Природа российского правотворчества и механизма согласования интересов. Учебное пособие-1

11

подходы к вопросу об их соотношении. Одно из наиболее распространенных - определение права через его форму, т.е. через закон. В основе этого формального определения лежит так называемое легистское правопонимание, отождествляющее право и закон. Легисты считают, что закон первичен, а общественные отношения, урегулированные законом, вторичны. Легисты отрицают естественные и неотчуждаемые права человека. По их мнению, существуют только основные права и свободы, установленные законодателем. Отметим, что подобный подход к закону и праву неприемлем с позиций действующей Конституции Российской Федерации, провозгласившей неотчуждаемость и естественный характер основных прав и свобод человека и гражданина23.

В противовес этому сторонники современного демократического подхода исходят из содержательного определения понятия права. Непозитивистский подход к праву основан на этическом и либеральном правопонимании. Для этого подхода характерно объяснение сущности права через понятия справедливости, естественных и неотчуждаемых прав человека. Приведем одно из наиболее характерных определений права с позиций непозитивистского подхода: «Право - мера общественного порядка, по содержанию право есть средство общественного согласия; по форме право есть нормативно закрепленная и реализованная справедливость»24.

Законы, пишет В.А.Четвернин, могут быть формой как правовых, так и неправовых норм и положений25.

Анализируя данную проблематику, на наш взгляд, следует присоединиться к точке зрения С.А. Комарова, который отмечает, что «наиболее существенным признаком права является то, что оно исходит от государства, а не от общества, выступая воплощением воли государства, т.е. государственной воли политических сил, стоящих у власти, а не воли всего общества.…В современной российской науке нет единого понимания права, хотя большинство ученых исходят из того, что его нельзя рассматривать только как возведенную в закон волю господствующего класса. Было предложено широкое понимание права, куда включались не только юридические нормы, но и правовые отношения, правовая идеология, правовое сознание, что приводило, естественно, к различению права и закона. Действительно, право –

23См.: Платонов В.М. Законодательный процесс в Российской Федерации: дисс…канд.юрид.наук. М., 1999. С.25-26.

24См.: Лившиц Р.З. Теория права. M., 1993.

25См.: Четвернин В.А. Понятия права и государства. Введение в курс теории права и государства. М., 1998. С. 63.

12

более широкое по объему понятие, чем закон, так как кроме него существуют и иные нормативные предписания как внутреннего (указы, постановления, решения и т.п.), так и международного характера. Можно согласиться с тем, что право предшествует закону, что оно непосредственно вытекает из общественных потребностей. В этом случае под ним понимается право в общесоциальном смысле, т.е. моральное право, право народов и т.п. Государство не придумывает право, оно закрепляет сложившиеся в обществе представления о справедливости, но нельзя понимать под правом объективные общественные отношения даже до их санкционирования законом. Право в специально-юридическом смысле есть юридический инструмент, связанный с государством. При всех различных подходах к пониманию права профессиональному юристу должна быть присуща четкая и определенная позиция: никакое пожелание, убеждение или мнение не могут рассматриваться как правовая норма, коль скоро они не выражены в юридическом акте, принятом надлежащим образом. Соответственно и изменить этот акт можно только предусмотренным законом способом»26.

Кроме того, рассматривая вопрос о соотношении государства и права, он же отмечает, что «государство непосредственно связано с правом и проводит через него свои установления. Право не существует без государства, оно является его непосредственным продуктом; хотя оно и обусловлено экономикой, порождается не ею, а государством в процессе особой государственной деятельности – правотворчества. Государство есть та форма, в которой осуществляются как общие, так и частные интересы и в которой все гражданское общество данной эпохи находит свое сосредоточение, поэтому все общие установления опосредуются государством, получают политическую форму. Отсюда возникает видимость самостоятельности, независимости права. Непосредственным источником права является государство. Творя право, оно создает иллюзию, будто право не обусловлено экономикой, а является произвольным порождением государственной воли, свободной от экономики. На самом деле государственная воля формируется под непосредственным воздействием экономических интересов. Государство и право как феномены общества, непосредственно взаимодействуя, составляют диалектическое единство. Право создается государством, которое должно быть связано

26 См.: Комаров С.А. Общая теория государства и права. СПб., 2001. С.

35-40.

13

правом. Это вытекает из объективной природы права как относительно устойчивой, стабильной системы норм»27.

Кроме того, находя компромисс между крайними позициями существующего правопонимания, А.Ф. Черданцев совершенно справедливо отмечает, что «в праве выражается воля государства. Но это воля - не голый приказ, не чисто волюнтаристский произвол, а воля детерминированная, обусловленная многочисленными факторами общественной жизни»28.

Вместе с тем выражаемая в правотворчестве государственная воля для обеспечения эффективности принимаемых государственных решений должна в идеале базироваться на согласовании интересов социальных субъектов, выявлять согласованный «общий» интерес.

