§1. Развитие взглядов на отраслевую дифференциацию права

Как уже отмечено, вопросы строения действующей системы правовых норм, деления их на отрасли, подотрасли и институты оста­ются до сих пор крайне спорными. Это относится прежде всего к ос­нованиям и критериям выделения норм права в группы, которые могут быть признаны отраслями права. Отсутствие четких позиций по этим проблемам привело к тому, что ныне почти каждый исследователь, занимающийся изучением той или иной группы норм, непременно стремится провозгласить ее отраслью права. Даже простое перечисле­ние таких предложений заняло бы слишком много места. Причем раз­ные авторы зачастую резко расходятся в оценке места отдельных групп норм. Такое положение вряд ли может быть признано нормаль­ным. Очевидно, следует попытаться разобраться хотя бы в основных спорных проблемах.

Разумеется, нельзя недооценивать известных успехов, которые достигнуты в области анализа системы права за последние годы. К числу их следует, очевидно, отнести более осторожную и, видимо, более взвешенную, чем ранее, оценку роли субъективного фактора в формировании системы права. Так, Н.И.Матузов пишет, что законода­тель может вносить в систему права известные коррективы, измене­ния, например, выделить, осознав потребность в этом, ту или иную отрасль права или, напротив, объединить их, установить тот или иной институт, принять те или иные нормы, акты и т.д.'

Подобную точку зрения отдельные авторы высказывали и ранее. Например, А. В. Рыбин писал, что для выделения группы норм в само­стоятельную отрасль права необходимо наличие определенной заинте­ресованности в регулировании данной группы общественных отноше­ний нормами права, сводимыми в единую группу (отрасль)². Авторы фундаментального труда по теории права начала 70-х гг. также счита­ли, что система права зависит во многом от субъективных факторов, поэтому государство «выделяло и выделяет в самостоятельную об-

Теория государства и права / Под ред. Н.И.Матузова, А.В.Малько М., 2000. С. 395.

Рыбин А.В. Система советского социалистического права // Учен. зап. Перм. ун-та. 1959. T.X1V, кн.4, 4.1. С. 31.

105

ласть правового регулирования те общественные отношения, в разви­тии и укреплении которых оно заинтересовано»'. Считается даже, что это положение явилось одним из выводов известной дискуссии о сис­теме права 1956-1958 гг.²

Однако эта верная мысль не смогла помочь в решении пробле­мы, ибо определить степень заинтересованности государства в суще­ствовании той или иной отрасли из-за отсутствия четких критериев не удается.

Поскольку нынешнее состояние разработки анализируемой проблемы не может быть охарактеризовано как близкое к разрешению, исследователю, ее затрагивающему, необходимо аргументирование сформулировать свою позицию. Но сделать это невозможно без анали­за и критической оценки существующих концепций, причем начать его следует, очевидно, с изложения истории развития взглядов на отрасле­вую дифференциацию права.

Начнем с того, что в дореволюционной русской литературе про­блемы этой не существовало. Даже самих терминов «отрасль права» и «отрасль законодательства» исследователи не использовали. Сошлем­ся для примера на известную книгу Е.Н.Трубецкого. Он пишет, в част­ности, что совокупность норм, обнимающих специальный вид отно­шений, например, отношений семейных, вытекающих из собственно­сти и других, называется институтами объективного права. Совокуп­ность институтов, составляющих вместе целый отдел объективного права или обнимающих право какой-либо общественной организации, например государства, называется системой права³.

В практических целях для обозрения действующих норм обра­щались в то время к Своду законов, который к 1917 г. включал 16 то­мов: от основных государственных законов (том 1) и до Судебных ус­тавов (том 16), а также Свод военных постановлений, морских зако­нов, Свод Остзейского края. Французский гражданский кодекс для Польши и Шведское уложение для Финляндии⁴.

В 1938-1940 гг. в советской литературе прошла первая дискус­сия по системе права. В результате ее было сформулировано предло­женное М.А.Аржановым положение о том, что критерием деления норм права на отрасли является предмет правового регулирования.

' Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистиче­ское право. М., 1973. С.299. ^амже.С^».

³ Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М.: Тов-во тип. А.И.Мймон-това, 1917. С. 128.

''Трубецкой Е.Н. Указ.соч. С.129-131. 106

Правда, отдельные авторы уже в то время указывали на недостаточ­ность этого критерия, предлагая в качестве еще одного - метод право­вого регулирования'.

Практические потребности, связанные с научными основами систематизации законодательства, неудовлетворенность итогами пер­вой дискуссии привели к тому, что в 1956 г. вспыхнула вторая дискус-' сия о системе советского права. Ее участники единодушно сошлись на признании недостаточности предмета правового регулирования как критерия деления норм права на отрасли. В ходе дискуссии почти все­общее признание получил вывод о том, что вместе с предметом право­вого регулирования необходимо рассматривать метод правового регу­лирования как общее или даже единое основание деления норм права на отрасли.

Вместе с тем указывалось, что важными предпосылками выде­ления отрасли права является наличие определенного единства в ком­плексе общественных отношений и, как уже выше отмечено, объек­тивно обусловленный интерес государства в самостоятельном регули­ровании данного комплекса отношений определенной отраслью пра­ва².

Однако последнее добавление не всеми было признано. Наибо­лее распространенной оставалась концепция «предметно-методной» системы права. Представители ее весьма многочисленны. Они далеко не во всем соглашались и соглашаются друг с другом. Но большинство согласны с тем, что в основе выделения той или иной отрасли права лежит единство предмета и метода правового регулирования. По их мнению, система права — это объективно существующее деление норм, наличие которого устанавливается анализом предмета и метода право­вого регулирования, выступающих в качестве критериев деления норм права на отрасли.

Трудности, с которыми встретились сторонники этой концепции (от них не спасли и упоминания о заинтересованности государства) при решении проблем практической систематизации действующих норм права и нормативных актов, потребовали создания в рамках дан­ного подхода теории раздельно существующих систем права и законо­дательства, взаимодействующих, но не совпадающих. Но и этого ока­залось недостаточно, чтобы объяснить, почему, например, есть та или иная отрасль законодательства, но не существует одноименной отрас­ли права. Из попыток объяснить этот феномен была развита идея су-

См.: Пискотин М.И. Выступление на «Круглом столе» журнала // Советское государство и право. 1982. №6. С.80. Там же.

107

ществования комплексных отраслей права и законодательства, вы­звавшая сразу же, и до сих пор вызывающая, столько споров'.

Так, сразу же обнаружилось, что одни полагают, что комплекс­ными являются отрасли (или сферы) законодательства, но не отрасли права , другие, напротив, полагают, что существуют и комплексные отрасли права, и комплексные отрасли законодательства³, а третьи -что не существует ни тех, ни других⁴.

При этом необходимо заметить, что критические соображения сторонников каждой из названных точек зрения в адрес своих оппо­нентов во многом надо признать справедливыми. Нельзя отказать, на­пример, в последовательности Л.С.Явичу и С.В.Полениной, полагаю­щих, что признание наличия комплексных отраслей права лишь не­сколько затушевывает остроту споров, но не решает проблемы по су­ществу⁵. Ибо комплексные отрасли права, создаваемые на основе обо­собившихся комплексных областей законодательства, не имеют како­го-либо объективного критерия для размежевания. Логичны и убеди­тельны рассуждения С.Н.Братуся о том, что ни признание, ни отказ от комплексных отраслей законодательства проблемы практической сис­тематизации не решают, ибо предположение о совпадении систем пра­ва и законодательства невозможно реализовать на практике⁶. Обосно­ванно критиковала идею комплексных отраслей в начале 90-х гг. и Л.Б.Тиунова⁷.

Не случайно, видимо, цитируемые авторы именуют комплекс­ные отрасли законодательства то комплексными образованиями (С-Н.Братусь), то комплексными правовыми институтами на стыке

.' Впервые эта идея была высказана В.К.Райхером. См.: Райхер В.К. Общест­венно-политические типы страхования. М.; Л., 1947. С. 186.

