Basin_kniga_2

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

условиях оборота, если бы нарушенный договор был выполнен надлежащим образом, т.е. о выгоде, непосредственно вытекавшей из данного договора, так как возможная последующая прибыль не связана напрямую с данным нарушением и во многом зависит от будущей рыночной конъюнктуры, появления новых производителей и участников оборота и многих других труднопредсказуемых факторов1.

Вообще попытки рассмотреть размеры упущенной выгоды в перспективе ее последующего циклического получения на много лет вперед нередки в судебной практике, что, впрочем, неудивительно. В другом деле, например, рассмотренном Арбитражным институтом Международной торговой палаты в Стокгольме в 1998 г., выяснилось, что российская фирма получала от поставщика необработанный металл, передавала его на переработку и затем продавала постоянным покупателям. Договор на переработку был заключен на 22 года. В 1997 г. предприятие – переработчик отказалось от договора. Фирма предъявила к нему иск о возмещении убытков, в который включила всю прибыль, которую рассчитывала получить за продажу переработанного металла до конца срока договора, т.е. до 2015 г. Иск был удовлетворен, но сумма упущенной выгоды сокращена до потерь, которые мог понести истец до восстановления цикла переработки на другом предприятии.

Ряд очень важных для определения размера упущенной выгоды толкований закона содержится в уже упоминавшемся постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РК2. Пленум требует уточнения реальности ожидаемых доходов. Кредитор не вправе требовать возмещения упущенной выгоды, если не принял всех мер по уменьшению убытков. Кредитор обязан доказать причинную связь между виновным поведением должника и ожидаемым интересом по договору.

1Эта позиция была поддержана судом по данному делу.

2Хотя постановление было принято до введения в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан, понятие упущенной выгоды, определенное законом, не изменилось.

251

Памяти Ю.Г. Басина

П. 21 названного постановления содержит весьма убедительный критерий определения предельного размера подлежащих взысканию убытков, в том числе и упущенной выгоды: «...несмотря на характер нарушения, потерпевшая сторона не должна ставиться в более выгодное положение по сравнению с тем, в котором она находилась бы, если бы договор был надлежаще исполнен...». Кредитор не вправе претендовать на большее.

И мы вновь возвращаемся к тому, что размер упущенной выгоды следует определять исходя только из первого цикла потерь, вызванных нарушением одного данного договора. Поэтому при нарушении договоров покупки товаров, предназначенных к перепродаже, упущенная выгода определяется как прибыль, которая могла быть получена от перепродажи, т.е. рассчитанная перепродажная цена всего закупленного товара за вычетом затрат на покупку, которые были произведены фактически или должны были производиться при нормальном исполнении нарушенного ответчиком договора.

Мы полагаем, что при определении перепродажной цены можно руководствоваться общепринятым правилом определения цены товара. Ст. 55 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция) предусматривает: если в договоре прямо или косвенно не устанавливается цена или порядок ее определения, то применима цена, которая в момент заключения договора обычно взималась за такие товары. Аналогичное правило установлено казахстанским законодательством (п. 3 ст. 385 ГК РК).

Поскольку истец ссылался на то, что подлежавший поставке металл (во всяком случае, часть его) уже был перепродан другим покупателям, следует руководствоваться ценой уже заключенных договоров перепродажи, если она, конечно, не превышает цен, обычно применяемых при продаже аналогичного товара. В отношении же товара, который истцом еще не был запродан, следовало бы устанавливать цену по общим правилам.

4. В связи с определением размера подлежащей взысканию

252

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

упущенной выгоды истцом выдвигались дополнительные, более частные требования.

Во-первых, истец настаивал на взыскании с поставщика – ответчика ставки рефинансирования, предусмотренной ст. 353 ГК, с суммы предоплаты, начиная со дня ее получения ответчиком. Такое требование вызвало естественное возражение.

Ст. 353 ГК предусматривает неустойку в размере ставки рефинансирования за неправомерное пользование чужими деньгами. Но нахождение суммы предоплаты у ответчика со дня ее получения до дня исполнения договора нельзя признать неправомерным, поскольку это входило в процесс исполнения договора1. За это время нельзя также взыскивать проценты, которые истец выплачивал по кредитному договору, заключенному для передачи ответчику суммы предоплаты. Проценты входили в состав расходов истца, которые он должен оплачивать при нормальном исполнении договора. Эти и другие его расходы (оплата транспорта, разгрузки, хранения, затаривания товара и т.п.) входили в расчеты истца, определявшие сумму ожидаемой им прибыли. Поэтому нарушение договора ответчиком в этой части не влияет на размер упущенной выгоды.

