регистрации предприятия недействительной в случае нарушения установленного порядка создания предприятия или несоответствия учредительных документов требованиям законодательства и взыскании доходов, полученных в этих случаях.

Право прокурора оспаривать акт государственной регистрации юридического лица основано на ст. 52 АПК РФ ("Участие в деле прокурора").

Прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с заявлениями об оспаривании нормативных правовых актов, ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, затрагивающих права и законные интересы организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Автор полагает, что акт государственной регистрации юридического лица, созданного для осуществления предпринимательской деятельности, является ненормативным актом, который может быть оспорен в арбитражном суде. Такой акт, несомненно, затрагивает интересы организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, органы прокуратуры наделены ст. 52 АПК РФ правом оспаривать в судебном порядке акты государственной регистрации юридических лиц.

К сожалению, необходимо отметить, что прокуратура не часто пользуется предоставленным ей правом.

В соответствии с Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. N 84 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации" *(84) отсутствие судебного решения о признании недействительной регистрации юридического лица не препятствует ликвидации юридического лица в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер. На основании п. 3 ст. 61 ГК РФ арбитражный суд может возложить обязанность по ликвидации юридического лица на учредителей (участников) юридического лица либо на орган, уполномоченный на ликвидацию юридического лица его учредительными документами; в этом случае в решении о ликвидации юридического лица указываются сроки представления ими в арбитражный суд утвержденного ликвидационного баланса и завершения ликвидационной процедуры.

При возложении обязанности по ликвидации юридического лица на орган, уполномоченный на ликвидацию юридического лица его учредительными документами, наименование этого органа указывается в решении арбитражного суда в точном соответствии с учредительными документами юридического лица.

Обязанность по ликвидации юридического лица может быть возложена на одного или нескольких известных арбитражному суду участников (учредителей) с указанием в решении в отношении юридического лица его наименования и места нахождения, а в отношении граждан - фамилии, имени, отчества, даты рождения и места жительства.

Такие участники (учредители) привлекаются к участию в деле в качестве ответчиков по заявлению истца или по инициативе арбитражного суда, поскольку дела о ликвидации юридических лиц по основаниям, указанным в п. 2 ст. 61 ГК РФ, вытекают из публичных правоотношений (ч. 2 ст. 46 АПК РФ).

Арбитражный суд также вправе назначить ликвидатора, если при вынесении решения о ликвидации юридического лица по основаниям, указанным в ст. 61 ГК РФ придет к выводу о невозможности возложения обязанности по ликвидации юридического лица на его учредителей (участников) или на орган, уполномоченный на ликвидацию юридического лица его учредительными документами.

Ликвидатором может быть назначено физическое лицо (в том числе лицо, не обладающее статусом арбитражного управляющего) с его согласия по предложению органа, обратившегося в арбитражный суд с заявлением о ликвидации юридического лица.

Обращает на себя внимание тот факт, что, давая разъяснение о праве арбитражного суда назначить ликвидатором некое физическое лицо (помимо учредителей), ВАС РФ не указал, каким законом, нормативным актом предусмотрена такая возможность, а также самое главное, - что делать арбитражному суду в том случае, если налоговый орган, обратившийся с заявлением о ликвидации, не предложит кандидатуру физического лица (не имея ни малейшего представления, кого можно предложить суду в таком случае), а заставить налоговый орган внести такое предложение арбитражный суд не вправе.

Огромное количество фирмоднодневок, зарегистрированных по утерянному паспорту, породило огромное количество заявлений со стороны налоговых инспекций о признании недействительной их регистрации и ликвидации. Далее будет приведена судебная практика по данному вопросу, складывающаяся далеко не всегда в пользу налогового органа.

Чтобы как-то навести порядок в данном вопросе, был принят Федеральный закон от 2 июля 2005 г. N 83-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и в статью 49 Гражданского кодекса Российской Федерации" *(85).

Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" *(86) был дополнен ст. 21.1 следующего содержания:

"Статья 21.1. Исключение юридического лица, прекратившего свою деятельность, из единого государственного реестра юридических лиц по решению регистрирующего органа

1. Юридическое лицо, которое в течение последних двенадцати месяцев, предшествующих моменту принятия регистрирующим органом соответствующего решения, не представляло документы отчетности, предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, и не осуществляло операций хотя бы по одному банковскому счету, признается фактически прекратившим свою деятельность (далее - недействующее юридическое лицо). Такое юридическое лицо может быть исключено из единого государственного реестра юридических лиц в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом.

