§2. Отрасли права, законодательства и функции права

Споры о системе права, системе законодательства, их взаимо­связи и взаимообусловленности продолжались на протяжении 80-х -90-х годов, продолжаются и по сей день. Известный специалист в этой области С.В.Поленина полагает, что некоторые из выдвинутых наукой гипотез получили подтверждение практикой и приобрели почти ак­сиоматический характер. К числу их она относит выводы о системно­сти права и законодательства; о тесной прямой и обратной связи меж­ду обеими системами; о том, что элементом системы права является норма права, а элементом системы законодательства - нормативный правовой акт; о предмете и методе правового регулирования как осно­ваниях вычленения отраслей права².

Вряд ли можно согласиться со всеми этими положениями. Ибо если считать аксиомой вывод о предмете и методе как основаниях для вычленения отраслей права, то откуда тогда сомнения в объективном характере системы отраслей права? А в том, что такие сомнения суще­ствуют у многих, можно убедиться на основании приведённых выше суждений. Да это признает и сама С.В.Поленина.

В другой своей работе автор вынуждена признать, что «набор» отраслей права, приводимых в разных изданиях, совпадает далеко не во всем как по названиям, так и по количеству. Причины, которые вы-

' См.:Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. Спарк; М., 2000. С. 15-16.

² Выступление на «круглом столе» журнала «Государство и право». Совре­менное состояние российского законодательства и его систематизация // Госу­дарство и право. 1999. №2. С. 23.

но

^^ют данное обстоятельство, сводятся, по мнению С.В.Полениной к тому ч1-о не удается провести грань между отраслями права и подот-Р^^ями, что часто именуются отраслями права отрасли законодатель-^стаа, отраслям искусственно привносится не присущий им признак '"^(гпексносги¹. Вряд ли только этими причинами можно объяснить ^"^ившуюся ситуацию. Ибо если грань не всеми видится, отрасли ^^(юдательства выдаются за отрасли права, а комплексность, поя-"ч^ись. на уровне отрасли законодательства, потом вдруг «не видит­ся», когда последняя превращается в отрасль права, то дело, скорее всег^ „ggбеспомощности исследователей (их можно в этом подозре-• вать, признав указанные причины), а в более серьезных факторах.

Одним из таких факторов, которые и «провоцируют» многих авто^дд дд признание тех или иных групп норм и соответствующих ""РЧативных актов то отраслью права (пусть и комплексной), то от-расл^вд законодательства, является, скорее всего, зачастую неосознан-иое (;1ре^(ле„яе сблизить эти две системы. Многими признается, что суще^рдддцде выделяемых по единому основанию (сфера правового РбО^йровании) различных систем является далеко не оптимальным. Пр^^ается, qroсближение системы права и системы законодательства былоgyпозитивной тенденцией в развитии российского права².

Другой, не менее значимый, фактор - это то, что сторонникам приз^дцдд параллельного существования двух самостоятельных сис­тем, Отражающих содержание права, никак не удается объяснить ме-ханиз^ превращения отрасли законодательства в отрасль права, вы­явить критерии, которые могли бы свидетельствовать о появлении на базе с»-фаддд законодательства полноценной отрасли права. Примеры интег^дцдд у дифференциации в системе отраслей законодательства (появ^ц^р избирательного законодательства, «образовательного пра­ва», о-^дрдд законодательства о здоровье и др.) сами по себе ничего не доказь^дуо-г у це объясняют. Попыток же выявить, когда и при каких услов{^д^ «образовательное право» может (если это действительно возмо^цд^ превратиться из отрасли законодательства в отрасль права, никто ^з сторонников «двухсистемного подхода» не предпринимает.

Ьидимо,это не случайно. Рассуждения о предмете, единстве ме­тода, однородности отношений убеждают мало, как и слова о «крити­ческой массе» законодательства, появлении общей части у кодифици­рован^^ актов, новых принципов, понятий и конструкций у разви-

1юлен^цд С.В. Взаимодействие системы права и системы законодательства в соврем&^цдд России // Государство и право. 1999. №>9. С. 6.

Ьобыл ^g д. и. Современное толкование системы права и системы законода­тельства // там же. 1998. №2. С. 27.

вающейся отрасли. Было бы гораздо убедительнее, если бы авторы называли эти новые качества и свойства возникающих отраслей права на базе отраслей законодательства. Но на деле все ограничивается об­щими рассуждениями.

Это достаточно убедительно можно проиллюстрировать на примере такой достаточно традиционной отрасли, как семейное право. В ходе «круглого стола» по проблемам семейного права докладчик А.М.Нечаева, а также ряд выступавших исходили из факта существо­вания семейного права как отрасли законодательства, отрасли права и отрасли юридической науки.

В частности, А.М.Нечаева отметила, что семейное право как от­расль законодательства и отрасль права находятся в тесной взаимосвя­зи. Но эта сложнейшая взаимосвязь до сих пор не была предметом на­учного исследования'. Выступивший в ходе ' обсуждения В.С.Нерсесянц также признал, что семейное право существует как от­расль законодательства, отрасль права и отрасль науки, что все эти его ипостаси взаимодействуют². Но не более.

В специальной работе, посвященной проблемам и перспективам развития семейного права, А.М.Нечаева попыталась подробнее'обос­новать специфику семейного права как отрасли права и Kakотрасли законодательства. Так, основное качество, принципиальное отличие семейного права как отрасли она видит в специфике целей правового регулирования в сфере семейных отношений³. Отмечая тесную связь правового воздействия в сфере регулирования семейных отношений с нравственным подходом к их оценке, автор видит специфику-семейно­го права как отрасли в необходимости решения с его помощью про­блем и вопросов, возникающих в семье, которые носят преимущест­венно личный характер.

