Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Обязательственное право. Учебное пособие-1
.pdf
4.2. Общая характеристика отдельных способов обеспечения исполнения обязательств
В определении юридической природы залога одним из самых
спорных является вопрос об отнесении его к вещному или обязательственному праву. Некоторые ученые считают залог вещным правом,
другие — обязательственным. Так, сторонники вещно-правового характера залогового правоотношения указывают на преимущественное
право залогодержателя на удовлетворение своих требований перед
другими кредиторами залогодателя и право неограниченного следования, характерное для залога
1
. В противовес сказанному возражают, что
согласно закону удовлетворение требований кредитора производится
из стоимости заложенного имущества, а это предполагает его публичную продажу, и, кроме того, непонятной является природа такого вида
залога, как залог прав2.
Отражением дискуссии является то, как трактовал и трактует залог законодатель. Например, в ГК (1922) право залога было помещено
в разделе «Вещное право», в ГК (1964) в разделе «Обязательственное
право». В ГК (1994) нормы о залоге также находятся в Общей части
обязательственного права, однако в особом разделе — «Обеспечение
исполнения обязательств», что, на наш, взгляд, является правильным.
В законодательстве многих государств ипотеку наряду с залогом
признают самостоятельным способом вещного обеспечения обязательства (Швейцария, Германия, Франция, Нидерланды и др.). Например, в Германском гражданском уложении нормы о залоге помещены в книге «Вещное право» (раздел 8, том 3).
Таким образом, до настоящего времени по вопросу о природе залога существуют кардинально отличающиеся мнения. Но практически
все авторы отмечают своеобразность залога. Так, Е.А.Суханов, говоря об ипотеке, отмечает, что возможность залога с оставлением вещи
у залогодателя привела к появлению у залогодержателя не права собственности, а особого залогового (вещного) права. Залоговое право становится разновидностью прав на чужие вещи (ограниченных вещных
прав)3. С.В.Сарбаш пишет: «Это вещно-правовое правомочие (право
следования) присуще, как известно, некоторым обязательственным
1
См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию
1907 г.). М., 1995; Васьковский Е.В. Учебник русского гражданского права. СПб.,
1896; и др.
2
Анненков К.Н. Система русского гражданского права. СПб., 1898. Т.III. С. 305;
Гражданское право / Под ред. А.П.Сергеева и Ю.К.Толстого. СПб., 1996. Т.1. С. 510;
Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 329; и др.
3
См. в кн.; Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности /
Под ред. Е.А.Суханова. М., 1994. С. 156.
141
Глава 4. Обеспечение исполнения обязательств
правам, и в частности залогу», признавая тем самым залог обязательственным правом, но с определенными присущими вещным правам
особенностями.1
М.И.Брагинский отмечал: «На практике приходится часто сталкиваться с тем, что определенное понятие в одно и то же время обладает
набором свойств (признаков), присущих разным группам. А в результате наряду с основным, давшим название всему делению группам,
появляется еще одна, смешанная… Часть складывающихся в гражданском обороте правовых связей действительно отвечает… признакам
либо вещных, либо обязательственных правоотношений. И все же едва
ли не большинство гражданских правоотношений являются смешанными — «вещно-обязательственными»
2
. М.И.Брагинский относил это
утверждение и к залогу: «Независимо от того, какую позицию занимают авторы в вопросе о природе соответствующего права, признавая его
вещным либо обязательственным, и те, и другие усматривают наличие
в регулировании залога вещно-правовых и обязательственных элементов. Не случайно, создавая в принципе одну и ту же конструкцию залога как особого способа обеспечения обязательств, построенного на
одноименном договоре, гражданские кодексы в нашей стране колебались при определении его места в своей структуре»3.
Залоговые правоотношения — совокупность отношений двух родов: между
залогодателем и залогодержателем — обязательственные, между залогодержателем и всеми остальными участниками оборота — вещные
4
.
Одной из характерных черт залога, характеризующей его вещную
природу, является право следования. На данное правило указывает
ст. 353 ГК РФ. В этом смысле можно сказать, что исполнение основного обязательства обеспечивает вещь, а не должник. Личность должника
в случае залога играет гораздо меньшую роль по сравнению с такими
способами обеспечения, как, например, поручительство. Обременен-
1
Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обяза-
тельств. С. 180.
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ.соч. С. 222–223.
3
Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник
памяти С.А. Хохлова / Отв.ред. А.Л.Маковский. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 128–129.
4
Кулаков В.В. Залог недвижимости как способ обеспечения исполнения обязательств: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Ульяновск, 2000. С. 6.
