3.2.3. Принципы унидруа. Lex mercatoria

Во второй половине XX в. в науке МЧП сформировались концепции транснационального права и современного (нового) -lex mercatoria.

Одним из первых, кто попытался сформулировать концепцию транснационального права, был американский судьяФилипп Джессап(Philip C. Jessup). Джессап предложил использовать вместо термина "международное право" термин "транснациональное право"(transnational law)<1>. Согласно теории Джессапа транснациональное право охватывает "все право, регулирующее действия или события, которые выходят за пределы национальных границ" <2>. Транснациональное право, по мысли Джессапа, включает в себя публичное и частное международное право, так же как и "другие нормы, которые полностью не входят в такие стандартные категории" <3>.

--------------------------------

<1> Сам термин "транснациональный" использовался в юридической литературе американским ученым Майрсом Макдугалом. Макдугал с помощью этого термина описывал группы, чей состав или деятельность выходит за пределы национальных границ. Другой американский ученый, Джозеф Джонсон, в своем выступлении в 1955 г. предложил использовать понятие "транснациональное право" вместо понятия "международное право".

<2> Jessup P. Transnational Law. New Haven, 1956. P. 2.

<3> Ibidem.

Концепция транснационального права, разработанная Джессапом, близка, но не идентична монистической концепции французского ученого Сселля (un Droit intersocial unifie). Как пишет в этой связи Джессап, "в то время как я согласен с ним (т.е. с Сселлем. -Авт.), что государства не являются единственными субъектами международного права, я не перехожу к другой крайности и не утверждаю вместе с Сселлем, что индивиды - это его единственные субъекты" <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 3.

По мнению Джессапа, понятие "транснациональная ситуация" как объект регулирования транснационального права включает в себя деятельность индивидов, корпораций, государств, организаций государств или других групп <1>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

Деление права на различные отрасли Джессап считает чем-то искусственным и мешающим решению конкретных практических проблем. Проявляя прагматизм, свойственный американской юриспруденции, он ратует за то, чтобы исходить не из юридических абстракций, а из требований и обстоятельств конкретного дела. Вот как Джессап формулирует специфику своей теории: "Таким образом, транснациональное право включает в себя как гражданско-правовые, так и уголовно-правовые аспекты, оно включает в себя то, что мы знаем как публичное и частное международное право - оно также включает в себя национальное право, как публичное, так и частное. Не существует никаких причин, вследствие которых судебный орган, будь он национальным или международным, не должен иметь права выбирать между всеми этими отраслями права норму, которую он считает наиболее соответствующей разуму и справедливости для решения какого-либо конкретного спора" <1>.

--------------------------------

<1> Jessup P. Transnational Law. P. 106.

При этом Джессап призывает руководствоваться человеческим опытом и соображениями удобства.

Некоторые теоретики МЧП (например, Чешир и Интема) охарактеризовали подход Джессапа как возрождение теории Савиньи.

Разновидностью теории транснационального права можно считать теорию транснационального торгового (коммерческого) права, илиlex mercatoria.

Следует отметить, что концепция lex mercatoriaявляется одной из самых противоречивых концепций в современной теории МЧП. Вокруг нее продолжаются многочисленные, временами бурные дискуссии ее сторонников и оппонентов.

Противоречивость теории lex mercatoriaобусловлена неопределенностью ее термина, доктринальной дефиниции и юридического содержания. Это, очевидно, является существенным препятствием на пути к более широкому признанию данной концепции в научных кругах ученых-цивилистов.

По всей видимости, неопределенность lex mercatoriaобъясняется прежде всего тем фактом, что данная теория - сравнительно новое явление социальной жизни и находится еще на этапе становления под воздействием изменчивости процесса развития мировой экономики.

Относительно самого термина lex mercatoria(буквально означает "торговое право") в юридической литературе еще не достигнуто единство мнений. Наряду с этим понятием в доктрине МЧП предлагались еще и такие понятия, как "транснациональное право", "вненациональное право", "анациональное право", "транснациональное экономическое право", "право частной международной торговли", "право международной торговли" (Луссуарн и Бредэн), "международное торговое право" (Б. Гольдман), "международное право предпринимательской деятельности" (Ж. Шапира), "международное купеческое право", "международное деловое право"(transnational business law),"протоправо"(protolaw)и т.п. <1>. Впрочем, терминlex mercatoriaостается наиболее распространенным и указывает на определенное родство современногоlex mercatoriaсо старымlex mercatoria, существовавшим еще во времена Средневековья, которое было одним из важных исторических этапов развития нормативной регламентации международной торговли.