Что же касается семейного права как отрасли законодательства, тоздесь автор отмечает прежде всего наличие специальных семейных кодексов на всех этапах послеоктябрьского развития России. Среди особенностей названы насыщенность семейного законодательства данными науки семейного права и бесспорными данными других от­раслей знаний⁴. Автор права по существу, т.е., бесспорно, в законода­тельстве должны найти отражение теоретические постулаты юридиче-

' Семейное право: проблемы и перспективы развития: Материалы «круглого стола» //Государство и право. 1999. №9. С. 93. ² Там же. С. 100.

' Нечаева A.M. Семейное право: проблемы и перспективы развития // Государ­ство и право. 1999. №3. С. 73. ⁴ Нечаева A.M. Указ. соч. С. 74.

121

ской науки, данные других отраслей знаний (экономики, философии, демогр'фии, социологии, педагогики, медицины, геронтологии, др.). Имеет офомное значение и устранение противоречий между глубо­ким, продуманным, отвечающим потребностям государства и гражда­нина, безупречным с точки зрения законодательной техники содержа­нием правовых норм и его оформлением, когда оно превращается в закон. Иначе закон не будет выполнять своего предназначения. Не бу­дет работать'. Но разве это особенность семейного законодательства как отрасли? Разве не относится все сказанное к любой отрасли зако­нодательства, любому нормативному акту и законодательству в це­лом?

Справедливо отметил В.М.Сырых, что любые нормативные ак­ты должны базироваться на выводах теории права, логики, отраслевых юридических наук. Чтобы подготовить научно обоснованные, эффек­тивно действующие законы, обеспечить соответствие закрепленных ими норм права требованиям науки, нужно учитывать и творчески применять теоретические знания в процессе всей законотворческой деятельности, на всех ее процедурах, учитывая требования законода­тельной техники, основанной, в свою очередь, на положениях, выводах теории права².

Получается, что от специфики семейного права как отрасли за­конодательства ничего не остается. Все, что предлагается в качестве особенностей, на самом деле оказывается общим свойством всех от­раслей законодательства. Особенности же семейного права как отрас­ли права заключаются в специальных целях, которые определяют ха­рактер соответствующих норм и особенности реализуемых ими функ­ций.

Итак, даже анализ положения практически общепризнанной от­расли - семейного права - не дает оснований для однозначного вывода о наличии принципиальной разницы между отраслью права как систе­мы норм и отраслью законодательства как системы соответствующих нормативных актов.

Тем более такой разницы не обнаруживают, даже и не ставят об этом вопроса, сторонники ряда новых отраслей права и законодатель­ства, предлагающие свои концепции. Возьмем, например, идею о на­личии самостоятельной отрасли права, регулирующей отношения в

' Нечаева A.M. Указ. соч. С.74..

² Сырых В.М. Предмет и система законодательной техники как прикладной науки и учебной дисциплины // Законотворческая техника современной Рос­сии: состояние, проблемы, совершенствование: В 2 т. / Под ред. В.М.Баранова. Н.Новгород, 2001.

сфере внутренней организации государственной службы, установления правового статуса государственных служащих, практического' функ­ционирования государственной службы. Ю.Н.Старилов предложил назвать ее служебным правом, отметив, что масштаб и комплексность общественных отношений, регулируемых нормами служебного права, позволяют говорить о том, что оно претендует на звание самостоя­тельной отрасли'.

Близкий характер носит идея о воссоздании существовавшего в дореволюционной России так называемого полицейского права. Вы­ступивший с этой концепцией Ю.П.Соловей полагает, что настало время однозначно признать существование полицейского права как одного из элементов отечественной правовой системы. К его предмету он относит отношения, связанные со службой в органах милиции, безопасности, охраны, пограничных, таможенных органах, различных государственных инспекциях, полагая, что предмету и методу поли­цейского права присущи такие особенности, которые позволяют занять ему относительно самостоятельное место в системе права². Обращает на себя внимание то обстоятельство, что ни в том, ни в другом случае нет попыток анализировать методы указанных новых отраслей, выте­кающей из концепции «предмета-метода» идеи о различии отрасли законодательства и отрасли права. Вряд ли это случайно. Скорее-всего, дело в бесперспективности таких попыток, что уже отмечено выше.

А.А.Снегур, анализировавший взгляды Ю.Н.Старидова и Ю.П.Соловья, пришел к несколько иному выводу. Он полагает, что на базе служебных отношений как в гражданской службе, так и в милита­ризированных органах формируется служебно-трудового право как новая отрасль права, вобравшая в себя нормы административного, трудового, финансового, конституционного, уголовного права. Пред­метом этой отрасли являются отношения, возникающие в сфере госу­дарственной службы. Что же касается метода, то автор ограничился лишь констатацией того, что он не может быть ассоциирован целиком ни с административным, ни с трудовым, поскольку представляет собой их сочетание, и при анализе «картина не будет однозначной»³.

' Старилов Ю.Н. Служебное право. М., 1996. С.5.

² Соловей Ю.П. Российское полицейское право: история и современность // Государство и право. 1995. №;6. С. 80.Более обоснованной является позиция, в соответствии с которой полицейское право признается подотраслью админи­стративного. См.: Бельский К.С., Елисеев Б.П., Кучеров И.И. Полицейское право как подотрасль административного права// Там же. 2001. №12. С. 51.