2. При наличии одновременно всех указанных в пункте 1 настоящей статьи признаков недействующего юридического лица регистрирующий орган принимает решение о предстоящем исключении юридического лица из единого государственного реестра юридических лиц (далее - решение о предстоящем исключении).

3. Решение о предстоящем исключении должно быть опубликовано в органах печати, в которых публикуются данные о государственной регистрации юридического лица, в течение трех дней с момента принятия такого решения. Одновременно с решения о предстоящем исключении должны быть опубликованы сведения о порядке и сроках направления заявлений недействующим юридическим лицом, кредиторами или иными лицами, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с исключением недействующего юридического лица из единого государственного реестра юридических лиц (далее - заявления), с указанием адреса, по которому могут быть направлены заявления.

4. Заявления могут быть направлены в срок не позднее чем три месяца со дня опубликования решения о предстоящем исключении. В случае направления заявлений решение об исключении недействующего юридического лица из единого государственного реестра юридических лиц не принимается и такое юридическое лицо может быть ликвидировано в установленном гражданским законодательством порядке".

Если в течение срока, предусмотренного п. 4 ст. 21.1 указанного федерального закона, заявления не направлены, регистрирующий орган исключает недействующее юридическое лицо из Eдиного государственного реестра юридических лиц путем внесения в него соответствующей записи.

Исключение недействующего юридического лица из Единого государственного реестра юридических лиц может быть обжаловано кредиторами или иными лицами, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с исключением недействующего юридического лица из единого государственного реестра юридических лиц, в течение года со дня, когда они узнали или должны были узнать о нарушении своих прав.

Абзац 1 п. 3 ст. 49 части первой ГК РФ изложен в следующей редакции:

"3. Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц".

Таким образом, фирма, не имеющая законного учредителя и генерального директора и не осуществляющая деятельность, может быть ликвидирована во внесудебном порядке.

С одной стороны, изменения в законодательстве, очевидно, будут способствовать ликвидации большого количества фирмоднодневок.

С другой стороны, ликвидация данных фирм исключает иски о признании незаконной их государственной регистрации, а также рассмотрение исков к данным фирмам о признании недействительными заключенных с ними сделок.

Соответственно, совершив посредством использования фирмы-однодневки ряд незаконных операций, мошенник может быть уверен, что само государство примет меры к уничтожению следов ее деятельности, исключив возникновение вопросов о незаконности регистрации такой фирмы и ничтожности совершенных ей сделок.

В налоговый орган поступают заявлению граждан о том, что их паспортные данные были использованы при учреждении и регистрации юридических лиц, однако они не имеют к этому никакого отношения и не подписывали документы ни по созданию общества, ни по назначению его руководителя.

Налоговый орган, получив вышеуказанное заявление гражданина, обращается в арбитражный суд с заявлением о признании недействительной регистрации и ликвидации юридического лица.

О том, как складывается судебная практика по таким делам, свидетельствуют следующие судебные акты.

Из постановления ФАС Московского округа от 8 января 2004 г. по делу N КГ-А40/9308-03 усматривается следующее.

Основанием для обращения налогового органа в суд о ликвидации фирмы послужил тот факт, что гражданин, от имени которого оформлены все документы о создании предприятия, подал в налоговую инспекцию заявление. В нем он сообщил, что не учреждал фирму и не является ее директором. Инспекция пришла к выводу, что в связи с этим обращением документы компании не соответствуют требованиям ст. 52 ГК РФ "Учредительные документы юридического лица".

Суд первой инстанции отказался отменить регистрацию и ликвидировать фирму. Судьи не приняли в качестве доказательства заявление гражданина. Основанием для этого послужило то, что по результатам почерковедческой экспертизы налоговики не смогли доказать тот факт, что директор не ставил свою подпись на учредительных документах. К тому же налоговая инспекция вообще не ходатайствовала о проведении проверки подписи. ФАС Московского округа поддержал выводы суда первой инстанции.

Из постановления ФАС Московского округа от 31 мая 2004 г. по делу N КГ-А40/4342-04.

Отказывая в признании недействительной регистрации юридического лица, апелляционная инстанция арбитражного суда пришла к выводу, что заявитель не подтвердил нарушения прав и законных интересов каких-либо лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не доказал, что отсутствует факт волеизъявления лица, указанного в учредительных документах, на создание юридического лица. Решение учредителя от 25 июня 1999 г. о создании ООО "Торус-Маркет" недействительным не признано.

