2.7. В действиях общества содержатся два самостоятельных, выявленных в разные временные даты, состава административного правонарушения, ответственность за которые предусмотрена ч. 1 ст. 9.5 КоАп рф.

Частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство. Административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, является длящимся.  В соответствии с частью 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении срок давности начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. Решением Арбитражного суда Иркутской области от 24.02.2009 по делу № А19-19414/2008 удовлетворено заявление общества о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, поскольку, по мнению суда, правонарушение было обнаружено в момент проведения административным органом первой проверки, по которой протокол и постановление о привлечении к административной ответственности не выносились, а не в момент проведения повторной проверки, по результатам которой был составлен протокол и вынесено соответствующее постановление. В данном случае суд посчитал срок давности привлечения к административной ответственности пропущенным.  Четвертый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 08.04.2009 по делу № А19-19414/2008 не согласился с вышеназванным подходом, посчитав, что при указанных обстоятельствах не может идти речь о повторной проверке, поскольку при проведении другой проверки зафиксировано изменение физических параметров строящихся объектов, поэтому срок давности привлечения к ответственности следует исчислять с момента проведения административным органом проверки, по результатам которой составлен протокол и вынесено постановление о привлечении к административной ответственности.  Таким образом, в действиях общества содержатся два самостоятельных, выявленных в разные временные даты, состава административного правонарушения, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП  РФ.  Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в постановлении от 05.06.2009 №А19-19414/08 поддержал указанный подход. Соответствующая правовая позиция изложена в постановлениях Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.08.2007 №КА-А41/7111-07, Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.06.2007 №А43-24712/2006-0-729.

3. Вопросы оценки доказательств

3.1. Документы, схожие с заключением эксперта (протоколы исследований, протоколы испытаний), оцениваются как иные доказательства, а не как экспертное заключение.

При рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности возникает вопрос оценки документов схожих с заключением эксперта (протоколы исследований, протоколы испытаний и т. п.), – следует ли такие документы расценивать как экспертные заключения или они являются иными доказательствами. Также возникают вопросы обеспечения защиты прав лиц, привлеченных к административной ответственности, при проведении исследований, испытаний и т. п. (возможность лица, привлекаемого к административной ответственности, ставить перед лицом, проводившим исследования, вопросы, заявлять ходатайства, отводы и т. д.). В соответствии с частью 1 статьи 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.  На основании статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении, в частности, являются протокол об административном правонарушении, иные протоколы, предусмотренные КоАП РФ, объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего, свидетелей, заключения эксперта, иные документы, а также показания специальных технических средств, вещественные доказательства.           В правоприменительной практике сложился подход, согласно которому протоколы исследований, протоколы испытаний следует расценивать как иные документы в соответствии с частью 2 статьи 26.2, статьи 26.7 КоАП РФ. В таком случае тот факт, что экспертиза не назначалась, не свидетельствует о незаконности результатов проведенного испытания (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.01.2008 №КА-А40/14118-07) Имеется и иной подход, согласно которому  исследования и испытания проводятся как раз в случаях, когда возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле. Указанная позиция высказана в решении Арбитражного суда Иркутской области от 26.01.2009 по делу № А19-18666/08, поддержана Четвертым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 25.03.2009 № А19-18666/08. Между тем с данным подходом не согласился Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа (постановление  от 30 июня 2009 г. N А19-18666/08), который исходил из следующего: «Пунктом 4.2.2 ГОСТа Р 51355-99 "Водки и водки особые. Общие технические условия" установлено, что по органолептическим показателям водки и особые водки должны соответствовать требованиям, указанным в таблице 1, то есть по внешнему виду это должна быть прозрачная жидкость без посторонних включений и осадка. Анализ указанных норм позволяет сделать вывод о том, что для установления наличия в бутылках с алкогольной продукцией посторонних включений не требуется проведения лабораторных испытаний (использования специальных познаний) и проведения экспертизы; для установления такого факта достаточно органолептических показателей (визуальная оценка внешнего вида, цвета, запаха). Имеющиеся в материалах дела акт проверки, протокол об административном правонарушении подтверждают наличие в алкогольной продукции постороннего включения, обнаруженного при визуальном осмотре. Протоколом лабораторных испытаний данный факт подтвержден. При указанных обстоятельствах вывод судов первой и апелляционной инстанций о необходимости проведения экспертизы в целях определения вопроса о несоответствии алкогольной продукции требованиям государственных стандартов при установлении таких фактов визуальным путем следует признать ошибочным».

3.2. До возбуждения дела об административном правонарушении  лицо не может быть допрошено в качестве свидетеля.  При рассмотрении дел об оспаривании постановлений о привлечении к администра­тивной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ, возник следующий вопрос: может ли служить доказательством совершения правонарушения протокол допроса свидетеля, которому при продаже товара не был выдан кассовый чек? На основании указанного протокола допроса свидетеля налоговый орган возбуждает производство по делу, составляет прото­кол об административном правонарушении и выносит постановление о привлечении пра­вонарушителя к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ. Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в постановлении от 07.06.2009 №А19-2405/09 указал, что свидетель, пояснивший о факте продажи ему товара без применения контрольно-кассовой техники, допрошен в качестве свидетеля до возбуждения дела об административном правонарушении. В связи с этим приведенное в судебных актах суждение о том, что протокол допроса свидетеля не может расцениваться в качестве доказательства, полученного в соответствии с требованиями закона, основано на правильном применении судами статей 25.6, 28.1, части 3 статьи 26.2 КоАП РФ. При этом суд кассационной инстанции указал на то, что в подтверждение события правонарушения административным органом представлены: акт проверки, в котором содержатся сведения о продаже товара без применения контрольно-кассовой техники; приложенный к акту отчет ККТ; объяснение продавца, в котором она пояснила, что продала товар без применения контрольно-кассовой техники. Таким образом, суждения о том, что протокол об административном правонарушении и акт проверки составлены только на основе свидетельских показаний, не основаны на полном и всестороннем исследовании имеющихся в материалах дела доказательств. Следовательно, в каждом конкретном случае суду необходимо оценивать и другие доказательства на предмет подтверждения либо неподтверждения ими факта совершения правонарушения.