--------------------------------

<1> В российской науке С.В. Бахиным было предложено понятие "субправо", которое "следует рассматривать как продукт деятельности международных организаций, ставящих перед собой цель оптимизации регулирования международных коммерческих отношений". Основу субправа, по мнению этого автора, составляют как положения действующего права (нормы международных конвенций, обычаи, национальное законодательство), так и правила, складывающиеся в практике предпринимательской деятельности (обычаи, типовые контракты, общие условия, кодексы поведения и т.д.), а также "обобщение судебных и арбитражных решений" (Бахин С.В. Субправо. СПб., 2002. С. 140).

В настоящий период концепцияlex mercatoriaполучила новый импульс для своего развития, поскольку национальное право суверенных государств столкнулось с трудностью адаптации к глобализации торгово-экономических связей.

В связи с этим во второй половине 50-х гг. XX в. некоторые ученые-юристы начинают отстаивать концепцию нового lex mercatoria, которое, по их мнению, способно преодолеть кризис, возникший в практике нормативного регулирования международных торгово-экономических отношений. Среди сторонников этой концепции возрожденногоlex mercatoriaследует назвать в первую очередь таких известных юристов, как Б. Гольдман, Ф. Фушар, Ф. Кан, К. Шмиттгофф, Н. Хорн, К. Зихр, Л. Тракман, Ф. Риго и др. Особую популярность упомянутая концепция приобрела у представителей французской юриспруденции.

Во французской науке МЧП истоки теории новогоlex mercatoriaвосходят к учениюЭдуарда Ламберта(Edouard Lambert). Как пишут по поводу возникновения теорииlex mercatoriaА. Тынель, Я. Функ и В. Хвалей, "особенная заслуга в данной области принадлежит известному французскому компаративисту Э. Ламберту. Основываясь на практических исследованиях своих учеников, таких, как М. Ишизаки (M. Ishizaki), Ламберт первым сформулировал теорию чего-то, что впоследствии было названо "новымlex mercatoria" или автономным купеческим правом. Данная концепция была представлена на Первом международном конгрессе сравнительного права в 1900 году. Указанная теория была обновлена и развита после второй мировой войны несколькими известными юристами, такими, как C.M. Schmitthoff (Великобритания), B. Goldman (Франция), Ph. Kahn (Франция)" <1>.

--------------------------------

<1> Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. Минск, 1999. С. 18.

В конце XIX в. Ламберт пришел к выводу, что международная торговля регулируется не только национальным правом и судами, но также особым правом, вырабатываемым заинтересованными деловыми кругами с помощью комбинации общих договорных условий, торговых обычаев и решений международных коммерческих арбитражей. Это явление было названоdroit corporatif international. В основе унификации права международной торговли, по мысли Ламберта, лежали рыночные силы. Теорию Ламберта в Бельгии развивалДель Мармоль(Del Marmol).

В 50-х гг. XX в. свою теориюlex mercatoriaсформулировалБертольд Гольдман(Berthold Goldman, 1913 - 1993). Для теории Гольдмана характерны следующие моменты. Во-первых, Гольдман квалифицирует транснациональные материальные нормы как нормы французского права, которые были специально созданы для международных ситуаций и могут быть использованы в других юрисдикциях. Во-вторых, он подчеркивает важность для права международной торговли таких источников, как кодифицированные обычаи, общие договорные условия, международные конвенции и нормы, регулирующие деятельность международных компаний. Эти источники, по мнению Гольдмана, имеют достаточно общий характер, созданы легитимной властью и могут быть эффективно реализованы. В-третьих, Гольдман обращает особое внимание на роль общих принципов права в процессе регулирования международных торговых отношений. Эти принципы являются общими для всех или большинства государств, участвующих в международной торговле. Общие принципы права, по мысли Гольдмана, являются настоящим источникомlex mercatoria, поскольку они эффективно используются в международной торговле. Главную функцию этих принципов Гольдман видел в том, чтобы заполнять пробелы в правовом регулировании, которые были оставлены другими источниками права. Еще одним важным компонентом теории Гольдмана является практика международных коммерческих арбитражей. В своих лекциях в Гаагской академии международного права Гольдман подчеркивал необходимость разработки автономных коллизионных норм для международных коммерческих арбитражей с целью избежать неудовлетворительных результатов, связанных с применением коллизионных норм места арбитража или других национальных коллизионных норм. Кроме того, автономные коллизионные нормы необходимы в тех случаях, когда арбитраж руководствуется исключительно арбитражными правилами, а также тогда, когда речь идет о примененииlex mercatoria. Гольдман даже предпринял попытку поиска таких автономных коллизионных норм на основе анализа международных конвенций, типовых условий договоров и арбитражной практики, что, однако, не имело в то время заметного успеха.

