XIII веков такого феномена, как каноническое право. Более того, в XII веке в

Европе вообще была предпринята кодификация канонического права, был создан

Corpus Iuris Canonica. Семейно-брачные отношения, наследование, так называемая

«десятина» (отчуждение в пользу церкви 1/10 от наследственной массы), иные

правила имели религиозно-мирские формы в том смысле, что некоторые декреты

вселенских соборов, декреталии пап регулировали вполне светские отношения, а

иные – получали даже государственную поддержку.

Все же развитие каноническою права пошло в двух направлениях: светское начало

все более уходило под «крышу» государства, а церковное право сосредоточивалось

на регулирование тонких внутрицерковных отношений. Закрепление светского

характера государства во многих конституциях, отделение церкви от государства,

школы от церкви, иные положения – все в большей степени превращают общественные

церковно-государственные отношения в объект регулирования светским правом. И

предложенное выше определение права учитывает эту основную тенденцию. Иные

тенденции, например, предложение некоторых религиозных деятелей в России

превратить православие в единую государственную идеологию и на этой основе

строить государственно-правовую систему, а в ряде других мусульманских стран

усилить начала шариата, в том числе ввести своеобразные наказания, идущие из

глубины веков и обычаев (удары палкой, отсечение руки у вора и т.п.),

заслуживают, разумеется, обсуждения, но все же лежат в стороне от процесса,

который в XX веке может быть обозначен как «этатизация» права.

Словом, определение права и определение религии позволяют провести между ними

четкую грань и также свидетельствуют о правильной формулировке определения

права.

Но, может быть, следует поставить знак равенства между определением права и

определением обычая? Ведь обычай, по выражению поэта, «деспот меж людей». Обычай

складывается спонтанно, стихийно, синергетически. Ему следуют потому, что «все

поступают так», его признают, он закрепляет наиболее полезное поведение в быту,

в решении споров, в других областях жизни.

В средние века (V-Х1 века в Европе) именно обычаи регулировали наследственные,

семейно-брачные отношения, взаимозависимость людей, их безопасность, военные

конфликты, территориальные споры, имущественные владения (наряду с таким

своеобразным механизмом регулирования, как генеалогия) и т.д. И все же обычаи

приобрели правовую характеристику лишь тогда, когда были, во-первых, записаны в

разных сборниках-кодексах, причем эти сборники были стабильны, признаны, на них

ссылались при решении споров, а, во-вторых, их исполнение начали обеспечивать

церковные суды, королевские суды. Именно эти суды новый институт формирующейся

европейской государственности в средние века – придавали обычаям правовой

характер, превращали обычаи в одну из форм права правовой обычай. Государство –

то или иное европейское королевство – с помощью специального государственного

органа – королевского суда – признавало за обычаем общеобязательность,

формальную определенность, возможность обеспечивать его государственным

принуждением. Тем самым обычай превращался в правовой обычай, а совокупность

этих правовых обычаев – в обычное право. В феодальной Франции, например, было

известно до 300 систем местного обычного права (кутюмов). Это право постепенно

заменяло денежными штрафами, иными имущественными возмещениями «кровную месть»,

поединки, снижало агрессивность, укрепляло стабильность. В этом своем качестве –

правовом – обычай действительно подпадает под определение права, как, впрочем, и

другие формы, в которых право находит свое выражение – нормативно-правовой акт,

судебный прецедент, некоторые корпоративные нормы, доктрины (в ряде стран) и

т.д. Эти формы выражения права дают нам возможность и знать, и ощущать действие

права как социального института, в том числе и действие правового обычая. Но

ведь так и должно быть, если предложенное определение права является верным.

В определении права заключены в «свернутом» виде многие характерные черты этого

социального института. Развертывая, а подчас и гиперболизируя те или иные черты

права, ученые-юристы, философы на протяжении веков создали различные школы

права, в основе которых лежат различные понимания и определения права.