³ Снегур А.А. Отраслевая (в праве) принадлежность норм, регулирующих служебные отношения в органах внутренних дел Российской Федерации // Юридическая наука: проблемы теории, практики, перспективы развития. Пермь, 2000. С.167.

123

Обращает насебя внимание то обстоятельство, что и в этом случае вывод о существовании новой отрасли права сделан не столько на основе выявления предмета и метода, хотя об этом и говорится в общем плане, сколько на основе факта признания того, что существует обособленная нормативная база, которая развивается быстрыми тем­пами. Но анализу особенностей предлагаемой отрасли как отрасли ^рава и отрасли законодательства и здесь нет места.

Еще несколько примеров подобного подхода. М.И.Клеандров Предложил признать в перспективе существование самостоятельной .отрасли законодательства, отрасли права и учебной дисциплины -Нефтегазовой отрасли. Основание он видит прежде всего в объеме Нормативного материала и полагает, что совокупность правовых норм, Регулирующих определенную группу отношений, можно рассматри-яать как отрасль законодательства, отрасль правовой науки, учебную Дисциплину и отрасль права'. При этом попытки объяснить разницу Между отраслью права и отраслью законодательства не предпринима­ется.

О.В.Ишутина предлагает признать налоговое право самостоя­тельной отраслью права, базирующейся на нормах конституционного и административного права и имеющей специфические предмет и ме­тод правового регулирования. В чем специфика метода налогового "Рава, отличие налогового права как отрасли права и как отрасли зако­нодательства, она также разъяснить не попыталась².

Н.Н. Зипунникова называет образовательное право отраслью за­конодательства, комплексной отраслью правовой системы России, но не настаивает на наличии единого метода регулирования, что свиде­тельствует о большей последовательности ее подхода³. Близкую пози-ЦМо в отношении еще одной отрасли - медицинского права - занимает П.Й.Литовка. Медицинское право предлагается назвать пограничной комплексной отраслью национального права, структурным элементом российской правовой системы, имеющей свой предмет регулирования

Меандров М.И. О нефтегазовой отрасли законодательства // Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодействия, законодательного выра­жения и юридической практики. Екатеринбург, 1999. С. 72-74.

Ищутина О. В. Налоговое право в правовой системе Российской Федерации// Там ;же. С. 76-77.

Зигунникова Н.Н. К вопросу об образовательном праве и образовательном законодательстве РФ (опыт университетского законодательства Российской империи)//Там же. С. 78. 124

и законодательную базу отрасли . Но и здесь нет попытки различать отрасль права и отрасль законодательства.

В этом смысле более последовательны те авторы, которые пред­лагают признать новые отрасли законодательства, не претендуя на признание их отраслью права или называя их комплексными отрасля­ми права. Кроме упомянутой выше Н.Н.Зипунниковой можно назвать также А.Б.Иванова, обратившегося к проблеме-предпринимательского права и охарактеризовавшего его как комплексную отрасль права, и М.Ю.Федорову, предложившую назвать законодательство о социаль­ной защите населения отраслью законодательства³. Наконец, следует особо сказать об одном из последних по времени предложении - о признании отраслью права информационного права. Выступивший с ним И.Л.Бачило назвал его комплексной по методам отраслью права, отметив, что методы в отрасли разные, их множество, они взаимодей­ствуют в пределах одной предметной отрасли⁴.

Таким образом, если попытаться оценить работы последних лет, посвященные и общим проблемам системы права, и положению кон­кретных областей правового регулирования, то неизбежен вывод о том, что значительного продвижения на пути решения существующих проблем не произошло. В частности, не удалось убедить сомневаю­щихся в наличии предмета и метода у каждой отрасли права. Не оп­равдала возлагавшихся на нее надежд концепция комплексных отрас­лей права или другой ее вариант - идея о комплексных отраслях зако­нодательства, ибо нет на сегодняшний день сколько-нибудь удовле­творительных и убедительных объяснений того, когда, при каких ус­ловиях, каким путем и под влиянием каких факторов комплексные отрасли законодательства превращаются в комплексные отрасли пра­ва, а последние - в так называемые полноценные отрасли права.

' Литовка П.И. Медицинское право - комплексная отрасль национального права России // Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодей­ствия, законодательного выражения и юридической практики. Екатеринбург, 1999. С. 84-85. ;

² Иванов А.Б. Проблема определения места предпринимательского права в системе права // Там же. С. 89,91. Интересно, что в одной из последних работ на эту тему вопрос о методе предпринимательского права также не ставится. См.: Белых B.C. Предпринимательское право в системе права России // Право­ведение. 2001. №1.

³ Федорова М.Ю. Проблемы формирования законодательства о социальной защите населения // Публичное и частное право: проблемы развития... С. 243, 247.

⁴ Бачило И.Л. Информационное право. Роль и место в системе права Россий­ской Федерации //Государство и право. 2001. №2. С.8.

Что же касается идеи о существовании самостоятельных систем

- системы права и системы законодательства, то она также не спасает ситуацию. Во-первых, это она связана с концепцией комплексных от­раслей права и законодательства, а, во-вторых, сторонники этой кон­цепции не смогли развеять серьезное сомнение и по существу ее. Дело в том, что утверждения о самостоятельном существовании двух систем базируется на допущении, по которому элементами системы права являются нормы права, а элементами системы законодательства -нормативные акты. Это, бесспорно, верно, если систему законодатель­ства рассматривать не по предметно-функциональному признаку, на­пример, по форме актов. Но если выделять отрасли законодательства

-по сферам, областям регулирования, т.е. по предмету, по единым, в сущности, признакам и на основе единого подхода, то между ними (т.е. между отраслями права и отраслями законодательства) не должно быть существенных различий. Если мы рассматриваем право как един­ство содержания и формы, то нет никаких оснований считать, что сис­темы права и законодательства существуют рядом, но принципиально не совпадают. И прав был А.А.Ушаков, давно заметивший, что право как единое явление не может иметь двух, к тому же не совпадающих между собой, систем'.