Комментарий. Обращает на себя внимание, что гражданин утверждал, будто решения о создании общества не принимал (т.е. решение отсутствует), в то время как ФАС Московского округа фактически указал на необходимость его обжалования в судебном порядке. При этом вопрос о проведении почерковедческой экспертизы не ставился.

Постановлением ФАС Московского округа от 16 января 2004 г. по делу N КА-А40/10999-03-П судебные акты оставлены в силе. ФАС Московского округа указал на следующее.

Из материалов дела следует, что в действительности Есипенко И.П. не учреждала указанного общества, следовательно, сведения, указанные в учредительных документах, являются недостоверными, а регистрация ООО "Ойл-Инвест Трейд" произведена с нарушением закона. Данные обстоятельства подтверждаются протоколом допроса в качестве свидетеля Есипенко И.П. от 11 декабря 2001 г., которая показала, что не подписывала документов о создании Общества и не была его учредителем, а также заключением эксперта ЭКО УВД Ханты-Мансийского АО от 8 января 2002 г. N 639, из которого следует, что подпись на учредительных документах ООО "Ойл-Инвест Трейд" выполнена не Есипенко И.П., а другим лицом.

При допросе в качестве свидетеля в судебном заседании от 14 мая 2003 г. Есипенко И.П. показала, что в конце 1999 г. после уведомления, направленного Московской регистрационной палатой, ей стало известно о том, что она является учредителем ООО "Ойл-Инвест Трейд" и других 60 фирм, которых она не создавала.

Комментарий. Гражданин, не учреждавший ООО, был допрошен в качестве свидетеля в арбитражном процессе. Суд принял во внимание, что он является псевдоучредителем 60 фирм.

Из постановления ФАС Московского округа от 9 июля 2004 г. по делу N КГ-А40/5611-04.

Единственным основанием заявленного иска и решения суда первой инстанции явился протокол опроса в качестве свидетеля от 23 апреля 2003 г. Павлова A.M., являвшегося учредителем ООО "Ист-Вест-Груп", составленный специалистом Инспекции МНС Российской Федерации N 8 по ЦАО г. Москвы в соответствии со ст. 90, 99, 123 Налогового кодекса РФ, из которого следует, что Павлов М.А. данное общество не учреждал.

Вместе с тем согласно п. 1 ст. 90 Налогового кодекса РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Спорные правоотношения не имеют отношения к функциям истца по налоговому контролю и нормами налогового законодательства не регулируются, в связи с чем суд апелляционной инстанции правомерно не принял указанный протокол в качестве надлежащего и достаточного доказательства по рассматриваемому делу с учетом его предмета и основания.

В качестве органов, осуществляющих государственную регистрацию юридических лиц, налоговым инспекциям право проведения "оперативных мероприятий" действующим законодательством не предоставлено.

Кроме того, суд кассационной инстанции считает, что в данном случае ИМНС Российской Федерации N 8 обратилась с иском в защиту прав и интересов Павлова A.M. как учредителя общества, что противоречит ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (ненадлежащий истец).

Комментарий. Обращает на себя внимание, что гражданин не был допрошен в суде в качестве свидетеля и протокол его опроса налоговым органом не был принят судом в качестве надлежащего доказательства. Более того, суд отказал налоговому органы в праве на иск, указав его в качестве ненадлежащего истца.

По другому делу ФАС Московского округа, напротив, посчитал необходимым установить факт волеизъявления учредителя на создание общества.

Так, из постановления ФАС Московского округа от 6 декабря 2004 г. по делу N КА-А40/11098-04 усматривается следующее.

Отменяя судебное решение об отказе в иске, ФАС Московского округа указал, что государственная регистрация общества оспорена со ссылкой на отсутствие волеизъявления Лириной Е.В. на учреждение этого юридического лица.

Следовательно, наличие - отсутствие волеизъявления Лириной Е.В. на учреждение общества входило в предмет доказывания по данному делу. Арбитражный суд ограничился оценкой документов, представленных инспекцией, однако вопрос о том, было ли волеизъявление Лириной Е.В. на учреждение общества, судом не выяснен. Между тем выяснение этого вопроса имеет существенное значение для правильного рассмотрения дела.