Традиционно в теории права выделяются следующие школы права: нормативистская,

историческая, психологическая, социологическая, естественно-правовая и некоторые

иные, менее крупные теоретико-правовые концепции. Следует подчеркнуть, что так

же как с теоретическим осмыслением государства, во всех теоретических подходах к

праву также можно выделить два взаимосвязанных блока теоретических построений:

один объясняет происхождение права, второй ориентируется на уже развитое,

устоявшееся, зрелое состояние права, как социального института, на сущность

права.

Краткий обзор теорий происхождения права был дан выше, в главе о происхождении

права. Теперь же следует рассмотреть основные теории о сущности и содержании

права.

И, прежде всего, о той теории, которая упоминалась выше – о нормативистской

теории.

Итак, в основе права как социально-регулятивной системы согласно этой теории

лежит норма (правило поведения – действие или бездействие). Именно на этой

парадигме и сформирована нормативистская теория в ее разных аспектах.

Как уже упоминалось, историческое происхождение социальных норм (правил)

поведения как объективно необходимых четких регуляторов общественных отношений

имеет большую социальную ценность. Парадигма, которая вырастает из

нормативистской теории, охватывает широкий спектр правовых реалий: от

приоритетов в подготовке качественных законопроектов, установления процедур их

обсуждения, принятия – до идеалов законности, использования только правовых норм

в решении споров, рассмотрении уголовных дел и иных правовых действиях. Идея

закона, выраженная в разных формах – это центральное звено нормативиской теории.

В конце XIX – начале XX веков большую роль к становлении этой теории сыграли

выдающиеся западные и отечественные юристы Р. Иеринг, Г. Кельзен, Н. Коркунов,

Л. Дюги и другие. Взяв за основу в своих рассуждениях нормативное содержание

права, обеспеченное возможностью государственного принуждения, одни из них

видели в нормах права выражение, разграничение или сочетание социальных

интересов, другие, как это, например, делал Г. Кельзен в «чистом» учении о

праве, видели в нраве исключительно регулятивно-нормативную систему. Они

«очищали» право от политического содержания, сводили основные теоретические

построения к утверждениям о системности права, иерархии норм, вплоть до

выявления основной нормы права, закрепленной в конституции. Н.М. Коркунов, и

частности, считал, что нравственность лишь дает оценку интересов, право – их

разграничение.

А Р. Иеринг утверждал в своей книге «Цель в праве», что «ходячее определение

права гласит: право есть совокупность действующих в государстве принудительных

норм (государство есть единственный источник права). И это определение, по моему

убеждению, вполне правильно».

Нормативисты всегда подвергались и подвергаются критике за якобы апологетику

созданного государством позитивного (положительного, объективного) права, в

котором, мол, не всегда присутствуют начала разума, морали и иных социальных

ценностей.

Кроме того, критикуя теорию интересов, Л. Петражицкий упрекал ее сторонников еще

и в том, что они недостаточно учитывают следующие обстоятельства: право

регулирует непосредственно не интересы, а поступки, и это – две вещи различные.

Уже в рамках марксистско-ленинской теории государства и права была сделана

попытка «отбиться» от этой критики. «Возведенная в закон» воля господствующего

класса объявлялась объективной, утверждалось, что она определяется материальными

условиями жизни этого класса – и этим, по мнению представителей концепции,

снимались упреки в произволе и субъективизме.

Однако попытка эта, надо прямо признать, не очень удалась. Некритически

восприняв гегелевские идеи о праве как воплощении воли (общей воли,

государственной воли, воли господствующего класса и т.д. в трансформации

отечественной теории государства и права), сторонники этой теории так и не

смогли обосновать механизм формирования объективно-полезной,

социально-необходимой воли. Эта воля, как показал исторический опыт, могла

принадлежать одному лидеру, например генеральному секретарю Коммунистической

партии, и использовал он ее вовсе не для решения объективно возникающих задач,

не для достижения необходимых, социально обусловленных целей, а лишь для

сохранения своей власти, уничтожения своих противников, особенно во времена так

называемых «культов личности», для произвола и субъективизма.

А теоретическое обоснование «объективно-волевого» содержания права по сути

оправдывало в такой исторической ситуации личный произвол при создании

юридических актов в условиях тоталитарного государства.