См.: Толстой Ю.К. О теоретических основах кодификации гражданского законодательства // Правоведение. 1957. № 1.С.44; Мицкевич А.В. О соотно­шении системы советского права с системой советского законодательства // Учен.зап./ ВНИИСЗ. 1967. Вып.П.С.4-5; Шебанов А.Ф. Система отраслей законодательства: основания построения // Правоведение. 1976. № 4. С.22.

³ Алексеев С.С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. T.I. С. 148.

⁴ Красавчиков О.А. Система права и система законодательства // Правоведе­ние. 1975.№2.С.65.

⁵ См.: Явич Л.С. Право и общественные отношения. М., 1971.С.76; Поленина С.В. Теоретические проблемы соотношения системы права и системы совет­ского законодательства // Актуальные проблемы теории социалистического государства и права. М., 1974. С. 142.

Братусь С.Н. О путях систематизации хозяйственного законодательства // Советское государство и право. 1975. № 9. С.58-59.

Тиунова Л.Б. Системные связи правовой действительности. С.95. 108

отраслей (В.Ф.Яковлев), то нормативными массивами (С.В.Поленина).

Это свидетельствует о возникших проблемах и трудностях с определе­нием их места в системе права.

Но и перед теми авторами, которые пытались обосновать' крите­рии выделения отраслей права на основе предмета и метода, встала не менее трудная задача.

Обратимся к фактам. Целый ряд исследователей считали и счи­тают, что, например, прокурорскому надзору свойственен свой метод правового регулирования. На этом основании предлагается считать прокурорский надзор самостоятельной отраслью права . Еще более настойчивые попытки предпринимались для обоснования самостоя­тельности метода правового регулирования совокупности норм, име­нуемых правом социального обеспечения. Предлагалось именовать его методом государственных предоставлений, усматривая суть в безэкви­валентном предоставлении гражданам материальных благ алиментар-ного характера². На этот счет можно заметить, что такое предоставле­ние благ заведомо присуще и другим отношениям (например семей­ным), оно не является абсолютно безэквивалентным, ибо связано во многом с предшествующим трудом. И, самое главное, - любые соци­альные блага в сфере социального обеспечения предоставляются госу­дарством в той или иной мере на основе существующих у органов го­сударства властных полномочий. От специфики метода ничего не ос­тается. Интересно отметить, что ныне, когда кардинально меняется сам подход к формированию будущих выплат и они в значительной степени будут являться собственными средствами будущих пенсионе­ров, представители права социального обеспечения вовсе не спешат объявить об исчезновении собственного метода и слиянии права соци­ального обеспечения с какой-либо другой отраслью права, что следо­вало бы ожидать, будь они последовательны.

Достаточное количество публикаций было предпринято в связи с попытками обосновать самостоятельный характер методов правового регулирования, присущих горным, лесным, водным и земельным от­ношениям. Так, Б.В.Ерофеев писал: «Суть метода правового регулиро­вания земельных отношений заключается в органическом сочетании

' Мелкумов В.Г. Прокурорское право как самостоятельная отрасль советского права // Правоведение. 1968. №6; Березовская С.Г. Нормы прокурорского над­зора и их место в системе советского права // Вопросы прокурорского надзора. М., 1972. Критику этой позиции см.: Бровин Г.И. Прокурорский надзор - под­отрасль государственного права // Правоведение. 1970. № 4. ² Полупанов М.И. Право социального обеспечения — самостоятельная отрасль права// Советское государство и право. 1971. №.1.

109

государственного (властного) регулирования всей совокупности скла­дывающихся в стране земельных отношений с определенной обособ­ленностью и самостоятельностью при использовании земельных уча­стков»'.

Но все дело в том, что органическое сочетание властности пре­доставления прав и самостоятельности их использования характеризу­ет практически все отрасли права и содержание юридического воздей­ствия на широкий круг общественных отношений. Даже ныне в связи с принципиальным изменением подхода государства к регулированию земельных отношений и принятием нового законодательства сохрани-- лись властные аспекты в регулировании и соответствующие полномо­чия государства. Так, Земельный кодекс содержит статьи и разделы, посвященные возникновению права на землю при предоставлении ее под строительство исполнительными органами государственной вла­сти и органами местного самоуправления (ст. 29), обязанностям зем­лепользователей по осуществлению государственной регистрации своих прав (ст. 25), ответственности землепользователей за правона­рушения в области охраны и использования земель (гл. XI 11) и т.д.