ФАС Московского округа указал, что при новом рассмотрении дела арбитражному суду необходимо установить наличие - отсутствие волеизъявления учредителя на создание юридического лица, а для этого, в том числе и обсудив возможность привлечения к участию в деле в качестве третьего лица Лириной Е.В.

Из постановления ФАС Московского округа от 3 ноября 2004 г. по делу N КГ-А40/9951-04.

Отказывая в иске о ликвидации, суд исходил из того, что истцом не представлены суду доказательства несоответствия учредительных документов ответчика требованиям закона, а также что допущенные при создании ООО "Энергострой" нарушения носят неустранимый характер. Кроме того суд первой инстанции указал, что отсутствуют необходимые условия для ликвидации ответчика в порядке ст. 61 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с тем, что регистрация ответчика не признана незаконной и недействительной в установленном порядке.

Комментарий. Налоговый орган, указывая на отсутствие волеизъявления лица на учреждение ООО, не заявлял тем не менее требования о признании недействительной регистрации общества, что явилось основанием для отказа в иске.

Из постановления ФАС Московского округа от 13 сентября 2005 г. по делу N КГ-А40/8433-05.

Судом обоснованно не приняты в качестве надлежащих доказательств по делу заявление Смирновой Л.В. от 12 января 2005 г. о том, что она не учреждала ООО "Компания "Триада", и протокол опроса свидетеля Смирновой Л.В. старшим инспектором ИФНС России N 6 по г. Москве от 1 марта 2005 г. N 14-07, поскольку они не могут являться безусловным подтверждением того, что у Смирновой Л.В. отсутствовало волеизъявление на учреждение общества на момент его создания.

Комментарий: отсутствует информация о привлечении Смирновой Л.В. в качестве третьего лица, а также о том, принимал ли суд меры к допросу Смирновой Л.В. в качестве свидетеля.

Из постановления ФАС Московского округа от 2 марта 2004 г. по делу N КГ-А40/929-04.

При принятии обжалуемого решения (о ликвидации) суд не обсудил вопроса и о том, а является ли ликвидируемое общество действующим или оно давно не ведет уже никакой финансово-хозяйственной деятельности.

При принятии решения суд должен был учитывать и тот факт, что оно должно быть в будущем исполнимым. В данном же случае налоговая инспекция в обоснование своих требований сослалась на тот факт, что при создании ООО "Риалпорт" был нарушен закон - гр-н Петухов А.А. не создавал, якобы, такое общество и не являлся его руководителем, - тогда как при принятии решения суд возложил обязанность по его ликвидации на того же Петухова А.А., признавая его, таким образом, именно учредителем такого общества (в мотивировочной части суд ошибочно (или нет) называет имя уже другого учредителя названного общества - Казакова С.В., - на которого необходимо было и возложить обязанности по его ликвидации).

Комментарий. Требования о признании недействительной регистрации не заявлялось (распространенная ошибка налогового органа), обязанность по ликвидации возложена на лицо, которое налоговый орган не считал учредителем.

Из постановления ФАС Московского округа от 10 февраля 2003 г. по делу N КА-А40/226-03.

Суд сделал вывод, что Обувалов А.С. принимал участие в создании общества, что подтверждается его заявлением. Объяснение сотруднику налоговой полиции о непричастности к созданию ООО "Мега-Альянс-НТЦ" даны им под принуждением.

Паспорт был утерян Обуваловым А.С. согласно справки формы 1П 20 февраля 2001 г., т.е. после создания общества.

Не подтвержден материалами дела довод истца о том, что Обувалов А.С. не являлся учредителем Общества, не принимал участия в его организации.

Меры для допроса Обувалова А.С. предпринимались арбитражным судом, но результата не дали, поэтому суд счел возможным разрешить спор по имеющимся в деле доказательствам.

Комментарий. Обращает на себя внимание, что суд принимал меры для допроса гражданина.

Оставляя в силе решение суда о признании незаконной регистрации общества ФАС Московского округа в постановлении от 6 марта 2002 г. по делу N КА-А41/1025-02 указал на следующее:

Разрешая спор, суд пришел к правильному выводу о том, что общество "Алестек" было зарегистрировано с нарушением закона, образовано по подложным документам.

Как видно из материалов дела, решение о создании Общества и его устав подписаны третьим лицом, а не Бобровой Т.А., указанной в них в качестве учредителя общества.ООО "Алестек" было зарегистрировано по утерянному паспорту, что подтверждается справкой от 17 мая 1999 г.