«Волевую» концепцию нрава критиковал еще в конце XIX века выдающийся российский

юрист Л. Петражицкий. Он подметил, что в этой концепции смешивается два значения

воли: психологическое (воля как установка, как мотивация, как состояние) и

социальное, (воля как веление, как «воля начальника», «воля господина»).

Гегелевское понимание воли Л. Петражицкий вообще называл «метафизическим».

Вместе с тем, если не отрывать нормативистское содержание права от действительно

сложившихся потребностей общества в решении споров, в стабилизации, упорядочении

общественных отношений, если видеть правовое начало и в правовом обычае, и в

судебном прецеденте, а не только в кабинетно-сочиненном и государственно

принятом законе, то никакой искусственной апологетики позитивного права не

возникает.

Проблема смещается от противопоставления права и закона к проблеме определения

закона в широком смысле слова как формы выражения права, к научной, социальной,

экономической и иной обусловленности и обоснованности закона. В дореволюционной

России практическое применение нормативистской концепции получало широкое

распространение. Так, статья 53 Основных Законов Российской Империи гласила:

«Законы издаются в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений,

наказов (инструкций), манифестов, указов, мнений Государственного Совета и

докладов, удостоенных Высочайшего утверждения. Сверх того, Высочайшие повеления

в порядке управления изъявляются рескриптами и указами».

И в каждой из этих форм закона всегда содержались правила (нормы), определяющие

порядок, права и обязанности адресатов норм. Например, наказ (инструкция)

раскрывался в научной юридической литературе как совокупность правил, подробно

определяющих положение, цель и способы действия правительственных и должностных

лиц. Грамотой обозначался акт, определяющий и удостоверяющий известные права и

обязанности сословий и отдельных лиц. Уставом называлась совокупность законов,

устанавливающих порядок управления какой-либо особенной частью государственной

деятельности (Устав Таможенный, Горный и т.д.).

Словом, нормативистская теория и в отечественной специальной теории, и в общей

теории права прочно опирается на реальные формы появления, проявления и

использования права.

Но если в понимании права брать за основу не его нормативно-регулятивное

содержание, а другие аспекты, то в определенной мере обоснованными будут и иные

теоретические конструкций. Например, психологические, социологические и иные.

Так, Л. Петражицкий, выделяя психологические начала правового регулирования,

основной упор делал на эмоциональную восприимчивость правовых требований

адресатом права. Эмоции, импульсы, переживания, осознания – вот это является

главным, но мнению Л. Петражицкого, в переводе правовых предписаний в реальное

поведение индивида.

«Специфическая природа явлений нрава, нравственности, эстетики, их отличие друг

от друга и от других переживаний, коренятся не в области интеллектуального, а в

области эмоционального, импульсивного в нашем смысле их состава», – писал Л.

Петражицкий. И хотя прошло почти столетие со времени обоснования им

психологической теории, да и жарких споров с ним российских ученых-юристов Е.Н.

Трубецкого, Н.М. Коркунова и других, его воззрения по-прежнему представляют

интерес, так как действительно восприятие правовых правил их адресатом идет

через сферу сознательного, рассудочного, эмоционального, и знание этого

механизма становится во все времена важным и для правотворчества, и для

правоприменения. А в современной теории права значительный раздел занимает

«правосознание», анализу которого мы уделим внимание чуть позже. Здесь же надо

отметить, идеи Л. Петражицкого об императивно-атрибутивных притязаниях,

характерных для правового регулирования, т.е. повелительных (императивных)

притязаниях, которые может реализовывать субъект права в отношении иных лиц, и

закрепленных, обязательных (атрибутивных) в психологической сфере индивида,

сохраняют и ныне свое значение.

«Мы под правом, – писал Л. Петражицкий, – в смысле особого класса реальных

феноменов будем разуметь те этические переживания, эмоции которых имеют

атрибутивный характер».

Вместе с тем (а это надо подчеркнуть), переведя сущность права в эмоциональную

психологическую сферу, Л. Петражицкий различал также объективное, позитивное,

официальное право («нормы, веления, запреты, обращенные к лицам, подчиненным

праву и правоотношениям») и право интуитивное, определяемое психологическим

отношением адресата к праву объективному, официальному.