Если вначале Гольдман видел в lex mercatoriaнезаконченный процесс развития, то позднее он пришел к выводу, чтоlex mercatoriaпредставляет собой автономную, хотя и незавершенную, правовую систему. Он признавал тот факт, чтоlex mercatoriaнуждается в помощи национального права, особенно тогда, когда речь идет о реализации арбитражных решений, принятых на основе нормlex mercatoria. В рамках национальной судебной практики Гольдман считал необходимым рассматриватьlex mercatoriaнаравне с нормами иностранного права. Причем национальные суды, по его мнению, могут применятьlex mercatoriaв силу национальных норм коллизионного права. Вместе с тем, как отмечал Гольдман, применение нормlex mercatoriaне должно вести к нарушению международного или национального публичного порядка.

Теория Гольдмана оказала влияние на его последователяФилиппа Кана(Philippe Kahn), который акцентировал внимание на социологическом аспекте права международной торговли. По мысли Кана, международное деловое сообщество является той социальной средой, в которой возникают и развиваются нормыlex mercatoria. В своей диссертации Кан исследовал эту особенностьlex mercatoriaна примере международного сообщества продавцов и покупателей, которое было вполне гомогенным и обладало достаточным уровнем социальной организации и солидарности. Аналогичные тенденции Кан заметил и на других рынках, в частности в банковском сообществе на рынке еврооблигаций.

К числу источников lex mercatoriaКан относил обычаи, типовые условия контрактов и общие принципы права. Кан признавал, что для автономии нормlex mercatoriaможет возникнуть угроза, когда дело рассматривается национальным судом, поскольку национальный суд в принципе применяет нормы национального права и неизбежно будет оцениватьlex mercatoriaс точки зрения национального права. По этой причине Кан в качестве более благоприятного места для применения и реализации нормlex mercatoriaрассматривал международные коммерческие арбитражи.

В то же время Кан не считал автономию lex mercatoriaабсолютной и признавал, что международный публичный порядок и нормыjus cogensмеждународного права могут ограничивать действиеlex mercatoria.

В Дижонском университете, где преподавали Гольдман и Кан, теория lex mercatoriaоказала заметное влияние на взгляды таких авторов, какФушариЛокэн. Все эти авторы исходят из того, что создавать нормы права может не только государство, но также другие социальные группы (так называемая юриспруденция правового плюрализма).

В своей диссертации Фушар (Ph. Fouchard) исследовал взаимоотношения между нуждами международного делового сообщества и деятельностью международных коммерческих арбитражей. В ходе этого исследования Фушар обнаружил существование автономной системы права, действующей независимо от национальных систем права. Согласно теории Фушара это lex mercatoria, которое основывается на таких источниках, как правила профессиональных организаций, обычаи и обыкновения, общие условия, типовые договорные условия и клаузулы, арбитражные правила, арбитражная практика, а также общие принципы частного и коллизионного права.

Фушар привнес в развитие теории lex mercatoriaдва важных момента. Во-первых, он осуществил анализ различия между обычаем и обыкновением. По его мнению, это различие имеет чисто процедурный характер: если обычай, как норма права, должен быть известен национальному суду, то все обыкновения, не являясь нормами права, могут быть неизвестны суду, и стороны спора должны доказать факт их существования. Однако для международных коммерческих арбитражей данное различие едва ли имеет практическое значение, поскольку предполагается, что арбитраж должен знать торговые обыкновения.

Во-вторых, Фушар, анализируя процесс применения общих принципов права, предложил сравнивать не все правовые системы, а лишь некоторые из этих систем, в результате чего может быть дедуцирован общий принцип права. В процессе поиска такого общего принципа права Фушар считал целесообразным применять наиболее подходящий для данной конкретной проблемы принцип.