142
4.2. Общая характеристика отдельных способов обеспечения исполнения обязательств
ность вещи залогом не прекращается и в случае последующего залога,
т.к. в этом случае последующий залогодержатель может удовлетворить
свои требования только из стоимости предмета залога после удовлетворения требований предшествующего.
Еще одной отличительной особенностью залога является право пре-
имущества, т.е. кредитор-залогодержатель вправе удовлетворить свои
требования преимущественно перед другими кредиторами должника. Но это право не является безусловным. ГК РФ содержит оговорку
о том, что залогодержатель обладает этим правом «за изъятиями, предусмотренными законом».
Предмет залога — всякое имущество, в том числе вещи и имущественные
права, за исключением имущества, на которое не допускается обращение
взыскания, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора,
в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу
запрещена законом (ст. 336 ГК РФ).
Залог отдельных видов имущества может быть ограничен или запрещен законом. Договором залога или в отношении залога, возника-
ющего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог
имущества, которое залогодатель приобретет в будущем.
Отдельно регулируется залог товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ),
вещей в ломбарде (ст. 358 ГК РФ), обязательственных прав (ст. 358.1
ГК РФ), прав по договору банковского счета (ст. 358.9 ГК РФ), залог
прав участников юридического лица (ст. 358.15 ГК РФ), ценных бумаг
(ст. 358.16 ГК РФ), залог исключительных прав (ст. 358.18 ГК РФ).
В ГК РФ указывается также, на какое именно имущество распространяются права залогодержателя. Они распространяются на саму
вещь и ее принадлежности, если иное не предусмотрено договором,
а также на полученные в результате имущества плоды, продукцию
и доходы, если на это есть специальное указание в законе или договоре.
В статье 69 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» указываются :
при ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество (п. 2 ст. 340 ГК РФ); ипотека
здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому
же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый
объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его
143
Глава 4. Обеспечение исполнения обязательств
соответствующей части; на принадлежащее залогодателю право постоянного
пользования земельным участком, на котором находится предприятие, здание
или сооружение, право залога не распространяется.
Что касается пользования и распоряжения залогом, то возможны
два случая: имущество служит только в качестве залога и иное его использование невозможно; имущество не исключается из гражданского
оборота и продолжает использоваться в соответствии с его потребительскими свойствами.
Распоряжаться предметом залога может только залогодатель, так как именно
он является собственником имущества, но залогодержатель, не имея такого
же права, может ограничивать распоряжение залогодателя имуществом.
Иными словами, по общему правилу, залогодатель может распоряжаться предметом залога только с разрешения залогодержателя, если
иное, естественно, не предусмотрено договором.
Залогодатель имеет право также пользоваться заложенным имуществом, если оно находится у него, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Но это право может быть ограничено договором или существом залога. Если имущество передается залогодержателю, то он
может пользоваться предметом залога только в случае специального
указания на это в договоре и при этом регулярно предоставлять залогодателю отчет о пользовании заложенным имуществом. «Иногда на
залогодателя договором может быть возложена обязанность извлекать
из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя»1.
Основанием возникновения права залога обычно является договор
(п. 2 ст. 334 ГК РФ). Например, банк готов предоставить кредит, но
под залог какого-либо имущества. Заключается кредитный договор
и договор о залоге. Именно с момента заключения данного договора
возникает право залога. Если же имущество, являющееся предметом
договора, подлежит передаче залогодержателю, то право залога возникает с момента передачи, поскольку иное не предусмотрено договором
о залоге (п. 1 ст. 341 ГК РФ). Так, договором может быть установлено,
что право залога и в этом случае возникает с момента заключения договора (до передачи имущества).
Сравнительно редко залог возникает на основании закона. При
этом в соответствующем законе должны быть указания: а) юриди-
1
Вишневский А.А. Залоговое право. М., 1995. С. 21.
144
4.2. Общая характеристика отдельных способов обеспечения исполнения обязательств
ческих фактов, при наличии которых автоматически, в силу закона,
возникает право залога; б) предмет залога; в) обеспечиваемое залогом
обязательство (п. 3.ст. 335 ГК РФ).
Существенные условия (т.е. такие условие, без достижения согласия по которым договор считается незаключенным) договора о залоге
определены в ст. 339 ГК РФ. Существует две группы таких условий:
первая определена в законе, во вторую входят те условия, по которым
в соответствии с заявлением одной из сторон должно быть достигнуто согласие. Существенными условиями считаются: предмет залога,
существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого
залогом. Условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое
обязательство.
В договоре (или приложении) должно быть точное описание предмета залога, т.е. индивидуальные признаки, позволяющие однозначно
выделить его из массы других предметов, либо указаны все нюансы
родовых признаков предмета залога (при залоге, например, товаров
в обороте). Что касается оценки предмета залога, то речь идет именно
о его залоговой оценке, которая, как правило, не соответствует реальной стоимости имущества, служащего залогом.