Таким образом, если считать, что суть метода земельного права состоит в органическом сочетании властности и известной самостоя­тельности в отношениях субъектов земельного права, то это, во-первых, не вполне соответствует действительности, ибо получивший землю в пользование от государства сохраняет известную зависимость от него, а, во-вторых, таким образом можно сконструировать бесчис­ленное количество методов правового регулирования для самых раз­ных фупп норм, выделенных в том числе и по совершенно случайным основаниям. Установить, чем они будут отличаться друг от друга, бу­дет совершенно невозможно. Ведь всегда можно найти и продемонст­рировать известное сочетание властного веления, присущего методу административного права, и равноправия участников правоотношения, их самостоятельности в пользовании правами, характеризующих гра­жданско-правовое регулирование.

С подобными трудностями столкнулись и авторы, предприни­мавшие попытки обосновать и описать метод правового регулирова­ния даже для такой традиционной отрасли, как трудовое право. Так, А.И.Процевский в монографии, посвященной данной проблеме², и

' Ерофеев Б. В. Соотношение земельного, горного, лесного и водного права // Советское государство и право. 1971. Л» 1. С. 61.

² Процевский А.И. Метод правового регулирования трудовых отношений. М.,

1972, С. 109-110.

110

В.Ф.Яковлев в работе о гражданско-правовом методе' утверждали, что метод отрасли трудового права представляет собой сочетание двух простейших способов регулирования - гражданско- и административ­но-правового. Но почему и в какой степени это сочетание определяет особый метод, отличный, скажем, от сочетания, присущего нормам прокурорского надзора или социального обеспечения (где оно' также налицо), - авторам разъяснить не удалось.

Особенности сочетания властного начала с самостоятельностью сторон присущи не только трудовому праву, но и другим отраслям. Особенности порядка формирования трудовых правоотношений также отсутствуют, ибо те, которые обычно называются, присущи и другим областям общественных отношений². Показательно также то- обстоя­тельство, что в современных условиях произошли весьма серьезные изменения в подходах и способах правового регулирования трудовых отношений³. Они носят, по сути, революционный характер и затраги­вают саму природу трудового права, означая отказ от прежних подхо­дов и корректировку самого предмета трудового права. Однако пред­ложений о переименовании отрасли от специалистов пока не поступа­ет и, надо полагать, не поступит! ' • •

Очевидно, что эти неудачи не случайны. Они свидетельствуют о неэффективности попыток решить вопрос о составе отраслей права, отраслей законодательства, их соотношении, природе и перспективах развития комплексных образований юридических норм, опираясь на идею единства предмета и метода правового регулирования как при­знака наличия отрасли права.

В связи с этим довольно широко распространилось мнение о том, что метод не является обязательным условием признания факта существования отрасли права. Начало было положено публикацией статьи В.М.Чхиквадзе и Ц.АЛмпольской о системе права. Авторы указывали прежде всего на то, что понимание существа метода право­вого регулирования как обязательного классификационного критерия для решения вопроса о выделении самостоятельной отрасли права за­водит исследователей в тупик, поскольку неминуемо толкает к выво-

Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 153-158.

² См.: Толстой Ю.К. Метод правового регулирования и его исследователи // Правоведение. 1973 .X» 6; Барииов О.В., Стахеев Л.Е.О методе правового регу­лирования трудовых отношений // Там же. №3; и др.

³ См.: Головина С.Ю. Понятийный аппарат трудового права. Екатерин­бург, 1997. С. 19-27; Парадеева С.В., Шахов В. Д. Трудовое право. Екатерин­бург, 1998.С. 56-57.

ду о существовании только двух отраслей права (в соответствии с дву­мя имеющимися известными методами правового регулирования)'. Поэтому они предложили единство метода правового регулирования считать обязательным признаком отраслей права, но не требовать от последних, чтобы нормы, их составляющие, всегда выражали различ­ные методы.