Более того, если истец, узнав о невыполнении ответчиком договора, не производит расходов, которые произвел бы при нормальном исполнении договора, то сэкономленная истцом сумма должна вычитаться из суммы упущенной выгоды. Об этом прямо говорит п. 5 упоминавшегося выше постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Республики Казахстан.

Во-вторых, истец требовал взыскания неустойки, предусмотренной ст. 353 ГК РК, на сумму убытков, вызванных непоставкой металла, с момента нарушения договора до дня уплаты убытков. И это требование должно быть признано необоснованным. Ст. 353

1 В России подобная оценка официально подтверждена п. 13 постановления пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. №13/14 «О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами».

253

Памяти Ю.Г. Басина

ГК устанавливает выплату неустойки за нарушение денежного, но не натурального обязательства. Ответственность за нарушение натуральных обязательств предусмотрена ст.ст. 354, 355 и др.1

Помимо этого, сама сумма убытков без вынесения решения суда по данному вопросу не является еще достаточно точной. Если бы суд или стороны своим соглашением определили сумму убытков, которую должник обязан выплатить кредитору, то тогда бы возникло денежное обязательство, за неисполнение которого вполне применима неустойка, предусмотренная ст. 353 ГК.

В-третьих, истец рассматривал деньги, которые он требовал со ссылкой на (ст. 353 ГК), как часть упущенной выгоды. Закон, однако, не подтверждает обоснованность такого мнения. Сама статья именует сумму, подлежащую взысканию, неустойкой, которая Гражданским кодексом четко отграничена от убытков. Здесь же и эта неустойка является особой, всецело компенсационной формой ответственности.

Установление весьма крупной неустойки за пользование чужими деньгами появилось в нашем законодательстве в связи с перестройкой экономики как средство защиты интересов кредиторов против инфляции. Деньги за время незаконного нахождения у должника обесценивались. Поэтому наша судебная практика еще до принятия Гражданского кодекса взыскивала задержанные долги в сумме, учитывающей уровень инфляции за время задержки. Гражданский кодекс ст. 353 узаконил этот прием и упростил учет уровня инфляции, связав его со ставкой рефинансирования, которая носит официальный характер. Но в таком средстве защиты интересов кредитора от инфляции нет нужды при расчетах в твердой валюте. И если мы распространим неустойку, предусмотренную ст. 353 ГК, на расчеты в твердой валюте, то предоставим кредито-

1 Постановление пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 1998 г. в первом же пункте указывает, что взимание процентов за пользование чужими денежными средствами не применяется к отношениям сторон, если они не связаны использованием денег в качестве средства платежа, средства погашения денежного долга.

254

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

ру возможность неосновательно обогащаться, взыскивая с должника неоправданно большие валютные суммы. Мировая расчетная практика ориентируется на ставки авторитетных банков по краткосрочным валютным кредитам. К аналогичному решению склоняется и практика Национального банка Республики Казахстан.

В России, Гражданский кодекс которой содержит статью, аналогичную ст. 353 Гражданского кодекса Республики Казахстан, подобная практика закреплена п. 52 упоминавшегося выше постановления пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов РФ от 1 июля 1996 г. №6/8. Судам при взыскании процентов за незаконное пользование чужими денежными средствами предложено руководствоваться средними ставками банковского процента по краткосрочным валютным кредитам в месте нахождения кредитора.

5. В итоге, мы полагаем возможным предложить формулу определения размера упущенной выгоды в случаях нарушения поставщиком обязательства поставки товаров, покупаемых для перепродажи. Условно:

УВ = (ЦП • КТ) – (ПЦ • КТ) – РП – СС, где УВ – упущенная выгода; ЦП – цена перепродажи; ПЦ –

первоначальная покупная цена; КТ – количество товара;

РП – расходы покупателя, понесенные в связи с исполнением договора;

СС – сэкономленные покупателем средства. Вместе с добавленной суммой реального ущерба итоговая сумма составляет полный размер убытков.

