§ 211. Aetas и laesio enormis

В некоторых случаях заключенные договоры являлись недействительными из-за несовершеннолетия контрагентов или из-за чрезмерного ущерба (laesio enormis), если контрагенты не могли привести ни одного из вышеуказанных пороков воли как причину недействительности договора. Право требовать аннулирования договора из-за несовершеннолетия имели лица моложе 25 лет, если из-за заключенного договора они понесли большие убытки. Этим правом, но только в постклассическом праве, наделялись и другие контрагенты, если при заключении договора купли-продажи они понесли убытки, превышающие половину стоимости проданной вещи (laesio enormis).

§ 212. Толкование воли сторон

До появления договоров bonae fidei толкование воли сторон при заключении договоров не представляло никаких трудностей. А именно, внутренняя воля сторон не имела юридической силы: имела силу лишь выраженная воля (теория изъявления): interpretatio secundum verba (388) Волеизъявление представлялось рядом объективных фактов, составляющих форму сделки.

С появлением договоров bonae fidei в римском праве начала утверждаться теория воли, или теория, согласно которой при заключении договоров следует принимать во внимание не только то, что стороны заявляют, но прежде всего то, чего они действительно хотят, вступая в договорные отношения: interpretatio secundum voluntatem.

В классическом праве теория воли еще была второстепенной. Она применялась только тогда, когда волеизъявление не было совершенно ясным: cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio — когда не существует сомнения в знании выраженной воли, не следует пытаться выяснить внутреннюю волю сторон. (389)

Однако теория воли постепенно брала вверх. Окончательно она утвердилась при Юстиниане: in conventionibus contrahentium voluntatem potius quern verba spectari placuit — в соглашениях контрагентов большее внимание следует уделять воле, чем употребленным ее выражениям. (390) С этого времени грамматический смысл выражений являлся отправной точкой при выяснении содержания договорных обязательств, но действительная воля сторон, а вместе с ней и истинное содержание договоров, утверждались на основании целого комплекса обстоятельств, предшествующих и сопровождающих договор.

§ 213. Предмет договора

Предметом договора могли быть все те вещи, которые могли быть предметом престации обязательственных отношений вообще. По этому элементу договоры не отличались от других обязательственных отношений: они являлись одним из видов обязательств.

§ 214. Форма договора

Четвертым существенным элементом любого договора являлась его форма.

Форма была одним из важнейших элементов, так как особенно в древнем римском праве существовало воззрение: forma dat esse rei — форма составляет сущность вещи. Хотя такое воззрение древнего права было смягчено, но и в классическом, и в постклассическом праве все еще действовала формула: mutata forma propre interemit substantiam rei (391) — изменение формы почти уничтожает субстанцию вещи.

Первоначальная идея римского права о чрезвычайной важности формы для правовых актов вообще, а для договоров в особенности, было подкреплено правилами, буквально применявшимися в древнем праве, а с рядом исключений — и в классическом, и в постклассическом периоде. Основное правило гласило: conventiones quaedam actiones pariunt... quae pariunt actiones in suo nomine non stant, sed transeunt in proprium nomen contractus — некоторые соглашения порождают иски... соглашения, порождающие иски, не именуются соглашениями, но получают собственное наименование — договоров. (392) Лишь соглашения, порождающие иски (договоры), являлись источниками обязательств. Это были соглашения, заключенные в форме, предписанной правом. Соглашения, заключенные простым волеизъявлением контрагентов или иные соглашения — соглашения, в которых стороны не выразили согласованное волеизъявление в форме, предписанной правом, — не порождали иски и поэтому не были источниками обязательств: nuda pactio obligationem non parit (393), или ex nudo pacto oligatio non nascitur. (394) На основании голых соглашений устанавливались: pacta de contrahendo или моральное обязательство заключить договор. (395)

Формы, предусмотренные для заключения договоров, были многочисленными. В древнем праве договоры заключались строго формальным способом. Действия сторон при заключении договора были пронизаны ритуальными выражениями, символическими действиями и публичными заявлениями, данными в присутствии необходимого числа свидетелей. Форма договоров в древнем праве была gestum per aes et libram. Когда голый формализм договоров, заключаемых в форме per aes et libram стал тормозом хозяйственной жизни, в Риме появилась вербальная форма заключения договоров. При вербальной форме отпали символические жесты и публичные заявления. Удержались лишь ритуальные выражения. Считалось, что договор заключен, когда должник в ответ на ритуальный вопрос кредитора торжественно заявлял, что берет на себя обязательства.

С появлением реальной формы договоров — около третьего века н. э. — формализм древнего права был значительно подорван. Реальная форма договоров не содержала уже ничего из прежних формальностей: ни ритуальных выражений, ни символических жестов, ни публичных изъявлений. Она состояла в простой передаче вещи.

Через некоторое время после возникновения реальных договоров в Риме была введена и литеральная форма заключения договоров, т. е. форма, при которой считалось, что договор заключен, когда стороны составляли письменный документ о достигнутом соглашении. Эта форма в Риме никогда не была особенно распространенной. Ее появление было связано с организацией и деятельностью хозяйственных предприятий.

Из всех форм заключения договоров позднее всего появилась консенсуальная форма. Это была форма без форм: консенсуальные договоры устанавливались по согласованному волеизъявлению сторон, достижение которого и являлось способом заключения договора (expresses verbis, nuti, tacite, per nuntium, per epistolam). А именно, считалось, что для таких договоров форма не имеет особого значения и важно лишь согласие сторон. Такая позиция означала отказ от прежнего правила: ex nudo pacto obligatio non nascitur. Однако это правило все же не было отброшено полностью: оно распространялось лишь на четыре случая договоров — договор купли-продажи (emptio venditio), договор аренды (locatio conductio), договор товарищества (societas) и договор поручения (mandatum).

После введения консенсуальных договоров в систему римского права к концу республики было не трудно получить правовую защиту и для некоторых других голых соглашений, или pacta nuda. Тогда голые соглашения — соглашения без формы — были разделены на две группы: pacta nuda и pacta vestitia, т. е. на соглашения без правовой защиты и соглашения, защищенные исками. Соглашениями, защищенными исками, являлись pacta adjecta, pacta praetoria и pacta legitima.

Кроме предоставления защиты многим неформальным соглашениям, из которых одни составляли группу консенсуальных договоров, а другие группу защищенных пактов, или pacta vestitia, в Юстиниановой кодификации не был окончательно отброшен и принцип "ex nudo pacto obligatio non nascitur". Считалось, что этот принцип был дерогирован только для конкретно предусмотренных случаев. Другие договоры и далее должны были заключаться в вербальной, или в реальной, или в литеральной (письменной) форме.