Таким образом, предварительно, правотворчество можно обозначить как вид государственной юридической деятельности по формированию источников права, характеризующийся целенаправленным процессом анализа тенденций развития личности,

уполномоченными субъектами в рамках соответствующих (как юридически фиксированных, так и неформальных) процедур. Относительно неформальных процедур имеются в виду так называемые законодательные технологии правотворческого процесса (лоббирования, блокирования законопроектов и др.), которые все чаще упоминаются и анализируются как практическими работниками, так и представителями правоведческой науки29.

Вместе с этим, исследуя проблематику понятийных характеристик правотворчества современной России, на наш взгляд, следует отметить и подчеркнуть особо следующие проблемные аспекты.

Совершенно справедливо в юридической литературе правотворчество современной России разграничивается на первоначальное и вторичное. Так, например, на федеральном уровне указы Президента Российской Федерации могут носить нормотворческий характер, следовательно, наряду с актами федеральных законодательных органов являются актами первоначального правотворчества, так как содержат нормы права и посвящены общим вопросам. Акты же Правительства РФ

27См.: Комаров С.А. Общая теория государства и права. СПб., 2001. С.

35-40.

28См.: Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 2000. С. 229.

29См., например: Червонюк В.И. Теория государства и права. М., 2003.

С.168-174.

14

принимаются на основе закона, т.е. в пределах компетенции, определенной законом, и во исполнение закона, иными словами, в развитие его предписаний. Развитие может означать конкретизацию предписаний закона либо логическое дополнение общих предписаний закона, что следует рассматривать как вторичное правотворчество, имеющее, однако, общегосударственное значение30. К сфере вторичного правотворчества с этой позиции стоит отнести и нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти Российской Федерации.

Кроме того, общепринятой тенденцией современной юридической литературы, как мы уже отмечали, является рассмотрение понятия правотворчества с позиции деятельности по «…изданию, переработке и отмене нормативных правовых актов»31; «…по изданию, переработке и отмене нормативных правовых актов в единстве с их содержанием – юридическими нормами»32; «…принятию, изменению и отмене юридических норм»33; «…формированию и принятию правовых актов уполномоченными субъектами…»34; «…с официальным выражением и закреплением норм права, которые составляют нормативно-правовое содержание всех действующих источников позитивного права»35. Таким образом, правотворческая деятельность современной России связывается с установлением, отменой, изменением (в том числе изменением сферы действия) соответствующих правовых норм в соответствующих

30См.: Комаров С.А. Общая теория государства и права. СПб., 2001. С.

193-194.

31См., например: Теория государства и права / под ред. В.К. Бабаева.

М., 1999. С. 320; Червонюк В.И. Теория государства и права. М., 2003. С. 163; Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Теория государства и права. Вопросы и ответы. М., 2003. С. 117; Якушев А.В. Теория государства и права: учеб. пособие. М., 2003. С. 112; Общая теория права и государства / под ред. В.В. Лазарева. М., 1996. С. 151.

32См.: Протасов В.Н. Теория права и государства. М., 2004. С. 112.

33См., например: Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2001. С. 297; Теория государства и права / под ред.

М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. М., 2000. С. 268; Теория государства и права / под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М.. 2000. С. 298; Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М., 1996. С. 148.

34См., например: Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах / под ред. проф. М.Н. Марченко. Том 2. Теория права. М., 1998. С. 157.

35См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 2000. С.

415.

15

(признаваемых в Российской Федерацией) источниках объективного права. Однако мы стоим на исследовательской позиции, что данный однозначный подход к правотворчеству скрывает в себе множество теоретико-практических проблем и противоречий.

На наш взгляд, однозначное понимание правотворческой деятельности современной России через призму понимания источников права и правовой нормы, сложившегося в отечественной юриспруденции, не совсем целесообразно и обоснованно с позиции анализа правотворчества как особого вида государственной деятельности российского государства, характеризующегося своей собственной, особенной организационно-правовой природой, кроме того, способствует объективному понятийному признанию правотворческой деятельности, которая таковой законодательно не является, в частности в силу известного принципа разделения властей (например, судебного правотворчества Конституционного суда РФ в ходе судебного нормоконтроля), а также собственной правотворческой деятельности органов, которые обособлены от государства, не входят в систему органов государственной власти Российской Федерации (когда признается именно правотворчество органов местного самоуправления). Кроме того, данное понимание, на наш взгляд, не способствует реализации принципа законности правотворческого процесса современной России, вызывает такое, в частности, явление, как «законодательное нормотворчество органов исполнительной власти» и т.д.

На наш взгляд, стоит подчеркнуть, что многие существующие в области понятийной характеристики правотворчества проблемы кроются в рамках понятия «источник права».