В самом деле, если А.И.Бобылев, выступающий как сторонник существования системы права и системы законодательства, пишет, что отрасль права - это группа (совокупность) норм, регулирующих сферу общественных отношений особым методом, а отрасль законодательст­ва - группа норм, регулирующих вид общественных отношений, то разница только в наличии или отсутствии единого метода². Насколько сложно, проблематично и малоперспективно искать отличия в методах правового регулирования расположенных рядом сфер общественной жизни, да и не только рядом, читатель уже имел возможность убедить­ся. Но главное, скорее, даже в другом: если мы анализируем систему, у которой одни первичные элементы (нормы), один объект бездействия, единые цели и функции, то почему должны существовать в итоге два разных структурных уровня? Сомнения в правомерности такого ре­зультата весьма серьезные³.

Оговоримся еще раз. Система законодательства как самостоя­тельное явление существует. Причем здесь есть даже несколько уров-

' Ушаков А.А. О социалистическом общенародном праве как мере государст­венного регулирования общественных отношений развитого социализма и федеративной структуре советской системы права и законодательства // Госу­дарство. Право. Законность / Перм. ун-т. Пермь, 1976. С. 41.

² Бобылев А.И, Указ.соч. С. 26, 27.

³ Даже сторонники раздельного анализа указанных систем подчеркивают не­допустимость их противопоставления. См.: Мешкова О.Е. Соотношение сис­темы права и системы законодательства // Вестник Омск. ун-та. 1998. Вып. 3. С. 85. 126

ней. Во-первых, уровень выделения актов по форме (законы, указы, постановления и т.д.), во-вторых, существует федеральное законода­тельство и законодательство субъектов федерации. В последние годы возникла проблема актов местного самоуправления, которые пред­ставляют собой еще один вид актов наряду с федеральными актами и актами субъектов федерации. В связи с этим возникает вопрос: если уровень местного самоуправления по Конституции не является госу­дарственным, то как можно принимаемые местным самоуправлением акты считать правовыми? Следует либо официально на уровне Кон­ституции делегировать правотворческие функции органам местного самоуправления, либо признать их, как это сделано в ряде стран, одно­временно и элементами государства, и органами самоуправления. Не до конца ясна природа и так называемого локального правотворчества, итог которого - локальные акты - часто также рассматривают как зве­но в системе законодательства'.

Можно было бы предложить именовать указанное деление нор­мативных актов структурой законодательства, оставив термин «систе­ма права» для характеристики отраслей права, выделяемых по пред­метному признаку.

Итак, на сегодняшний день проблема системы права не только не решена, на даже обострилась. Обострилась настолько, что высту­пивший на одной из научных конференций в начале 2002г. В.П.Мозолин заявил, что в современной доктрине права понятие «от­расль права» оказалось девальвированным до такой степени, что им по существу стало невозможно пользоваться в практических целях. Он предложил отказаться от него и считать, что есть конституционное право, шесть ветвей права (гражданское, трудовое, административное, налоговое, уголовное, процессуальное) и многочисленные правовые образования, функционирующие в отдельных сферах жизнедеятельно­сти общества и государства. К сожалению, четких границ и критериев различия между ветвями права и правовыми образованиями автору сформулировать не удалось. Но сама позиция весьма показательна.

Вероятно, не следует отказываться от использования привычно­го для российского юриста термина «отрасль права». Но, с другой сто­роны, все попытки выделить из отраслей некие суперотрасли (В.П.Мозолин конституционное право поставил особняком, даже не

' См.: Шахов В. Д. Акты субъектов федерации и местного самоуправления в системе источников трудового права // Правовая реформа в России: проблемы теории и практики: Матер. Всерос. науч.-практ. конференции. 18-19 апреля 1996 г. Екатеринбург, 1996. С. 147; Парадеева С.В., Шахов В. Д. Трудовое пра­во. Екатеринбург, 1998. С. 60.

177

дав названия этой структурной единице), основные отрасли или ветви не имеют под собой объективных оснований. И пока они не будут найдены, а это, скорее всего, и не произойдет, все группы норм, выде­ляемые по сферам (областям) правового регулирования, можно назы­вать отраслями права и законодательства.

Что же будет «в остатке» в результате проведенного анализа? Пожалуй, прежде всего подтверждение сделанного ранее вывода о том, что проблемы структуры системы права и законодательства нель­зя решать в отрыве от анализа функций права. Возникновение новых отраслей, изменение соотношения между ними - все это можно анали­зировать лишь с учетом выполняемых правом функций. Наличие упо­мянутых выше трех плоскостей исследования - предметной, функцио­нальной и исторической - обязывает уделять внимание всем этим плоскостям. Пока же главное внимание - предметному уровню. Функ­циональный и исторический подход, как об этом можно судить по приведенным суждениям, остаются в тени.