255

Памяти Ю.Г. Басина

ОПЕРАТИВНЫЕ САНКЦИИ КАК СРЕДСТВО ЗАЩИТЫ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ1

Термин «оперативные санкции» был известен советской гражданско-правовой литературе с начала 1950-х гг., но лишь к 80-м гг. он приобрел значение научного понятия со своим особым содержанием.

Ориентация большинства стран СНГ на формирование рыночных отношений и создание основ собственного гражданского законодательства заставляют по-новому оценить многие прежние научные категории – насколько они соответствуют складывающимся общественным условиям. С этой точки зрения понятие оперативных санкций сохраняет свое значение, хотя изменилась его реальная наполненность. Современные учебники по гражданскому праву выделяют среди мер защиты (либо параллельно с ними) меры оперативного характера (воздействия)2.

Проблема оперативных санкций имеет, по меньшей мере, два важных аспекта:

1)отграничение мер оперативного воздействия от иных способов борьбы с гражданскими правонарушениями;

2)оценка эффективности различных оперативных санкций. Коренные изменения в гражданском законодательстве по-

следних лет вызывают необходимость уяснения современной сущности и назначения оперативных санкций.

Термин «оперативные санкции» прочно вошел в правовую лексику, хотя некоторые авторы используют иные наименования:

«делегированные санкции», «меры оперативного характера» (воз-

действия). В законодательстве указываются отдельные виды мер

1Печатается по: Басин Ю.Г,, Диденко А.Г. Оперативные санкции как средство защиты гражданских прав / Гражданское право: Учебное пособие. Алматы: ИПЦ КазГЮУ, 1999.

С. 30-36.

2Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. М., 1998. Т. 1. С. 418-420; См. также: Гражданское право: Учебник: В З ч. / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 3-е изд. М., 1998. С. 281.

256

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

воздействия, однородность которых по ряду признаков позволяет отнести их к одному понятию оперативных санкций.

Многозначность определения «оперативный» подчас ведет к смешению разных теоретических и практических признаков, вкладываемых в понятие санкции, таких, как:

а) повышение быстроты, динамичности действия мер ответственности, т.е. увеличение оперативности ответственности;

б) выявление содержания совершенно самостоятельных (т.е. отличных от ответственности) мер; в ряде работ содержатся различные определения оперативных санкций и исследуется эффективность некоторых из них1;

в) повышение результативности отмеченных в п. «б» мер, процедура применения которых упрощена и сокращена.

Существующие в науке определения строятся, главным образом, по моделям определений, именуемых в формальной логике неявными, т.е. путем перечисления обычных и специфических признаков данного явления (применительно к санкциям – это отсутствие, как правило, компенсационной функции, преимущественное значение в них превентивного элемента, наступление невыгодных последствий обычно лишь в конечном счете и др.). Такое определение (по признакам) понятия может использоваться в практических целях, но не позволяет провести строгую границу со смежными с ним понятиями.

Родовой категорией для различных способов воздействия на нарушителей гражданско-правовых обязательств выступает понятие меры защиты права, что подтверждается содержанием ст. 9 ГК, которая закрепляет защиту права в качестве понятия, поглощающего отдельные правоохранительные меры. Понятие оперативных санкций употребляется для обозначения одного из способов защиты права.

Рассмотрение отдельных оперативных санкций убеждает в

1 Каудыров Т.Е. Гражданско-правовые оперативные санкции в хозяйственных отношениях: Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Томск, 1986.

257

Памяти Ю.Г. Басина

том, что в них отсутствует какой-либо единственный определяющий признак, достаточный для классификации. Поэтому, на наш взгляд, следует прибегнуть к анализу совокупности признаков, характеризующих оперативные санкции, – это:

1)отсутствие прямой, непосредственной направленности на уменьшение имущества нарушителя, т.е. организационный характер воздействия;

2)самостоятельность применения санкций договорным контрагентом или безусловность их применения по его поручению иным субъектом;

3)применение санкций за сам факт допущенного нарушения. Именно этими признаками оперативные санкции отличаются

от других способов (мер) защиты права.