Другими словами, по мнению упомянутых исследователей, ме­тод гражданского права присущ, например, и таким отраслям права, как семейное и авторское, метод административного права - нормам финансового и земельного. При решении вопроса о существовании новой отрасли решающую роль играет качественный критерий (доста­точный объем накопившегося нормативного материала) и заинтересо­ванность государства в развитии и совершенствовании соответствую­щих отношений.

Однако эта концепция не могла в полной мере снять остроту споров о составе отраслей права, об отличии их от отраслей законода­тельства, закономерностях их взаимодействия и т. д. Ибо она оставля­ла по существу открытым вопрос об интегрирующих моментах, вызы­вающих возникновение все новых и новых объединений правовых норм, о природе этих объединений, их судьбе, критериях, наличие или отсутствие которых помогло бы решить, является ли то или иное объе­динение отраслью права. Соображения авторов о том, что внутри от­расли должны существовать закономерности правового характера, придающие юридическое единство ее институтам, носят самый общий характер и не подкреплены анализом конкретного правового материа­ла.

Но, несмотря на это, подход к проблеме, предложенный В.М.Чхиквадзе и Ц.А.Ямпольской, получил достаточно широкое рас­пространение. Из этих позиций, по существу, исходил и Г.И.Петров, заявивший, что соответствие каждой отрасли определенного, единст­венного метода правового регулирования никем не доказано².

' Чхиквадзе В.М., Ямпольская Ц.А. О системе советского права // Советское государство и право. 1967. №9. Практически к аналогичному выводу пришел позднее В.Н.Щеглов. Он писал: « Элементы метода, даваемого теорией госу­дарства и права, имеют общий характер... сами они... обеспечивают лишь деление всех отраслей права на две группы ». См.: Щеглов В.И. Предмет и метод гражданского процессуального права // Советское государство и право. 1974. №11. С. 37.

² Петров Г.И. Советские административно-правовые отношения. Л.: Изд-во ЛГУ. 1972. С. 32, 112

Т.С.Ермакова также отмечала: «...нельзя согласиться с теми ис­следователями, которые рассматривают наличие или отсутствие спе­цифического метода правового регулирования в качестве обязательно­го критерия для признания или непризнания самостоятельности отрас­ли права, так как в силу своей субъективности он не может являться таковым»'.

С аналогичных позиций выступили тогда и сторонники хозяйст­венного права как самостоятельной отрасли права, настаивавшие на необходимости выделения хозяйственного права безотносительно к наличию единого метода правового регулирования для данной группы норм², а также некоторые приверженцы идеи существования такой отрасли, как сельскохозяйственное право³.

Наконец, эти положения развивал В.Д.Сорокин, работы которо­го в данной области отличаются последовательностью и большой убе­дительностью. Особенно это касается критики положения о том, что каждая отрасль права должна иметь лишь ей присущий метод правово­го регулирования. Так, в работе, посвященной административно-процессуальному праву, автор в числе факторов, характеризующих отрасль права, не назвал метод правового регулирования, полагая, что группа норм, составляющих отрасль, должна иметь внутреннее един­ство. Но показателем такого единства он считал способность отрасли взаимодействовать с подразделениями одной и той же системы права⁴.

В более поздних исследованиях В.Д.Сорокин, критикуя бездо­казательность описания методов целого ряда отраслей, писал, что по­пытки «синтезировать» их путем конструирования из элементов мето­дов других отраслей методологически неверны. По его мнению, суще­ствует единый метод правового регулирования, основанный на объе­динении и тесном взаимодействии, взаимообеспечении дозволений, предписаний и запретов. В зависимости от их соотношения следует выделить три варианта проявления единого метода, три типа правово­го регулирования социальных связей: гражданско-, административно-и уголовно-правовой⁵.

Ермакова Т.С. О системе советского финансового права // Правоведение.

1975.№2.С.75.

² См., напр.: Лаптев В.В. Предмет и система хозяйственного права. М., 1969.

³ См., напр.: Козырь М.И. К вопросу о формировании советского сельскохо­зяйственного права // Проблемы государства и права на современном этапе / Под ред. В.Ф. Котока. М., 1973. Вып.7. С. 111.