Анализ правового регулирования с позиции существования ре­гулятивной и охранительной функций и особенностей их реализации привел к выводу о необходимости выделения в структуре права под­системы регулятивных и подсистемы охранительных, подсистемы ма­териальных и процессуальных отраслей права. До сих пор это в долж­ной мере не учитывается при описании действующей системы права и законодательства. Хотя при описании отдельных отраслей эти факто­ры и анализируются. Например, утверждается, что административная юстиция и соответствующие структуры имеют материальный и про­цессуальный план', что в полицейском праве присутствует материаль­ный и процессуальный аспект², что административный процесс вклю­чает регулятивную и охранительную стороны³.

Но применительно к праву в целом проблема в общем плане была обозначена А.А.Ушаковым. Следует отдать должное его памяти:

именно он в целом ряде работ попытался убедить юристов в том, что решение проблем системы права на основе предмета и метода право­вого регулирования и использования категории «комплексная отрасль»

' Салищева Н.Г., Хаманеева Н.Ю. Административная юстиция, администра­тивное судопроизводство // Государство и право. 2002. №1. С. 5; Панова И.В. Административное судопроизводство в Российской Федерации // Там же. 2001. №10. С. 20.

² Бельский К.С., Елисеев Б.П., Кучеров И.И. Полицейское право как подот­расль административного права//Там же. 2001. .N"12. С. 51.

³ Кононов П.И. Административный процесс: подходы к определению понятия

и структуры // Там же. №6. С. 23.

128

заранее обречены на неудачу, поскольку при этом не учитываются особенности правовых норм и все внимание направлено на то, что ле­жит за их пределами'. При этом происходит подмена классификации правовых норм классификацией общественных отношений, в которой право утрачивает свою специфику.

По мнению А.А.Ушакова, правовые нормы в зависимости от их функций можно разбить на две подсистемы: положительных (или ре­гулятивных), с одной стороны, и отрицательных - с другой. Подсисте­мы регулятивного и охранительного права он подразделяет на отрасли. Регулятивная подсистема включает автономное, административное, коллективное (корпоративное), конституционное, международное пра­во. Охранительная же, где критерием для отграничения одной отрасли от другой является различие в степени опасности антиобщественных действий и способе охраны общественных отношений, включает иско­вое, уголовное, дисциплинарное, административно-карательное и ме­ждународно-охранительное право. Причем каждая отрасль регулятив­ного характера имеет своего антипода в охранительных отраслях. Так, административному праву противостоит административно-карательное, коллективному — дисциплинарное, автономному - иско­вое, конституционному - уголовное, международному - международ­но-охранительное право.

Несомненно, выделение А.А.Ушаковым подсистем регулятив­ного и охранительного права и попытка их анализа явились серьезным шагом вперед в исследовании структуры права. Вместе с тем с сужде­нием А.А.Ушакова о строении указанных подсистем вряд ли можно согласиться полностью. Дело в том, что в основу деления норм регуля­тивного характера положено несколько критериев (характер отноше­ний, состав субъектов и др.) Поэтому антиподного характера системы, бесспорно, присутствующего при подходе к праву в целом, при анали­зе самих подсистем обнаружить не удается.

В самом деле, вряд ли можно считать уголовное право антипо­дом конституционного. Конечно, можно представить себе систему, где уголовное наказание предусмотрено в отношении лиц, совершивших антиконституционные действия. Но реально существующее уголовное законодательство и России, и других стран содержит нормы об уго­ловном преследовании лиц, совершивших не только антиконституци-

' Ушаков А.А. К вопросу о системе советского права // Учен. зап. Перм. ун-та, Юрид. науки. 1959. T.XIV, кн.4, ч.1; Он же. О функциональной и федератив­ной структуре системы советского общенародного права // Учен. зап. Перм. ун-та. Государство. Право. Законность. 1975. Вып.б.

129

онные преступления. В том числе преступления в рамках коллективно­го и автономного права, предлагаемых А.А.Ушаковым.

Так жеобстоит дело и с административно-карательным правом, которое охраняет нормы почти всех отраслей права. И даже предла­гаемое автором исковое право является средством охраны не только автономных прав личности, но во многих случаях используется для защиты норм конституционного, административного права и других отраслей. Известно, например, что в судебном порядке на основании исков и заявлений граждан и других субъектов права могут рассматри-- ваться споры, возникающие в сфере административных отношений. Эта практика в современных условиях расширяется. И, следовательно, Исковая форма зашиты прав не может быть отнесена только к охране прав индивида в его взаимоотношениях с другими лицами (автоном­ное право).

Но если и допустить, что можно найти и обосновать единый подход к делению норм регулятивного права и устранить отдельные несоответствия охранительных отраслей регулятивным, все равно концепция А.А.Ушакова вряд ли может быть положена в основу по­строения системы права и законодательства. Если принять за основу предлагаемую схему отраслей, необходима будет коренная ломка дей­ствующего права. На это, что совершенно очевидно, законодатель пойти не сможет, ибо ущерб от перестройки будет, скорее всего, зна­чительно большим, чем предполагаемые выгоды.

Предложенные А.А.Ушаковым отрасли права выступают в ка­честве некоторой «идеальной структуры», которая имеет прежде всего познавательный аспект'. Что же касается деления на подсистемы -регулятивного и охранительного права - то оно имеет и вполне реаль­ное значение, проявляющееся в наличии того же уголовного права.

Известное реальное содержание может иметь деление норм, со­ставляющих регулятивную подсистему, на две группы, в зависимости от способов, которыми они определяют поведение субъектов. Таких способов два: предписывать известные поступки в определенной жиз­ненной ситуации или разрешать совершение определенных действий при наличии тех или иных условий. В зависимости от этого регуля­тивную подсистему, видимо, следует считать состоящей из двух ос­новных подразделений («функциональных отраслей») - предписы­вающего права и разрешительного права.