Так, например, обосновывая роль актов правосудия как источников административного права, Д.Н. Бахрах и А.Л. Бурков отмечают, что, к сожалению, определению «источник права» не уделялось достаточно внимания и, как следствие, между понятиями «источник права» и «нормативный акт» ставился знак тождества, им давалось единое определение, которое, более того, не отражало весь спектр правотворческой деятельности и соответственно четко не разграничивало нормативные и ненормативные акты36. В науке преобладало определение нормативного акта как акта, содержащего нормы права. Недостаток определения источника права как акта, закрепляющего нормы права, заключался в следующем. Понятие

36 См.: Бахрах Д.Н., Бурков А.Л. Акты правосудия как источники административного права // Журнал российского права. 2004. № 2. С. 12-15.

17

Еще А.В. Мицкевич отмечал, что «определение нормативного акта как акта, содержащего нормы права, или как «формы выражения правовых норм» не отвечает на основной вопрос: служит ли правовой акт государственного органа источником (в юридическом смысле) содержащихся в нем норм или нет. Таким может быть лишь акт, в котором выражена воля компетентного органа государства об установлении правила поведения, о его изменении или отмене»39.

Как отмечают Д.Н. Бахрах и А.Л. Бурков, действительно, само понятие «закон» предполагает нормативный характер данного документа независимо от того, содержит ли он норму права или нет. Никто не будет отрицать нормативность, общеобязательность, а следовательно, и силу источника права за Федеральным законом от 30 декабря 2001 г. «О введении в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», несмотря на то, что ст. 1 и 2 этого закона не устанавливают как таковых норм права (правил поведения), а лишь вводят в действие закон и признают утратившими силу нормативные акты. Более того, это официальная политика государства – отнесение к нормативным и тех актов, которые не содержат в себе норм права40. С этим стоит также согласиться.

Таким образом, правотворческая деятельность анализировалась (и анализируется), в основном, через понятие источников права и соответственно нормативных актов, состоящих из совокупности определенных правовых норм. В данной ситуации мы вынуждены по формальным признакам источника права, в частности, говорить и о судебном правотворчестве. Хотя, как совершенно справедливо отмечает В.С. Нерсесянц, «сторонники права суда на правотворчество исходят из ложного представления, будто всякая государственная власть (а следовательно, и судебная власть) автоматически включает в себя такое право. Но судебная власть – это власть в совершенно другом смысле и с качественно иными правомочиями, чем власть законодательная и исполнительная. Без таких качественных отличий функций и полномочий разных государственных властей нельзя было бы вообще говорить о разделении властей. Правозащитная, правоутверждающая и правонесущая роль суда в российской государственно-правовой системе связана с надлежащей реализацией его функций и задач именно в области действия права, в правоприменительной сфере. По смыслу конституционного разделения властей акты всех звеньев судебной системы (судов общей

39 См.: Мицкевич А.В. Акты высших органов Советского государства: юридическая природа нормативных актов высших органов

государственной власти и управления СССР. М., 1967. С. 25. 40 См.: Бахрах Д.Н., Бурков А.Л. Указ. соч. С. 13-14.

19

из свободного состояния в положение служащего (порядок такого перевода определяется законами) и потому регулируются подзаконными нормами, которые по своему характеру объективно не являются правовыми. Таким образом, в демократическом государстве понятия правотворчества и законотворчества совпадают, а понятия правотворчества и нормотворчества обозначают две различные области: соответственно проектирование норм права и разработка подзаконных норм; при этом подзаконное нормотворчество основывается на указаниях закона, но не является делегированным правотворчеством…»43. В идеале это так. Однако, учитывая современную сложившуюся ситуацию, с этим стоит согласиться отчасти, так как, в частности, подзаконное правотворчество Президента РФ посредством неопределенности в Российской Федерации самой конструкции исполнительной власти (Президент, Правительство) имеет свои, установленные Конституцией РФ особенности, о чем будет сказано ниже.

Кроме того, вышеуказанное понимание правотворчества, его видов, на наш взгляд, предполагает наличие четкой иерархии существующих и признаваемых в Российской Федерации источников права, чего, в настоящее время явно не существует. На наш взгляд, в связи с этим на федеральном уровне необходимо разработать и принять федеральный закон об источниках права Российской Федерации, где были бы, в частности, обозначены особенности различных признанных источников объективного права, четкие грани их соотношения в правовой системе России. Ввиду отсутствия этого некоторые источники права, не являющиеся собственно законодательными актами, и тем самым теоретически обладающие подзаконным началом, таковыми по сути не являются, т.е. четко не прослеживается их подзаконный характер.

Так, например, исследуя проблему иерархии источников права современной России, следует отметить, что если обращать внимание на иерархию источников права, не следует говорить о четком соподчинении законодательных актов и актов, не являющихся законодательными, носящими, в данном смысле, подзаконных характер. Например, такой вид источника российского права, как нормативный договор (а именно, Федеративный договор от 31 марта 1992 года), имеет зависимость только от Конституции Российской Федерации. «…Различные виды нормативных правовых актов занимают различное положение с точки зрения их юридической силы в системе источников права Российской Федерации, характеризуются

43 См.: Теория государства и права / под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. М., 2000. С. 273-274.