В итальянской науке права сторонником теорииlex mercatoriaявляется профессорМ. Бонелл(Michael Joachim Bonell), перу которого принадлежит "Международный свод контрактного права" <1>.

--------------------------------

<1> Bonell M. An International Restatement of Contract Law: The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (Second Enlarged Edition). Transnational Publishers Inc., 1997.

В основе этого труда Бонелла лежит идея международной унификации права без помощи национального законодательства. В этом смысле Бонелл использует методологию Ламберта.

В Англии в 1954 г. Клайв Шмиттгофф(Clive Macmillan Schmitthoff, 1903 - 1990) разработал довольно влиятельную теорию нового торгового права(new law merchant). В своей теории Шмиттгофф подчеркивал специфический характер современного права международной торговли, в котором ведущую роль играют международные конвенции, единообразные законы, обычаи и обыкновения <1>. В отношении торговых обычаев и обыкновений Шмиттгофф признавал, что они больше не являются исключительным результатом спонтанного поведения субъектов международной торговли, поскольку в их создании и неофициальной кодификации принимают участие такие международные организации, как Международная торговая палата, а также различного рода международные профессиональные организации и объединения. Шмиттгофф полагал, что современное международное деловое право(international business law)является автономной системой права. По существу, учение Шмиттгоффа о новом торговом праве объединяет два элемента: во-первых, подчеркивается важность международного происхождения некоторых норм для применения и толкования международного делового права; во-вторых, международный характер этих норм ведет к единообразию международного делового права.

--------------------------------

<1> Schmitthoff C. International Business Law: a New Law Merchant, Current Law and Social Problems. University Western Ontario, 1961. P. 149.

Шмиттгофф проводил параллель между новым торговым правом и средневековым lex mercatoria. При этом он отмечал не только бессистемный, сложный и многообразный характер нового торгового права, но также его "живучесть, реализм и оригинальность"(bewildering vigour, realism and originality).

Среди ученых-цивилистов еще не сложилось единой общепризнанной научной дефиниции lex mercatoria. В частности, один из основателей этой концепции Б. Гольдман считает, чтоlex mercatoriaпредставляет собой совокупность принципов, институтов и норм, вытекающих из всех источников, питающих юридические структуры и деятельность сообщества, которое составляют участники международной торговли <1>.

--------------------------------

<1> Goldman B. La Lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux: Realite et perspectives // Journal Droit international. 1979. N 3. P. 487.

Другие юристы видят в lex mercatoria"нормы права, присущие всем или большинству государств, принимающих участие в международной торговле... где подобные общие нормы не являются четкими... нормы... которые арбитр считает наиболее приемлемыми и справедливыми... с учетом законов нескольких правовых систем" <1>, или "отражения растущего однообразия коммерческих законов основных юрисдикций" <2>, "единую систему права, регулирующего международные коммерческие соглашения" <3>, часть "транснационализации правового поля", являющуюся "конститутивным элементом процесса глобализации" <4>, и т.п.

--------------------------------

<1> Lando O. The Lex mercatoria in International Commercial Arbitration // International and Comparative Law Quarterly. 1985. Vol. 34. P. 747.

<2> Wood P. Law and Practice of International Finance. 1981. P. 34.

<3> Selden B. Lex mercatoria in European and U.S. Practice: Time to Take a Closer Look // Annual Survey of International and Comparative Law. 1995. N 2. P. 112.

<4> Santos B. Toward a New Common Sense: Law, Science, and Politics in the Paradigmatic Transition. Routledge: London and New York, 1995. P. 268.

Канадский ученый Клэр Катлер (Claire Cutler) анализирует транснациональное торговое право с точки зрения его политико-экономического содержания в контексте процесса глобализации. Отмечая ошибочность рассмотрения транснационального торгового права(transnational merchant law)в сугубо технических, функциональных и "аполитичных" терминах, Катлер усматривает его политико-экономическую сущность в том, что это право является "центральным и решающим медиатором между национальным и глобальным политико-правовым порядком в том плане, что оно позволяет экстратерриториальное применение национальных законов, так же как национальное применение транснационального коммерческого права" <1>.

--------------------------------

<1> Cutler C. Private Power Global Authority. Transnational Merchant Law in the Global Political Economy. Cambridge University Press, 2003. P. 4.