Следует заметить, что для некоторых видов залога Гражданским
кодексом или законом может быть установлен дополнительный перечень существенных условий.
Залог прекращается (ст. 352 ГК РФ):
1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;
2) если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не
знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога;
3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права,
если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345
настоящего Кодекса;
4) в случае реализации заложенного имущества в целях удовлетворения
требований залогодержателя в порядке, установленном законом, в том числе
при оставлении залогодержателем заложенного имущества за собой, и в случае,
если он не воспользовался этим правом (п. 5 ст. 350.2);
5) в случае прекращения договора залога в порядке и по основаниям, которые предусмотрены законом, а также в случае признания договора залога
недействительным;
6) по решению суда в случае, предусмотренном п. 3 ст. 343 настоящего
Кодекса;
145
Глава 4. Обеспечение исполнения обязательств
7) в случае изъятия заложенного имущества (ст. 167, 327), за исключением
случаев, предусмотренных п. 1 ст. 353 настоящего Кодекса;
8) в случае реализации заложенного имущества в целях удовлетворения
требований предшествующего залогодержателя (п. 3 ст. 342.1);
9) в случаях, указанных в п. 2 ст. 354 и ст. 355 настоящего Кодекса;
10) в иных случаях, предусмотренных законом или договором.
Кроме этих оснований, залог может быть прекращен по основаниям, общим для любых обязательств (гл. 26 ГК РФ), и по основаниям,
установленным в ст. 354 и 356 ГК РФ.
Основание для обращения взыскания на заложенное имущество — неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает
(ст. 348 ГК РФ).
Обращение взыскания на заложенное имущество не допускается, если
допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя вследствие
этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.
В законе установлена презумпция: если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен
стоимости заложенного имущества при условии, что одновременно
соблюдены следующие условия: 1) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от размера стоимости заложенного имущества; 2) период просрочки исполнения обязательства,
обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.
Если договором залога не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков
внесения платежей более чем три раза в течение 12 месяцев, предшествующих дате обращения в суд или дате направления уведомления об
обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, даже при условии, что каждая просрочка незначительна.
Должник и являющийся третьим лицом залогодатель вправе прекратить
в любое время до реализации предмета залога обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство
или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.
146
4.2. Общая характеристика отдельных способов обеспечения исполнения обязательств
Два варианта обращения взыскания на заложенное имущество — по
решению суда и без обращения в суд ( ст. 349 ГК РФ).
По общему правилу, обращение взыскания на заложенное имущество производится по решению суда, но стороны договора вправе
договориться об обращении взыскания на заложенную недвижимость
без судебного решения. Это возможно в случае заключения сторонами специального соглашения об этом, заключенном сторонами после
возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, а для договора ипотеки требуется еще и обязательное нотариальное
удостоверение.
Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, если:
• предметом залога является единственное жилое помещение, принад-
лежащее на праве собственности гражданину, за исключением случаев
заключения после возникновения оснований для обращения взыскания
соглашения об обращении взыскания во внесудебном порядке;
• предметом залога является имущество, имеющее значительную истори-
ческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
• залогодатель — физическое лицо в установленном порядке признано без-
вестно отсутствующим;
• заложенное имущество является предметом предшествующего и после-
дующего залогов, при которых применяются разный порядок обращения
взыскания на предмет залога или разные способы реализации заложенного имущества, если соглашением между предшествующим и последующим залогодержателями не предусмотрено иное;
• имущество заложено в обеспечение исполнения разных обязательств не-
скольким залогодержателям, за исключением случая, когда соглашением
всех созалогодержателей с залогодателем предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания.
Законом могут быть предусмотрены иные случаи, в которых обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке не допускается.
Непосредственная реализация заложенного имущества является
вторым этапом реализации права залогодержателя на удовлетворение
из стоимости заложенной вещи. В ст. 350 ГК РФ устанавливается, что
реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной
порядок.
В литературе также упоминаются способы обеспечения, которые,
по сути, являются повторением древнеримской фидуции, являющейся
147
Глава 4. Обеспечение исполнения обязательств
древней формой залога1. Появление их в практике объясняется рядом
недостатков в правовом регулировании залога (длительная процедура
обращения на предмет залога и его продажи с публичных торгов).