Сорокин В.Д. Административно-процессуальное право - отрасль права // Советское государство и право. 1969. №8. С. 13.

Сорокин В.Д. О единстве метода правового регулирования //Там же. 1975. №!7. С. 32; Он же. Метод правового регулирования. М., 1976. С. 117.

113

Как уже было сказано, концепция В.Д.Сорокина в целом весьма убедительна. Но есть в ней слабое звено. Автор исходит из того, что существуют три способа воздействия на общественные отношения:

дозволение, предписание и запрет'. В зависимости от преобладания одного из них он и выделяет типы правового регулирования. Но поче­му именно уголовно-правовой запрет определяет существование по­следнего из названных им типов правового регулирования? Дозволе­ние и предписание вообще определяют два первых из названных авто­ром проявлений единого метода. Причем справедливо отмечает, что и в административно-правовом, и в гражданско-правовом (названия в данном случае, как правильно замечает автор, носят условный харак­тер) типах регулирования есть элементы запрета, носящего, правда, подчиненный характер. Почему же не запрет вообще, а именно уго­ловно-правовой запрет назван В.Д.Сорокиным элементом, опреде­ляющим природу третьего из предложенных им типов правового регу­лирования? Получается, что выделение последнего из названных ти­пов основано на ином основании, нежели первых двух. Это основание коренится в природе самого запрета, а не в соотношении запрета с предписанием и дозволением. Запрет, безотносительно к тому, каким законом он установлен, является антиподом, обратной стороной реали­зации и обязывающих, и управомочивающих норм права. А именно преобладание обязывания или управомочивания определяет, как спра­ведливо пишет В.Д-Сорокин, существование соответственно админи­стративно-правового или гражданско-правового типа регулирования.

Итак, в 50-е - 80-е гг. в отечественной юридической литературе, как можно судить по уже приведенным высказываниям, остается раз­нобой в подходе к основаниям и критериям деления норм на отрасли. И широко развернувшаяся дискуссия в конце 50-х гг., и постоянное внимание исследователей к теме, о чем свидетельствует большое ко­личество публикаций по данной проблематике, не привели к сближе­нию позиций. Это проявилось на состоявшемся в начале 1982 г. «Круглом столе» журнала «Советское государство и право». Более 50 специалистов в области общей теории государства и права, отраслевых наук, представители всех научных школ и направлений имели воз­можность высказать свою позицию. Основное содержание выступле­ний опубликовано в журнале.

И хотя, как отмечено, прорыва не состоялось, тем не менее ана­лиз позиций участников обсуждения представляет несомненный инте­рес. Так, в достаточной мере была представлена позиция «каждой от-

' Сорокин В. Д. Метод правового регулирования. С. 114. 114

расли - свой предмет и метод правового регулирования». В совмест­ном докладе С.С.Алексеева и В.Ф.Яковлева утверждалось, что система" права - объективно существующее явление и задача исследователей состоит в познании системы права. Отрасли права обладают единством предмета и метода правового регулирования. Комплексные образова­ния и крупномасштабные объединения законодательства носят по от­ношению к отраслям вторичный характер, не отличаются прочным единством (общим режимом, методом правового регулирования и ме­ханизмом регулирования), которое свойственно отраслям права. Обра­зования складываются по сферам общественной жизни, в частности, по отраслям народного хозяйства, производны от отраслевого законо­дательства, складываются на его базе, строятся с учетом отраслевых методов и механизмов'. Как видно из приведенного суждения, позиция авторов по-прежнему подразумевает разрыв, хотя они и подчеркивают необходимость связи и взаимодействия между системой права и сис­темой законодательства.

Эту позицию поддержала в ходе дискуссии С.В. Поленина, ко­торая также высказалась за уникальность метода каждой отрасли пра­ва, объективный характер системы права, субъективную природу сис­темы законодательства, наличие комплексных нормативных актов, комплексных институтов и комплексных отраслей законодательства². О.О.Миронов также поддержал положение о том, что предмет и метод являются главными системообразующими факторами и основанием для классификации отраслей права³. В таком же духе высказались и ряд других участников дискуссии.