Катлер постулирует существование в условиях глобального капитализма особого социального класса - "меркатократии" (mercatocracyот терминаlex mercatoria), включающей в себя транснациональных коммерсантов, юристов, специалицизирующихся в области МЧП, а также других профессионалов и их ассоциации, правительственных чиновников и представителей международных организаций <1>. Транснациональное торговое право, по мысли Катлера, обеспечивает нормы, практику и общий язык, которые связывают и объединяют эту глобальную корпоративную элиту. С другой стороны, "меркатократия" функционирует на глобальном и локальном уровнях, создавая новые нормы транснационального торгового права, регулирующего международную торговлю и решение международных коммерческих споров, а также "универсализирует" право посредством унификации и гармонизации национальных коммерческих правопорядков. В качестве сложного соединения публичной и частной власти "меркатократия" ведет к стиранию четкой грани между публичными и частными коммерческими акторами, публичной и частной деятельностью и правом <2>. Главную опасность деятельности "меркатократии" и существования транснационального торгового права Катлер видит в том, что они ведут к тому, что сфера публичных интересов выдается за сферу частных интересов, в результате чего эта сфера выводится из-под влияния демократического контроля.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 4 - 5.

<2> Cutler C. Private Power Global Authority. Transnational Merchant Law in the Global Political Economy. P. 5.

Наряду с доктринальными дефинициямиlex mercatoria, предлагаемыми в научной литературе, можно также встретить попытки определить это явление в судебной практике.

Определение lex mercatoriaкак "системы права, базирующейся не только на институциях и локальных обычаях отдельной страны, а состоящей из определенных принципов справедливости и торговых обычаев, установленных для общего удобства и обусловленных понятием справедливости для регулирования международной коммерческой деятельности" <1>, как раз является одним из таких примеров из современной судебной практики.

--------------------------------

<1> Bank of Conaway v. Stary, 200 N.W. 505, 508 - 509 (N.D. 1924).

Некоторые оппоненты lex mercatoriaтрактуют его не столько как полноценное право, сколько какprincipia mercatoria, т.е. как "совокупность общих принципов", которые не имеют никакой юридической силы, или как квазиюридические правила здравого смысла, справедливости и рассудительности, которые правильнее было бы применять и без ссылки наlex mercatoria<1>.

--------------------------------

<1> Highet K. The Enigma of the Lex mercatoria // Tulane Law Review. 1989. Vol. 63. P. 628.

В трудах авторов, отстаивающих концепциюlex mercatoria, нет единства относительно четкого перечня источников этого права. Чаще всего среди источниковlex mercatoriaв научной литературе называют:

1) международные конвенции, прежде всего Венскую конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., а также типовые законы, разрабатываемые на международном уровне;

2) торговые обычаи и обыкновения (trade customs and usages);

3) общие принципы права, признанные большинством коммерческих государств;

4) правила международных организаций;

5) типовые контракты и проформы;

6) решения международных коммерческих арбитражей;

7) коммерческую практику, начиная еще с ius gentium;

8) теоретические труды выдающихся юристов и т.п.

Впрочем, некоторые из упомянутых источников серьезно критикуют даже сторонники lex mercatoria.

Развитие и применение lex mercatoriaподдерживается главным образом международным торговым (коммерческим) сообществом(societas mercatorum), охватывающим физических и юридических лиц и стремящимся создать автономную и единую систему права, которая могла бы обеспечить эффективную нормативную регламентацию международной торговли. Для международного торгового сообществаlex mercatoriaявляется неотложной потребностью и целью, поскольку МЧП при современных условиях недостает необходимого уровня унификации, что делает его менее привлекательным и недостаточно эффективным средством в глазах международного торгового сообщества.

Вместе с тем оппоненты lex mercatoriaчасто выдвигают два основных замечания относительно этого явления: отсутствие механизмов имплементации этого права, т.е. обеспечения его реализации в принудительном порядке, а также его недостаточная определенность и ясность. Однако это не бесспорно. Как отметил по этому поводу в одном из своих решений итальянский Кассационный суд: "Мы также должны признать, что акты и решения, осуществляемые организациями торгового сообщества, в частности арбитражными органами, имеют эффект не только в областиlex mercatoria, но и также в государстве, где они действуют. Это признание государствами необходимо из-за того, что недостаток суверенитета торгового сообщества и недостаток принудительной власти его органов диктует необходимость обращения к принудительной власти государств, чтобы обеспечить эффективность действия его органов как в коммерческой среде, так и в самом государстве" <1>.