Кроме того, по данному паспорту было зарегистрировано еще 4 фирмы.

Из объяснений Бобровой Т.А. следует, что ООО "Алестек" она не учреждала. Дав оценку всем представленным сторонами доказательствам, суд пришел к правильному выводу о том, что регистрация ООО "Алестек" была произведена по учредительным документам, противоречащим Закону и содержащим недостоверные данные, что свидетельствует о нарушении ст. 51, 52 ГК РФ и Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Из постановления ФАС Московского округа от 13 сентября 2001 г. по делу N КА-А40/5001-01.

Истцом в обоснование исковых требований о недействительности регистрации общества представлены доказательства утраты Курмакаевой Н.П. паспорта III-ФК N 714764 (за другим номером), что не может быть доказательством регистрации общества по утерянному паспорту. Указанное обстоятельство не может свидетельствовать о нарушении Московской регистрационной палатой действующего законодательства при создании ООО "Каунтер".

Комментарий. Сам факт утери паспорта без показаний гражданина не может свидетельствовать о недействительности регистрации.

Из постановления ФАС Московского округа от 28 августа 2001 г. по делу N КА-А40/4713-01.

Из представленных налоговой инспекцией документов следует, что налоговая полиция проводила проверку правильности регистрации ряда юридических лиц. Установлено, что ООО "Трансстройинвест" было зарегистрировано по утерянному гражданином Лемеш С.И. паспорту. По его же утерянному паспорту было зарегистрировано еще 10 юридических лиц.

Налоговой инспекцией представлено объяснение гражданина Лемеш С.И., которое он давал в ходе оперативно-розыскных мероприятий, проводимых налоговой полицией, где пояснил, что общество не учреждал. В конце октября - начале ноября 2000 г. он потерял паспорт, однако через 3 дня паспорт был подброшен.

Дав оценку всем представленным сторонами доказательствам, суд пришел к правильному выводу о том, что регистрация ООО "Трансстройинвест" была проведена по учредительным документам, противоречащим закону и содержащим недостоверные данные, что свидетельствует о нарушении ст. 51, 52 ГК РФ и Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Отправляя дело на новое рассмотрение, ФАС Московского округа в постановлении от 22 августа 2001 г. по делу N КА-А40/4500-01 указал: утверждение истца о том, что Иванов В.А., являющийся при создании общества его единственным учредителем, не подписывал учредительный договор и не принимал решение о создании ООО "Веда Проект", должным образом не проверено.

Ходатайство истца о допросе Иванова В.А. в качестве свидетеля суд не разрешил и оставил без внимания. В то же время сам по себе факт утраты паспорта Ивановым В.А. не может свидетельствовать о несоответствии учредительных документов закону.

Очень правильные выводы относительно необходимости проверки судом волеизъявления гражданина на создание юридического лица, изложены в постановлении ФАС Московского округа от 13 августа 2001 г. по делу N КА-А40/4199-01.

Инспекция по налогам и сборам Российской Федерации N 29 по Западному административному округу города Москвы (далее - ИМНС РФ N 29 ЗАО г. Москвы) обратилась в суд с иском к Московской регистрационной палате о признании недействительной регистрации ООО "Альма-Контракт", оформленной свидетельством о регистрации от 7 октября 1999 г. N 085-473, а также регистрации изменений в учредительных документах, оформленной свидетельством от 27 июля 2000 г. N 8473-ш.

В обоснование своих требований истец ссылался на то, что общество было зарегистрировано по утерянному гражданкой Гумба Н.Б. паспорту, в то время как она значилась единственным учредителем. По тому же утерянному паспорту были зарегистрированы изменения в учредительные документы, по которым гр. Гумба Н.Б. якобы продала свою долю другому юридическому лицу, в то время как она таких действий не совершала, представленные на регистрацию учредительные документы и устав содержали не соответствующие действительности сведения.

Решением от 15 марта 2001 г., оставленным без изменения постановлением от 14 июня 2001 г. Арбитражного суда города Москвы по делу N 120-11, требования ИМНС N 29 по ЗАО г. Москвы удовлетворены.