В заключительном слове М.И.Пискотин выразил мнение о том, что сложившиеся основные положения о системе права оправдали се­бя. Однако он признал и другое: представления о системе права, в ча­стности, понимание предмета и метода правового регулирования, ко­торое используется как основа систематизации права, не может пре­тендовать на абсолютную истинность⁴. Признав в целом объективный характер системы права, М.И.Пискотин вместе с тем назвал это неко­торым преувеличением и высказался за существование комплексных отраслей права.

' Система советского права и перспективы ее развития. «Круглый стол» жур­нала «Советское государство и право // Советское государство и право. 1982. №6. С.83. ² Там же. С. 106. ^Там же. №8. С. 52. ⁴ Там же. С. 69.

115

Непоследовательность многих выступавших в ходе дискуссии вызвала, как выразился один из участников - А.В.Мицкевич, «извест­ную неудовлетворенность достигнутым уровнем познания системы права». Эту неудовлетворенность проф. А.В.Мицкевич видел, в част­ности, в стремлении многих представить систему права как нечто не­зависящее от законодателя, в отрыве системы законодательства от сис­темы права, в отсутствии критериев перехода отрасли системы законо­дательства в отрасль системы права'.

Вполне естественно, что это обстоятельство породило у ряда - участников дискуссии стремление решить спорные вопросы карди­нально: отказаться вообще от категории отрасли права, представить по примеру англосаксонской системы все право единым, имеющим в ка­честве структурных элементов нормы, объединенные в правовые ин­ституты и отрасли законодательства. С этих позиций выступила Ц.А.Ямпольская, заявившая, что отраслей права как таковых нет. Нет проблемы соотношения системы права и системы законодательства, ибо существует лишь система законодательства, а система права - это система прочно взаимосвязанных в единое целое правовых норм². Ее поддержал Р.З.Лившиц, выступивший за отказ от признания отраслей права в пользу отраслей законодательства³.

В.Б-Исаков был более осторожен. Он назвал эти предложения интересным теоретическим решением. В таком подходе, связанном с отказом от деления права на отрасли, признанием «единого норматив­ного общежития», из которого можно выбирать подходящие нормы в соответствии с актуальными в настоящий момент системообразующи-ми факторами, по мнению В.Б.Исакова, многое привлекает. Ибо труд­но оправдать разрыв, который существует в настоящее время между системой права и системой законодательства. В известной мере, по его мнению, - это разрыв между теорией и практикой⁴.

Кстати, на неоправданность такого разрыва указывали многие участники дискуссии. Так, по мнению С.Н.Братуся, система законода­тельства должна находиться в точном соответствии с системой права⁵. В.А.Тархов заявил, что отрасли права и отрасли законодательства должны совпадать, возможны лишь отдельные отклонения⁶. За прин­ципиальное совпадение отраслей права и отраслей законодательства

' Советское государство и права. 1982. №6. С. 87-88.

² Там же. С. 95.

³ Там же. С. 96.

⁴ Там же. С. 101.

⁵ Там же. №7. С. 93.

⁶ Там же. С. 102. 116

выступили В.В.Полянский' и Т.Е.Абова, заявившая, что нет основваний для противопоставления отрасли права а отрасли законодательства и что в дискуссии о тождественности и не тождественности п01<ятий «отрасль права» и «отрасль законодательства» предпочтение следует отдать первой точке зрения. Т.Е.Абова сравнила систему права с таб­лицей химических элементов Д.И.Менделеева, «пусть пока с 'пустота­ми», которые, она полагает, в силу объективных закономерностей раз­вития общественных отношений обязательно заполнятся².

Разумеется, позиции названных авторов весьма отличают-ся в вопросах объяснения причин, вызывающих противопоставление сис­темы права и системы законодательства, и предлагаемых путей ликви­дации указанного противостояния. Но симптоматичен сам факт при­знания ненормальности раздельного существования системы права и системы законодательства значительным количеством авторитетах и уважаемых ученых. И это можно считать весьма важным итогои со­стоявшейся дискуссии. Другим, правда, связанным с этим, «выводом» можно считать уже отмеченный скептицизм многих выступавЩ^йх в отношении возможности решить проблему системы права на основе объявления единства предмета и метода, как признака существования самостоятельной отрасли права, и поиска индивидуального метода правового регулирования для каждой отрасли права. Но это, скорее, негативные итоги.