--------------------------------

<1> Judgment of February 8. 1982. Cass., 1982. Foro It. I, 2285.

Как свидетельствует практика, международные коммерческие арбитражи, так же как и национальные суды, в своей деятельности начинают все больше обращаться к источникам и нормам lex mercatoria.Так, например, по делуSapphire International Petroleums Ltd v. National Iranian Oil Companyарбитр международного коммерческого арбитража применилlex mercatoriaвместо национального права, ссылаясь на то, что национальное право может быть изменено государством и "часто является неизвестным или недостаточно известным для одной из сторон контракта" <1>.

--------------------------------

<1> Kurkela M. Letters of Credit Under International Trade Law: U.C.C., U.C.P. and Law Merchant. 1985. P. 14, 331.

По делу Pabalk Ticaret v. Ugilor/Norsolorарбитр избрал непосредственноlex mercatoriaвместо одного из национальных правопорядков для решения спора. Позже это решение было обжаловано в Австрии и Франции, но суды этих стран пришли к выводу, что арбитр не превысил своих полномочий, избравlex mercatoria, и поддержали его решение.

Рассматривая дело Mechema Ltd(Великобритания)v. S.A. Mines, Mineraux et Mtaux(Бельгия), международные арбитры пришли к такому выводу: "Поскольку, как это было установлено, характер контракта и место, где он имеет последствия, исключает обязательное применение бельгийского или английского закона, по этим причинам арбитры будут применятьlex mercatoria" <1>.

--------------------------------

<1> Yearbook of Commercial Arbitration. 1982. Vol. 7. P. 77 - 79.

Среди других важных арбитражных решений, указывающих на реальность концепции lex mercatoria, следует назвать делоВ.Р. v. Libya(здесь шведский арбитр применил к международному коммерческому контракту общие принципы права из-за отсутствия принципов, общих для права Ливии и международного права); а также делоTexaco and Calasiatic v. Libya,в котором арбитр тоже вынес решение, ссылаясь на нормыlex mercatoria.

Особенно часто ссылку на lex mercatoriaможно встретить в арбитражных решениях Международной торговой палаты (ICC).

Если в международной арбитражной практике концепция lex mercatoriaпочти сразу начала завоевывать серьезные позиции, то достичь ее признания в национальном праве государств оказалось намного сложнее.

В частности, по делу Messageries maritimes(21 июня 1950 г.) французский Кассационный суд вынес решение, по которому "любой международный контракт обязательно должен иметь привязку к национальному закону".

Только с начала 80-х гг. национальные суды постепенно и не очень охотно начинают признавать и применять нормыlex mercatoria. Заметим, что именно французские суды одними из первых начали благосклонно относиться кlex mercatoria.

По новому Гражданскому процессуальному кодексу Франции (ст. 1496) "арбитр разрешает спор в соответствии с нормами права, избранными сторонами; в отсутствие такого выбора - в соответствии с нормами права, которые он считает уместными"; при этом "он обязан соблюдать торговые обычаи во всех случаях" <1>.

--------------------------------

<1> Новый Гражданский процессуальный кодекс Франции / Пер. с фр. В. Захватаева; предисл. А. Довгерта, В. Захватаева; отв. ред. А. Довгерт. Киев, 2004. С. 365.

Относительно права США, принадлежащего к системе общего права, следует отметить, что хотя американские арбитры не очень склонны к использованию lex mercatoria, однако американские суды вряд ли будут отрицать легитимность арбитражных решений, в которых использованоlex mercatoria. Как заявил американский Верховный суд в своем решении по делуMitsubishi Motors Corp. v. Soler-Chrysler-Plymouth, Inc., "международный арбитражный суд не должен быть предварительно лояльным к юридическим нормам любого отдельного государства".

Говоря о правовой системе США и ее отношении к концепции lex mercatoria,невозможно оставить вне поля зрения Единообразный торговый кодекс(Uniform Commercial Code), который, по мнению некоторых американских юристов, является "кристаллизациейlex mercatoria"и признает, чтоlex mercatoriaпродолжает развиваться и будет таким способом "дополнять Кодекс" <1>.

--------------------------------

<1> Draetta U., Lake R., Nanda V. Breach and Adaptation of International Contracts. An Introduction to Lex Mercatoria. USA, 1992. P. 19.