Признавая недействительной государственную регистрацию ООО "Альма-Контракт" от 7 октября 1999 г. с последующими изменениями, внесенными в учредительные документы от 27 июля 2000 г., судебные инстанции правильно пришли к выводу, что имело место нарушение ответчиком установленного порядка создания юридического лица, предусмотренного ст. 51 ГК РФ, поскольку регистрация общества была произведена по утерянным документам. Гражданка Гумба Н.Б., значащаяся как учредитель общества, фактически участия в его создании не принимала, учредительные документы не подписывала.

Не подписывала она и договор уступки доли в уставном капитале общества, поскольку эта сделка также была произведена по утерянному паспорту. Таким образом, ответчиком при регистрации общества и его перерегистрации были нарушены требования п. 1, 2 ст. 52 и п. 1 ст. 87 ГК РФ.

Согласно ст. 51 ГК РФ нарушение установленного порядка образования юридического лица или несоответствие его учредительных документов закону влечет отказ в государственной регистрации. Если же лицо зарегистрировано, то такая регистрация признается недействительной.

Из постановления ФАС Московского округа от 23 июля 2001 г. по делу N КА-А40/3704-01.

Из представленных налоговой инспекцией доказательств следует, что общество было зарегистрировано по паспорту, который был утерян гр. Магала В.В. в марте 1996 г. На момент регистрации учредителю был выдан другой паспорт.

Отказывая в иске о признании регистрации общества недействительной, суд не учел эти обстоятельства, а также того, что регистрация носит явочный характер.

В этой связи суд не выяснил, каким образом была произведена регистрация общества, не предложил истцу представить дополнительные доказательства, а также в случае сомнения и достаточности представленных доказательств допросить в качестве свидетеля гр. Магала В.В.

Из постановления ФАС Московского округа от 28 декабря 2000 г. по делу N КА-А40/6001-00.

Арбитражный суд обоснованно указал, что истец не представил доказательств нарушения ответчиком порядка регистрации третьего лица в 1997 г., так как копии объяснений Кононова В.Б. о временной утрате паспорта в мае 1998 г. и противоречивых утверждений о регистрации ООО "Авест Трейд" и ряда юридических лиц таким доказательством не является.

Из постановления ФАС Московского округа от 22 ноября 2000 г. по делу N КА-А40/5264-00.

В обоснование своих доводов о нарушении ответчиком порядка создания юридического лица, предусмотренного ст. 51 ГК РФ, ИМНС N 4 ссылается на отсутствие волеизъявления учредителя Кононова В.Б. на создание ЗАО "Ист Компании", поскольку регистрация общества была произведена по утерянному паспорту.

Однако в нарушение ст. 53, 59 АПК РФ надлежащих доказательств, подтверждающих вышеназванные доводы, истец не представил.

Объяснение гр. Кононова В.Б., полученное налоговой полицией, таким доказательством в силу ст. 58 АПК РФ не является. Достоверных данных об утере паспорта гр. Кононова В.Б. не имеется.

В своем другом объяснении от 11 апреля 2000 г., данном сотруднику УФСНП России по г. Москве, гр.Кононов В.Б. подтвердил факт учреждения им ООО "Авест Трейд", в то время как в объяснении от 29 ноября 1999 г. он отрицал и создание им вышеназванного общества.

Наиболее наглядным примером из практики, которая складывается не в пользу налогового органа, является, по мнению автора,

Постановление ФАС Московского округа от 30 июля 2003 г. по делу N КА-А40/5244-03.

Инспекция Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 16 по Северо-Восточному административному округу г. Москвы обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительной государственной регистрации общества с ограниченной ответственностью "Балио", произведенной 24 февраля 1997 г. Московской регистрационной палатой.

Инспекция ссылалась на регистрацию общества по утерянному паспорту.

Решением от 13 февраля 2003 г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 21 апреля 2003 г., в удовлетворении заявленного требования отказано.

ФАС Московского округа поддержал решение суда первой инстанции, указав на следующее.

Оспаривая в судебном порядке регистрацию упомянутого общества, ИМНС N 16 ссылалась на то, что при его создании были нарушены положения п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 51 ГК РФ и учредительные документы общества не соответствуют требованиям п. 1, 2 ст. 52 названного кодекса, поскольку содержат недостоверные сведения об учредителе. При этом налоговая инспекция указала на то, что согласно справке УВД г. Одинцово 13 января 1996 г. Фроловой И.Н. выдан новый паспорт 11-ЛБ N 658927.

В соответствии со ст. 61 ГК РФ государственная регистрация юридического лица может быть признана недействительной в связи с допущенными при его создании нарушениями закона или иных правовых актов, если эти нарушения носят неустранимый характер.