В рамках предписывающего права осуществляется регулирова­ние поведения путем указания должного. В существующей системе это

' Алексеев С С. Структура советского права. С.32. 130

присуще прежде всего нормам государственного, административного, земельного, финансового, налогового и некоторых других отраслей" права. Концентрация норм предписывающего характера может рас­сматриваться в качестве дополнительного аргумента при решении во­проса о самостоятельности некоторых отраслей, например, таких как полицейское или служебное право.

Разрешительное право определяет самостоятельное поведение субъектов в пределах, предусматриваемых соответствующими право­выми нормами. Именно такой характер носят прежде всего нормы гражданского и семейного права. Средоточие соответствующих норм может быть использовано как аргумент для вывода о самостоятельно­сти таких групп норм, как образовательное или информационное пра­во.

Представляется, что Л.С.Явич допускает непоследовательность, когда, критикуя В.Д.Сорокина и С.С.Алексеева за признание связи между дозволением, обязыванием, запретом и структурой права, одно­временно признает подразделение системы права на две большие об­ласти, одна из которых включает отрасли, опосредующие горизон­тальные отношения, а другая - вертикальные'. Но связь между дозво­лением и горизонтальными отношениями, а также между обязыванием и вертикальными отношениями очевидна. Таким образом, различия в позиции носят, скорее, терминологический характер. .

Что же касается охранительной подсистемы, то составляющие ее нормы по отношению к поведению субъектов права также выпол­няют две основные функции: пресекательную (восстановительную) и пресекательно-карательную (или просто карательную). В самом деле, в зависимости от субъективного отношения к содеянному со стороны лица, чьи действия стали предметом охранительных норм, характера самого поведения в одних случаях вполне достаточно простого пре­кращения нежелательного поведения и восстановления прежнего по­ложения, а в других требуется применение мер юридической ответст­венности, т.е. кары в целях общей и частной превенции.

' Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 129-130. С подобным возражени­ем выступили В.В.Лаптев и В.П.Шахматов, которые наряду с методом авто­номных решений и обязательных предписаний выделили метод рекомендаций. С этим вряд ли можно согласиться. Ибо рекомендация - это, скорее, техниче­ский прием, с помощью которого можно оформить в первую очередь дозволе­ние и, вероятно, в известных пределах предписание. См.: Лаптев В.В., Шахма­тов В.П. Цели правового регулирования и система права // Правоведение. 1976.Xs4.C-32.

131

Думается, что нет никаких оснований сводить охранительную подсистему права практически к одному только уголовному праву'. При определении его предмета, как известно, принимается во внима­ние в первую очередь степень и глубина общественной опасности по­ведения, запрещаемого нормами права. Вне уголовного запрета нахо­дится большое количество правонарушений, наказываемых в рамках административного, трудового, гражданского и других отраслей права. Отсюда и следует сделать вывод, что охранительную роль права от­нюдь нельзя сводить к функции уголовной отрасли.

Двум названным функциям охранительных норм соответствуют и два основных подразделения охранительной подсистемы: каратель­ное и защитительное (восстановительное) право. Нормы карательного права направлены на установление прежде всего мер юридической ответственности. Они содержат санкции за совершенные виновные правонарушения в рамках уголовного, административного и некото­рых других отраслей права. Нормы защитительного права включают меры, направленные на ликвидацию последствий нежелательного по­ведения. Их основная функция и назначение - защита нарушенных субъективных прав, восстановление прежнего положения и исполне­ние юридических обязанностей.

Такой взгляд позволяет подойти к давно ведущимся спорам о существовании и природе так называемых мер защиты с более широ­ких теоретических позиций. Впервые их предложил выделить С.С.Алексеев . Дальнейшее развитие эта идея получила в работах С.Н-Кожевникова, В.Д.Ардашкина⁴, Г.Я.Стоякина⁵, Т.М.Иллари­оновой⁶, ряда других авторов⁷. Были высказывания и против⁸.

' Алексеев С.С. Структура советского права. С. 213.

² Алексеев С.С. Общая теория социалистического государства и права: Курс лекций: В 4 вып. Свердловск, 1964. Вып. 2. С. 187-188.

³ Кожевников С.Н. Юридическая ответственность как институт советского права // Тр. Свердл. юрид. ин-та. 1975. Вып. 42. С. 145.

⁴ Ардашкин В.Д. Меры защиты как общеправовая научная категория // Акту­альные проблемы теории социалистического государства и права. М., 1974. С.162.

Стоякин Г.Я. Меры защиты в гражданском праве: Авторефер. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1973.

Илларионова Т.М. Система гражданско-правовых охранительных мер. Томск, 1982.

⁷ Вершинин А.П. Гражданско-правовые меры защиты и ответственности: со­отношение и осуществление // Юридическая ответственность: общие пробле­мы и отраслевые особенности. Владивосток, 1990; Антокольская М.В. Меры защиты и ответственности, применяемые за неисполнение алиментных обяза­тельств // Там же.

⁸ Самощенко И.С., Фарукшин М.Х. Ответственность по советскому законода­тельству. М., 1971. С. 60-61. 132

Однако для всех очевидно, что в арсенале мер государственного принуждения имеется достаточное количество случаев применения санкций за действия, не являющиеся виновными. Цель таких мер -восстановление нарушенных прав. Но оно не обязательно связано с осуждением поведения лиц, нарушивших чьи-либо права, и поэтому далеко не всегда может быть безоговорочно отнесено к ответственно­сти, предполагающей осуждение и применение кары.