Дело в том, что ст. 1.103 этого Кодекса включает lex mercatoriaкак право, которое дополняет положения Кодекса, а официальный комментарий N 3 к ст. 1.105 непосредственно указывает на то, что Единообразный торговый кодекс является воплощением нормlex mercatoria.

Самыми консервативными относительно концепции lex mercatoriaоказались английские суды, длительное время противившиеся ей. Но со временем даже они начали склоняться к признаниюlex mercatoria. В частности, по делуHome and Overseas Insurance Co. v. Mentorодин из английских судов все же признал легитимность арбитражного решения, вынесенного в соответствии с нормамиlex mercatoria.

Значительным шагом в развитииlex mercatoriaследует считать разработку и публикациюПринциповмеждународных коммерческих договоров УНИДРУА. Принципы УНИДРУА имеют большой потенциал как один из источниковlex mercatoria, что значительно повышает степень определенности и надежности нормlex mercatoria. Можно предвидеть, что Принципы УНИДРУА, будучи не только своеобразным компромиссом между разными юридическими традициями, но и воплощением наивысших достижений основных правовых систем мира, могут стать весьма популярными как среди судей международных коммерческих арбитражей, так и среди международных коммерсантов во время заключения международных контрактов; а следовательно, будет расти авторитет и самогоlex mercatoria.

Практическая значимость ПринциповУНИДРУА иногда видится в том, что реализация этого "транснационального" документа может способствовать снятию противоречий между интернациональным характером международных сделок и национальным содержанием существующего в отдельных странах правового регулирования.

ПринципыУНИДРУА, будучи продуктом "неформальной унификации", устанавливают общие нормы для международных коммерческих договоров. Они подлежат применению, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими Принципами. Они также могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права,lex mercatoriaили аналогичными положениями. Они могут использоваться для решения вопроса, возникающего при невозможности установить соответствующую норму применимого права. ЭтиПринципымогут использоваться для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов. Кроме того, они могут служить моделью для национального и международного законодательства.

Интересно отметить, что поскольку ПринципыУНИДРУА изначально разрабатывались под влияниемКонвенцииООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., они направлены на восполнение пробелов этой Конвенции, а также используют юридико-технические решения, нашедшие применение в этой Конвенции.

Исследуя теорию транснационального торгового права(lex mercatoria), можно прийти к следующим выводам относительно того, какое место занимает эта теория в современной теории и практике МЧП.

Возникновение lex mercatoriaявляется свидетельством сложности для МЧП с помощью одного лишь коллизионного метода эффективно исполнять функцию правового регулирования внешнеэкономических операций. В этом смысле концепцияlex mercatoria, с одной стороны, представляет собой определенный вызов и альтернативу традиционной теории МЧП, базирующейся на воззрениях юридического позитивизма и не признающей возможности существования автономного правопорядка вне государства. С другой стороны,lex mercatoriaне может существовать без МЧП, поскольку некоторые важные институты договорного права всегда должны регулироваться не посредствомlex mercatoria, а национальным законодательством с помощью коллизионного метода. Например, такие вопросы, как договорная правоспособность, налогообложение, антитрестовское законодательство и охрана окружающей естественной среды, всегда должны регулироваться на основе закона страны суда(lex fori).

Lex mercatoriaявляется новым явлением и находится в процессе формирования. Можно согласиться с юристами, считающимиlex mercatoria"мягким правом"(soft law), т.е. совокупностью норм, имеющих скорее не юридическую, а морально-политическую силу. Однако "мягкое право" не означает "слабое право".

Lex mercatoriaв глазах транснационального коммерческого сообщества иногда представляет собой более удобное и более справедливое средство правовой регламентации отношений, возникающих между субъектами этого сообщества. Привлекательностьlex mercatoriaдля международных коммерсантов объясняется в первую очередь тем фактом, что его нормы являются относительно простыми сравнительно со сложностью национальных правовых систем.

Существование lex mercatoriaявляется свидетельством недостаточной унифицированности национальных правовых норм, регулирующих коммерческие отношения, осложненные иностранным элементом. Концепцияlex mercatoriaпредставляет собой своеобразный общий знаменатель основных правовых систем мира и в конечном итоге выражает потребность глобального гражданского общества в унифицированных материально-правовых нормах, способных обеспечить адекватную регламентацию мировой торговли.