Арбитражный суд г. Москвы, рассматривая настоящий спор, установил, что 10 апреля 1997 г. Фролова И.Н. уступила свою долю в обществе Зарембе Е.Л. и была выведена из состава учредителей. 17 апреля 1997 г. МРП зарегистрировала изменения к уставу ООО "Балио", касающиеся указания учредителя общества. С этого периода общество непрерывно осуществляет свою хозяйственную деятельность, ведет отчетность и платит налоги. В связи с чем суд признал, что нарушение, выразившееся в указании в Уставе реквизитов утраченного паспорта, устранено. Также указал, что 22 ноября 2002 г. ООО "Балио" прошло перерегистрацию в МИМНС N 39, что подтверждается свидетельством серии 77 N 005374896.

Довод жалобы о том, что фактический собственник ООО "Балио" - неизвестен, отклоняется. ФАС Московского округа указал.

Доказательств того, что Фролова И.Н. не являлась учредителем этого общества, ИМНС N 16 не представила. Регистрация общества по утерянному паспорту в данном случае не может служить безусловным основанием для признания акта регистрации общества недействительным, так как данное нарушение не является неустранимым.

Ссылка в жалобе на незаконность перехода доли в обществе от одного собственника к другому, так как Фролова И.Н. не являлась собственником ООО "Балио", отклоняется. В судебном порядке сделка по уступке доли Зарембе Е.Л. не признана недействительной. Указание в жалобе на ничтожность этой сделки ввиду отсутствия волеизъявления Фроловой И.Н. неосновательно, так как основано на предположениях.

Из вышеуказанных судебных актов можно сделать следующие выводы:

1) в случае, когда заявление гражданина о том, что он не учреждал общество и не подписывал для его создания никаких документов, не подтверждено свидетельскими показаниями этого лица, данными в арбитражном процессе или его пояснением в качестве лица, участвующего в деле, а также заключением почерковедческой экспертизы, вероятность удовлетворения требования налогового органа о признании недействительной регистрации юридического лица минимальна;

2) отсутствие у арбитражного суда права на принудительный привод свидетеля по делу лишает суд возможности:

- допросить фиктивного учредителя, подтвердив тем самым его заявление, поданное в налоговый орган;

- взять образцы для сравнительного исследования подписей на учредительных документах и, как следствие, провести почерковедческую экспертизу.

Таким образом, отказывая в иске о признании недействительной государственной регистрации, суды исходят из того, что один факт письменного заявления гражданина в налоговый орган о том, что он не учреждал общество и утерял паспорт, не является достаточным доказательством незаконности регистрации.

Регистрация общества по утерянному паспорту является неустранимым нарушением в случае, если будет доказано, что учредитель общества не выражал и не выражает воли на его создание. Какие-либо сделки с долями (акциями) такого фиктивного учредителя с подделкой его подписи не могут устранять нарушения, допущенные при создании общества. Более того, данные сделки являются априори ничтожными.

В случае же, если лицо, чьи паспортные данные были использованы при создании общества, в последующем одобрит сделку по созданию от его имени общества, регистрация такого общества может быть оставлена в силе.

Из постановления ФАС Московского округа от 4 февраля 2002 г. по делу N КА-А40/226-02 усматривается следующее.

Отказывая в удовлетворении иска, суд сослался на то, что 13 сентября 2000 г. МРП зарегистрировала новую редакцию устава ООО "Леверн", в которой изменены учредитель и местонахождение общества. Изменения внесены по доверенности, выданной Фаринной Л.И. на основании нового паспорта от 13 июня 1996 г. В связи с чем суд указал на недоказанность факта регистрации общества с нарушением закона и внесения изменений в учредительные документы по утерянному паспорту.

Заканчивая рассмотрение вопроса о признании незаконной государственной регистрации юридических лиц, созданных по утерянному паспорту, необходимо еще раз отметить, что государство крайне упростило себе задачу по данному вопросу, внеся вышеуказанные изменения в законодательство. В настоящее время ликвидация таких юридических лиц возможна без выяснения обстоятельств, связанных с законностью их создания. Для этого достаточно, чтобы такое лицо прекратило свою "деятельность", и государство само позаботится о том, чтобы исключить его из ЕГРЮЛ, не беспокоя при этом мошенников, причастных к созданию и "деятельности" такой фирмы.