4. Пробелы в праве. Аналогия права и аналогия закона. Правовой вакуум

Под пробелом в праве понимают отсутствие в действующем зако­нодательстве нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

а) требуют ли правового регулирования данные общественные от­ношения;

б) обеспеченность правовой регламентации соответствующими со­циально-экономическими и иными условиями;

в) отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее);

г) сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой. При этом такое сходство долж­но быть в существенных, главных правовых признаках;

д) отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;

е) сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям.

Различают реальные и мнимые пробелы в праве.

Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание за­конодателя, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отно­шения за сферу правового регулирования. Такие действия законода­теля именуют квалифицированным молчанием.

Подлинные пробелы свидетельствуют об ущербности законода­тельства и об определенных недостатках правовой системы. Пробелы возникают по трем главным причинам: законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации; вследствие недостатков юридической техники; объективной невозможности законодателя по­спеть за развитием общественных отношений.

Единственный способ устранить пробелы в праве – принятие со­ответствующим правотворческим органом недостающей нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает продолжи­тельное время. Поэтому для восполнения пробелов используется ин­ститут аналогии, т.е. сходства жизненных ситуаций и норм права.

Существует два способа оперативного преодоления пробелов в праве – аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона применяется при отсутствии нормы, регулирую­щей конкретные общественные отношения, но при наличии в зако­нодательстве сходной нормы, регулирующей близкие общественные отношения.

Аналогия права возможна тогда, когда отсутствует сходная норма права и дело решается на основе общих принципов права. К такого рода принципам относятся принципы справедливости, разумности, гуманизма, равенства субъектов перед законом и др.

Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет. Применение аналогии обязательно для данного дела, но другой суд может применить по схожему делу иную аналогию.

Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций — Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Конституционного Суда РФ. Они формулируют в своих постановле­ниях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц — по­тенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов.

Институт аналогии имеет ограниченное действие. Он не применя­ется в уголовном праве. Но аналогия может приме­няться в гражданском, земельном, трудовом, семейном и других отраслях права.

Правовой вакуум есть отсутст­вие правовых норм, которые должны регламен­тировать не урегулированные ранее, но нуждаю­щиеся в правовой регламентации вновь возник­шие общественные отношения.

Различие между правовым вакуумом и пробелом в праве заключается в том, что для восполнения пробела можно прибегнуть к аналогии права (за­кона), а для заполнения правового вакуума – нет.

Проанализируем конкретный пример. Рыноч­ная экономика, функционирующая на основе за­кона спроса и предложения, предполагает как процветание различных коммерческих структур, так и их банкротство. Предположим, что суду в 1991 г. было необходимо возбудить производство по делу о банкротстве какой-либо фирмы. Чем должен руководствоваться суд, если Закон РФ "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" был введен в действие с 1 марта 1993 г.? Анало­гию закона применить нельзя, поскольку в 1991 г. Закон о банкротстве еще не был принят. Анало­гия права также неприменима, так как социалис­тическое право не знало понятия "банкротства", поскольку при социализме все предприятия были государственными.

Таким образом, аналогию права применить нельзя, если рассматриваемый случай (спорное отношение) не находится в сфере правового регу­лирования. Сделаем вывод. Если определенная сфера общественных отношений является объек­том правового регулирования, то в ней может возникнуть пробел. Но если вновь возникшие об­щественные отношения не выступают (хотя бы временно) в качестве такого объекта, то образу­ется правовой вакуум.

Заполнить правовой вакуум при помощи ана­логии невозможно, так как отсутствует само пра­во, а в такой ситуации не с чем проводить анало­гию. Действительно, разве существовало в Рос­сии в начале экономических и политических преобразований биржевое, инвестиционное пра­во, конституционное право в его современном ва­рианте? В таком случае при разрешении спора нельзя воспользоваться ни отраслевым принци­пами, ни основополагающими правовыми нача­лами. Ликвидировать правовой вакуум можно только путем правотворчества.