Словом, Л. Петражицкий попытался разобраться в сложном психологическом механизме

воздействия регулятивных систем – права, морали – на поведение людей, но при

этом гиперболизировал психологические начала. Он же использовал свою

теоретическую конструкцию для различения права и морали. В частности, Л.

Петражицкий определял нравственность как систему обязанностей, а не как систему

императивных притязаний, атрибутивных по самой природе (право).

Проанализировав некоторые моральные категории, в частности понятие «совесть», он

показал, что нравственность также воздействует на человека извне, но по-иному,

чем право. Так, совесть – это второе «я» человека, но формируется извне.

«Со-весть», «Со-ведать» – это нечто, что идет к нам извне, дополнительно к

нашему мироощущению, системе правил поведения. «Голос совести» – это не

собственно мой голос, это не «я», а голос кого-то еще, со стороны, но о котором

мы ведаем. Обязанности, которые на нас налагает «совесть», формируются вне нас,

но также становятся императивными – однако, это морально-регулятивные начала. А

правовые начала распространяются не только на обязанности, но и на притязания,

имеют императивно-атрибутивный характер.

Итак, если подойти к психологической теории Л. Петражицкого и его последователей

спокойно, рассудочно, не отвергая ее с порога за некоторую усложненность

понятийного аппарата, то можно видеть, что речь идет о попытках разобраться в

рациональной и эмоциональной природе такого феномена, как право и его

действенной роли, понять механизм перевода в поведение конкретного индивида

объективно существующих правовых предписаний, закрепленных в позитивном праве. И

не случайно, что уехав после Октябрьской революции в Польшу, Л. Петражицкий

продолжал изучать механизм действия права, рассматривал «продуктивную» роль

права, его эффективность, стал, по мнению его учеников, родоначальником

социологической школы права.

Социологическая школа права в своей развитой форме – детище XX века. Эта школа

попыталась изучить и понять право как результат воздействия различных социальных

факторов на нормативно-регулятивную систему и обратного воздействия этой системы

на удовлетворение конкретных, реальных, социальных потребностей конкретных,

живых людей. Эта школа имеет значительный диапазон различных теоретических

концепций и конструкций, но все же в основу их определения права она берет его

социальную природу, воздействие на общественные отношения, общественный порядок.

За акцент на социальной обязанности права удовлетворять конкретные потребности

конкретных, живых людей, одну из разновидностей этой школы обозначают как

концепцию, признающую лишь «живое» право. Отстаивается в рамках социологической

школы и другая концепция, согласно которой право имеет своим предназначением

упорядочение общественных отношений, но в своих крайних рассуждениях эта

концепция уравнивает право и собственно состояние общественных отношений. Их

упорядоченность, урегулированность и объявляется правом.

Таким образом, в этом втором подходе смешивается самостоятельное существование

права как целостного, но обособленного социального института и того предмета,

объекта, на который воздействует право – общественные отношения.

В некоторых последних крупных теоретических работах* под правом понимается некое

состояние общества – законы, правовые учреждения, мировосприятие, обычаи, само

упорядочение отношений и т.д. И хотя цель таких социологических подходов

понятна, автор стремится показать, что право не некое явление, обособленное и

оторванное от социального бытия, но растворение права в состоянии общества,

уравнивание права и результата его действия вряд ли продуктивно и полезно.

*См., напр.: Берман Г. Западная традиция права. М., 1995.

Впрочем, социологическая школа права в своих крайних и весьма неудачных по

формулировкам выводах подвергалась заслуженной критике еще в 30-е годы (в

частности, работы П. Стучки).

Словом, и в этих конструкциях имеет место гиперболизация отдельных элементов

права. Однако попытки рассматривать право как реальный феномен, формирующий

общественные отношения, устанавливающий в них порядок, заслуживает пристальною

внимания. Да и стремление изучить реальную действенность (эффективность) права

является социально полезным.

Большой комплекс вопросов возникает, когда мы обращаем свой взор на

договорно-правовую теорию права, историческую школу права, на их соотношение. О

договорной теории государства, да и права, речь шла выше и отмечалось, что в