Думается, что рассмотрение восстановительных мер как основ­ной структурной единицы, основного института охранительного права подтвердит их самостоятельный характер и будет стимулировать на­учную разработку данной проблемы.

С предлагаемых позиций можно точнее оценить концепцию, с которой выступил в печати Б.Т.Базылев. В его работах содержатся обоснованные суждения о существовании общеправового института юридической ответственности'. Есть сомнения в том, можно ли на­звать институтом, хотя бы и общеправовым, совокупность норм по объему и значению превосходящую многие общепризнанные отрасли. Но сама постановка вопроса о существовании структурного подразде­ления, объединяющего нормы об ответственности, представляется своевременной и плодотворной. Эти нормы могут быть охарактеризо­ваны прежде всего в рамках основного подразделения охранительной подсистемы действующего права. Хотя, с другой стороны, это не должно означать признания необходимости немедленного перекраива-ния действующей системы и создания некой суперотрасли, способной заменить ныне существующие уголовное, административно-карательное право и соответствующие институты других отраслей. Юридическая природа этого функционального структурного подраз­деления однозначно пока еще определена быть не может. Как и ряда других, о которых уже шла или пойдет речь.

Таким образом, появляется дополнительная аргументация для тех авторов, которые давно вынашивают идеи признания наличия са­мостоятельных видов ответственности для каждой из признаваемых отраслей права. Общеизвестны, например, предложения о признании таких видов ответственности, как конституционная, семейная, процес­суальная. Есть предложения о признании земельно-правовой, водно-

' Базылев Б.Т. Юридическая ответственность как институт советского права // Актуальные проблемы теории социалистического государства и права. М., 1974; Он же. Об институте юридической ответственности // Советское госу­дарство и право.1975. Ns I.

133

правовой, эколого-правовой (природно-охранной)', налоговой²и ряда других. Аргументация в этом случае основана на том, что ответствен­ность в указанных областях предусматривается специальными актами, отличается особенностями характера и порядка применения взыска­ний. Тот факт, что ответственность выступает в качестве основного «носителя» карательной составляющей охранительной подсистемы, может дать дополнительные аргументы сторонникам указанного под­хода.

Итак, система права в зависимости от его функций по отноше­нию к общественным связям складывается из двух подсистем, каждая из которых в свою очередь состоит из двух функциональных подраз­делений, которые условно можно назвать отраслями, существование которых определяется наличием соответствующих функций у права и правовой системы.

Но известно, что кроме функций собственно правовых, чье влияние на систему до сих пор анализировалось, право выполняет со­циальные функции, определяемые его ролью по отношению к различ­ным сферам общественной жизни, влияние которых на систему права также несомненно. Оно рассматривается в специальных исследовани­ях. Однако в соответствии с наиболее распространенной предметно-методной концепцией обычно считается чем-то вторичным, производ­ным от такого фактора, как метод правового регулирования³.

Учитывая высказанные выше критические соображения по по­воду признания метода правового регулирования в качестве главного интегрирующего фактора, остается предположить, что функции, в том числе социальные, имеют самостоятельное значение для построения системы права. Единый предмет - не основание для выделения отрас­ли, ибо он может быть у самых разных совокупностей норм, выделяе­мых в том числе и по чисто случайным основаниям. Главное в возник­новении у права функции, которая становится самостоятельной, вы­растает до уровня других. Если специальные функции можно считать выявленными, то социальные под влиянием многих факторов общест­венного развития находятся в становлении и развитии. Новые отрасли

Баумова М.Г. Эколого-правовая ответственность как разновидность юриди­ческой ответственности. Сб. Юридическая ответственность... Владивосток, 1990. С. 73-74.

Ашомко Т.А., Проваленко О.М. Налоговый кодекс: правонарушения и ответ­ственность. М.,2001. С. 32.

Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. С. 16; Веденнев Ю.А. О применении системного подхода в иссле­довании права. С. 58; Алексеев С.С. Структура советского права. С. 52. 134

права и появляется в местах «наибольшего напряжения», где возни­кающая новая функция права в той или иной сфере общественной жизни пересекается со спецификой правового воздействия, реализаци­ей специальных юридических функций.

Функции правовых норм применительно к определенному виду общественных отношений формируются под влиянием соответствую­щих целей'. В связи с этим представляет значительный интерес пози­ция В.В.Лаптева, В.П.Шахматова, считающих, что в качестве важного основания построения правовых институтов и отраслей должны быть признаны цели правовых норм. При этом авторы правильно ставят вопрос о том, что в рамках каждой отрасли «имеется единая целена­правленность норм»². Очевидно, что именно она определяет'единство функций каждой отрасли.

Конечно, поиск и доказательство наличия функций — дело не простое. Однако реальность успеха здесь вероятнее, нежели при выяв­лении единства метода для определенного вида отношений. Ведь за­частую единый метод в принципе исключается исходя из самой при­роды регулируемых отношений, которые составляют предмет при­знанной отрасли законодательства и права. Так, В.В.Лаптев и В.П.Шахматов достаточно убедительно демонстрируют в своем иссле­довании единство целей, а следовательно, и функций, для таких отрас­лей, как хозяйственное, земельное, семейное право. Такой же характер носит единство уже упоминавшихся отраслей законодательства о нау­ке и технике³, сельскохозяйственного⁴и ряда других.