Есть итоги и позитивные. К ним относятся выводы и предложе­ния ряда авторов, которые нельзя оставить без внимания. Прежде все­го это почти единодушное признание факта влияния на систему права и систему законодательства субъективных факторов. Объективный характер системы был признан почти всеми, как уже отмечено, по крайней мере, «некоторым преувеличением». Было отмечено рЯ(дом исследователей и влияние других факторов, которые трудно отнести однозначно к объективным или субъективным.

К числу таких факторов, по мнению П.Б.Евграфова, необходимо отнести функциональное единство отрасли права, которая представля­ет собой не только часть (которой можно назвать практически л^обую совокупность или систему правовых норм) одного целого - права, а функциональный элемент целого, воплощающий черты, присущие определенному типу нормативно-правового воздействия. В связ,и с этим он признал существование двух нормативных подсистем: рбГУпя-тивной и охранительной³. Следует отметить важность этих положений,

' Советское государство и право. 1982. №7. С. 110.

² Там же. №8. С.60.

³ Там же. № 6. С. 86.

117

хотя они и неполучили тогда должной оценки. К ним еще предстоит вернуться.

Плодотворной является идея, высказанная В.Д.Переваловым, о необходимости всестороннего учета исторических аспектов и генети­ческих связей элементов системы права. Исторический подход, счита­ет автор, позволяет проследить за изменениями сущностных и содер­жательных моментов системы права во времени'. С этим нельзя не согласиться. И естественно, что эта идея нашла отражение в ряде вы­ступлений. Так, В.М.Левченко, отметив функциональный характер системы права, обратил внимание на то, что в истории развития систе­мы права в нашей стране отчетливо прослеживаются генетические связи и зависимости между отраслями права². В.Г.Мамутов также ут­верждал необходимость учета исторического аспекта в исследовании системы права³.

Но самой интересной и, пожалуй, даже несколько неожиданной на фоне других оказалось положение о том, что система права и сис­тема законодательства состоят из отраслей, существование которых является итогом, результатом некоторой договоренности, консенсуса или признания большинства. Об этом, в частности, говорил В.Н.Кудрявцев, отметивший консерватизм концепции адекватности предмета и метода как условия признания отрасли и подчеркнувший, что в основе признания отрасли должны лежать задачи и функции норм, определяющие механизм правового регулирования⁴. Эту идею поддержал М.Ф.Орзих, который отметил, что ввиду динамичности системы права, высокой активности законодателя и отсутствия доста­точно универсального инструментария строения системы права и сис­темы законодательства плодотворным представляется предложенный В.Н.Кудрявцевым конвенциональный способ решения проблемы⁵. В известном смысле его не отрицал в своем заключительном слове и ру­ководивший дискуссией М.И.Пискотин, заявивший, что в понимании и предмета, и метода правового регулирования, которые используются как основа систематизации права, есть доля условности и даже своего рода «конвенциональное™»⁶.

Весьма интересно, что такой взгляд имеет место и в современ­ной европейской литературе. Так, в немецкой литературе рассматри-

' Советское государство и право. 1982. №7. С. 117. ^lTaмжe.C. 113. 'Там же. №6. С. 91.

⁴ Там же. С. 99.

⁵ Там же. №7. С. 112.

⁶ Там же. № 8. С. 69. 118

ваются отдельные комплексы правовых норм, описывающих сферу или объект регулирования, при этом может анализироваться любая узкая или широкая область правового регулирования и соответствую­щая ей группа правовых институтов и норм. Выделение групп право­вых норм подчиняется скорее практическим, а не теоретическим сооб­ражениям. Пересечения и повторы не рассматриваются как большая беда, просто авторы предупреждают, о чем они пишут'.

Таковы основные итоги дискуссии в начале 80-х годов. Естест­венно, они не удовлетворили ни юристов-практиков, ни представите­лей науки. Споры продолжились, в связи с чем анализ дальнейшего хода обсуждения проблем системы права в 90-е годы представляет, несомненно, значительный интерес.