Способы эти основаны на договоре купли-продажи. Одним них является, в частности, договор купли-продажи с обязательством обратного
выкупа. Суть данной сделки состоит в том, что кредитная организация
покупает у продавца (фактического заемщика) определенную вещь
(фактически предмет залога) и одновременно обязуется продать заемщику эту вещь за определенную цену. Различие определяется только
в цене и сроках исполнения. С экономической точки зрения указанная схема является схемой кредитования. Продажная цена по первому
договору есть сумма предоставляемого заемщику кредита, продажная
цена во втором — это сумма кредита плюс проценты за его использование. Г.Адамович признает, что указанная конструкция имеет ряд недостатков, во-первых, такую сделку можно признать притворной (т.е. заключенной, чтобы скрыть кредитные правоотношения), и, во-вторых,
банк могут обвинить в торговой деятельности, запрещенной ФЗ «О
банках и банковской деятельности в РФ» от 2 декабря 1990 года. Что
касается ипотечного кредитования, данная конструкция вряд ли применима и ввиду ее практической нецелесообразности, так как сделки
по отчуждению недвижимости подлежат регистрации, что увеличивает
дополнительные (бесполезные) расходы и время с момента неисполнения обязательства до фактического погашения долга.
Следующий способ, основанный на купле-продаже, — это дого-
вор продажи с отлагательным условием. При этом заключается сразу
два договора: 1) кредитный договор, 2) договор купли-продажи имущества банку под отлагательным условием (невозвращение кредита
и процентов). Данная конструкция не противоречит действующему
законодательству и применяется на практике в противовес залогу. Однако, как отмечается в литературе, применение такого обеспечения,
когда предметом договора, в частности, выступали квартиры, находило значительное сопротивление со стороны нотариусов. Так, такого
рода практикой занимался московский «Фора-Банк» и ему преодолеть
сопротивление удалось только в судебном порядке. В Люблинском
межмуниципальном суде банк обжаловал отказ нотариуса в удостоверении договора купли-продажи квартиры под отлагательным условием (договор условной запродажи). В результате судебного разбиратель-
1
См.: Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обяза-
тельств // Хозяйство и право. 1996. № 9. С. 42–47.
148
4.2. Общая характеристика отдельных способов обеспечения исполнения обязательств
ства такой договор, предоставленный на удостоверение, был признан
полностью соответствующим законодательству, и суд обязал нотариуса удостоверить его.1
В литературе отмечается, что и судебная практика ФРГ в обход законодательства разработала институт так называемого обеспечительного
присвоения (Sicherungsűbereignung). Это — основанная на доверии фидуциарная сделка, в силу которой кредитор становится собственником
предоставляемого ему в обеспечение имущества, остающегося в пользовании у заемщика, и обязан вновь перенести право собственности на
должника после исполнения им обязательства.
2
Залог в такой же форме
существует в англо-американской системе права, практически полностью повторяя древнеримскую фидуцию. Как говорилось, указанные
способы, изобретаемые практикой, порождаются недостатками залогового законодательства, не позволяющими решить проблему оперативного обращения взыскания на предмет обеспечения.
Новеллой ГК РФ являются нормы ст. 381.1, 381.2 об обеспечительном платеже, которые закрепили распространенную ситуацию — в качестве обеспечения использовался так называемый «денежный залог».
Денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или
уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее
по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 1062 ГК РФ, по соглашению сторон
могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны
определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным
платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем
( п. 1 ст. 381.1 ГК РФ). При наступлении обстоятельств, предусмотрен-
ных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет
исполнения соответствующего обязательства.
Как видно из текста ГК РФ, обеспечено этим способом может быть
лишь денежное обязательство, предполагающее встречное исполнение (ст. 381.1 ГК РФ). Соответственно обеспечительный платеж может
быть по общему правилу только денежным.
Исключением является правило ст. 381.2, когда в счет обеспечения
вносятся подлежащие передаче по обеспечиваемому обязательству акции, облигации, иные ценные бумаги или вещи, определенные родовыми признаками.
1
Ем В.С., Синельников А.М. Ипотечное кредитование в России. Вып. 1. М.: Фо-
ра-Банк, 1997. С. 55–63.
2
См.: Банковское дело/ Под ред. О.И. Лаврушина. М., 1992. С. 218; Граждан-
ское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.А.Васильева. М.,
1993. С. 234.
149
Глава 4. Обеспечение исполнения обязательств
Сказанное объясняет норму п. 2 ст. 381.1 ГК РФ, согласно которой
в случае ненаступления в предусмотренный договором срок указанных
обстоятельств или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Диспозитивность проявляется в норме п. 3 ст. 381.1, которая предоставляет сторонам право установить в договоре обязанность соответствующей стороны дополнительно внести или частично возвратить обеспечительный платеж при наступлении определенных обстоятельств.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]