Подход, основанный на выявлении влияния функций по отно­шению к определенным сферам жизни, взаимодействует с анализом, основанным на выявлении роли специальных (юридических) функций. Взаимное влияние выражается прежде всего в том, что охранительные нормы права имеют тенденцию к обособлению в рамках отраслей, вы­деляемых по предметно-функциональному принципу. Естественно, что давно вносимые предложения о выделении административно-

' Подобные функции применительно к анализу функций государства В.П.Курашвили называет линейными (объектными). См.: Курашвили Б.П. О системе функций государства // Тр. ИГПАН СССР. 1974. Вып. 9. Проблемы государства и права: С. 29.

² Лаптев В.В., Шахматов В.П. Цели правового регулирования и система права // Правоведение. 1976. Ns 4. С. 35.

³ Зенин И.А. Законодательство о науке и технике // Там же. 1975. №6. С. 41. Козырь М.И. К вопросу о формировании советского сельскохозяйственного права // Тр. ИГПАН СССР. 1973. Вып. 7. Проблемы государства и права на современном этапе / Под ред. В.Ф.Котока. С. 107.

135

карательного права вполне понятны и обоснованы с этой точки зре­ния'. Уже упоминавшиеся предложения о признании ряда самостоя­тельных видов ответственности (например, процессуальной, семейно-правовой и т.д.) получают известное оправдание, как и высказанная еще в 1975 г. идея Т.Д.Зражевской о признании особого вида государ­ственно-правовой ответственности². Подмечено, что возникновение новых видов общественных отношений требует не только их регули­рования, но и охраны³. В связи с этим совершенствуются существую­щие охранительные институты, возникают новые, обособляются от­дельные виды юридической ответственности.

Упоминавшийся выше аспект функционального подхода требу­ет учета необходимости обособления процессуальных институтов и отраслей. По этому поводу существует обширная литература. Особен­но оживленно обсуждается идея необходимости признания самостоя­тельной отрасли - конституционного процесса⁴. Не исключено, что в будущем вопросы регулирования юридической процедуры в тех об­ластях, где пока не существует самостоятельной процессуальной от­расли, будут решаться обособлением процессуальных институтов в каждой отрасли, как это происходит и при обособлении отраслей и институтов правовой ответственности.

Реально действующая в государстве система права и законода­тельства является результатом взаимодействия ряда факторов, как объективных, так и субъективных. Среди них решающее значение имеют вид регулируемых отношений, формирование по отношению к нему функций права и правовой системы.

Немалую роль играют и другие обстоятельства, о которых так­же речь шла выше: наличие достаточного объема законодательства и известного уровня его совершенства, о чем может свидетельствовать, в частности, наличие в главном акте общей части, использование единой терминологии. Известное значение имеет структура государственной

' Бахрах Д.Н. Советское законодательство об административной ответственно­сти. Пермь, 1969 С. 52; Братусь С.Н. Юридическая ответственность и закон­ность. М., 1976. С. 135.

² Зражевская Т.Д. Ответственность по советскому государственному праву // Правоведение. 1975. №3. С. 80.

³ Киримова Е.А. Становление новых правовых институтов в современных со­циально-экономических условиях // Вопросы теории государства и права. Са­ратов, 2000. Вып.2(11). С. 112.

⁴ Зражевская Т.Д. Основные направления совершенствования преподавания дисциплин конституционно-правового цикла // Совершенствование методики преподавания и организации процесса обучения в юридических вузах России. Екатеринбург, 2000. С. 36. 136

власти и управления, которая оказывает влияние через существование соответствующих специфических отношений, а также такие субъек­тивные факторы, как уровень подготовки законодателей и других лиц, осуществляющих участие в правотворческом процессе, их теоретиче­ские взгляды, наконец, уровень решения научных проблем и др.

Большую часть этих факторов следовало бы прежде всего учи­тывать при подготовке общеправового классификатора отраслей зако­нодательства'. Он должен быть максимально приближен к общепри­знанным традиционным отраслям права и одновременно учитывать все новые тенденции в развитии права и правовой системы. Для этого следовало бы периодически официально уточнять такой классифика­тор. Это можно было бы делать, скажем, раз в пять лет. При этом це­лесообразно предварительно достаточно широко обсуждать предпола­гаемые изменения, учитывать максимально все разумные предложения и точки зрения. Следует исключать политические или иные конъюк-турные влияния и пристрастия. Классификатор, учитывающий многие факторы, позволил бы избежать коренной ломки законодательства и обеспечил бы преемственность в развитии. Именно он должен был бы стать основой проектируемого Свода законов и базой для перспектив­ного планирования законотворческой деятельности. Это и было бы практической реализацией того конвенционального подхода, о кото­ром шла речь выше.

Следует подчеркнуть еще раз, что предлагаемый здесь подход не отрицает ни важности предмета правового регулирования как клас­сификационного критерия выделения отраслей права и законодатель­ства, ни возможности анализа и поисков особых методов правового регулирования для отдельных областей общественной жизни или осо­бых правовых режимов их регулирования. Он лишь предлагает воз­можный выход из создавшегося положения, когда при обсуждении одной из важнейших практических проблем юристы одной страны говорят как бы на разных языках, порой не желая понять и даже не слушая друг друга.

Здесь не затронуты многие вопросы, имеющие отношение к проблеме. Не рассмотрены, в частности, влияние федеративной струк­туры государства на систему права и законодательства, роль в ее фор­мировании международных договоров и обязательств и ряд других. Решить их можно лишь коллективными усилиями.

'СЗ РФ. 1996.№7.Ст.679.

137

Функциональный подход к анализу структуры права можно продолжать и на уровне отдельных важнейших отраслей права и зако­нодательства.