Следует подчеркнуть, что разграничение понятий по совокупности ограничительных признаков и раскрытие содержания понятия – две связанные между собой, но разные научные задачи. В нашем случае, равно, как в классификациях иных явлений и предметов, ограничительные признаки хотя и способствуют раскрытию содержания понятия оперативных санкций, однако исчерпывают его не до конца. Полнота содержания данного понятия может быть раскрыта путем привлечения иных признаков, которые не относятся к числу ограничительных и потому могут быть в той или иной мере присущи другим мерам защиты. Меры защиты прав хорошо известны. Основные из них перечислены в ст. 9 ГК. Из ее содержания явствует, что защита права – это предусмотренная законом система мер, направленных на то, чтобы обеспечить неприкосновенность права, его осуществимость, восстановление в случае нарушения и (или) ликвидацию последствий нарушения1. К мерам защиты прав может быть отнесена любая из мер, обладающая хотя бы одним признаком из перечисленных. Поэтому всякая

1 Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Казахстан (Общая часть): В 2 кн. /

Под ред. М. К. Сулейменова и Ю. Г. Басина. Алматы. 1998 (далее – Комментарий к ГК РК).

258

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

конкретная оперативная санкция может быть отнесена к мерам защиты прав. Но все эти меры по разным классификационным основаниям делятся на отдельные группы.

Оперативные санкции по каждому из названных выше признаков могут быть отнесены к той или иной группе, по совокупности же отличительных признаков они образуют самостоятельное правозащитное понятие. Каждый из признаков, присущих оперативным санкциям, нуждается в более полной характеристике.

По характеру воздействия среди мер защиты права можно различить имущественные взыскания, направленные на восстановление (компенсацию) имущественных потерь, вызванных наруше-

нием права, и организационные средства воздействия на наруши-

теля права.

Имущественные взыскания, направленные на защиту права, принято относить к гражданско-правовой ответственности, под которой понимается обычно предусмотренное законом или договором имущественное взыскание, применяемое к субъекту гражданского правоотношения при нарушении возложенных на него обязанностей и компенсирующее имущественные потери, вызванные нарушением1. По этому признаку к ответственности среди мер, названных ст. 9, можно отнести возмещение убытков и взыскание неустойки2. Существуют и иные меры ответственности, например, удержание задатка3.

К организационным можно отнести средства воздействия, изменяющие или прекращающие правоотношение между нарушителем прав и лицом, потерпевшим от нарушения, – например, изменение условий и порядка исполнения обязательства. Имущественные последствия наступают здесь лишь как попутный результат, причем они обычно лишены твердой количественной определенности.

1Там же. С. 266; См. также: Гражданское право: В 2 ч. / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. С. 54.

2Неустойке посвящена отд. ст. А.Г. Диденко в наст. изд. С. 91.

3Задатку посвящена отд. ст. А.Г. Диденко в наст. изд. С. 122-132.

259

Памяти Ю.Г. Басина

Оперативные санкции по первому из названных выше признаков относятся ко второй группе мер защиты прав, классифицируемой по характеру воздействия на нарушителя.

По виду органов, применяющих меры защиты права (принимающих решение о применении той или иной меры), последние могут быть разделены на применяемые:

а) судом; б) иным государственным органом;

в) третейским (арбитражным) судом; г) самостоятельно – лицом, пострадавшим от нарушения (са-

мозащита).

Как вытекает из второго из приведенных признаков оперативных санкций, эти санкции могут относиться к самозащите.

Самостоятельность применения мер воздействия к контр- агенту–нарушителю – один из наиболее существенных ограничительных признаков оперативных санкций. Он характеризует иное качественное состояние государственного принуждения, возможностью осуществления которого поддерживается реализация каждого субъективного права и исполнение всякой юридической обязанности.

В этом смысле оперативные санкции отличаются от мер ответственности отдаленностью от государственного принуждения, причем это принуждение имеет иную направленность, т.е., при реализации ответственности государственное принуждение непосредственно защищает потерпевшего кредитора, будучи обращенным против правонарушителя–должника; при реализации же оперативной санкции государственное принуждение не вмешивается в правозащитные действия кредитора и не обращено поэтому на должника, а, напротив, «подстраховывает» правомерные интересы последнего на случай неоправданной активности оперативно действующего кредитора1.

1 Именно поэтому лицо, к которому обращены меры самозащиты, вправе оспорить правомерность их применения через суд.

260