Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Посреднические договоры. Учебное пособие
.pdf
11
6
зациями, были точно сформулированы. Изучение понятия посредничества не только в качестве оказания услуг
в виде фактических действий, но и как юридических действий
не было широко распространено6.
В отличие от посредничества представительство как институт гражданского права постепенно развивалось. Объяснение подобной ситуации можно найти не только в том, что
законодательно посредничество не было урегулировано, но
и в том, что в условиях советского хозяйства в институте посредничества не было острой нужды, поскольку посредничество нужно во многом в предпринимательских отношениях,
что отсутствовало в СССР. Институт же представительства
широко распространен не только в предпринимательской деятельности.
Тем не менее, несмотря на то что основные признаки
представительства законодательно были указаны, дискуссии
по поводу понятия представительства продолжались. Так,
В. А. Рясенцев считал, что при определении понятия представительства следует исходить из того, что оно представляет
собой деятельность одного лица (представителя) по осуществлению полномочия от имени и в интересах другого лица
(представляемого). Иные же авторы (например, О. С. Иоффе,
О. А. Красавчиков, Е. Л. Невзгодина и др.) под представительством понимали правоотношение, в соответствии с которым
правомерные юридические действия, совершенные одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого), непосредственно создают, изменяют или прекращают для
последнего гражданские права и обязанности.
Как уже отмечалось, в гл. 10 ГК впервые было упомянуто о посредниках (коммерческих посредниках). Можно
сказать, что в п. 2 ст. 182 ГК указан главный квалифицирую-
См.: Сохновский А. Ф. Правоотношения торгового посредничества
между социалистическими организациями // Правоведение. 1976. № 5.
12
7
щий признак посреднической деятельности: выступление
в чужих интересах от собственного имени. В результате можно сказать, что указанный критерий (действие от своего или
чужого имени) представляет собой основу разграничения понятий посредничества и представительства. Поскольку личность контрагента во многих случаях служит определяющим
фактором при заключении сделок, то имя участника гражданского оборота дает возможность четко определить субъекта
конкретных гражданских прав и обязанностей и, следовательно, сторону договорного правоотношения.
Однако, даже несмотря на то что основной квалифицирующий признак легально определен, в действующем законодательстве не всегда сохраняется единство терминологии.
Так, термин «посредник» очень часто используется в
различных значениях, в связи с чем как в юридической, так
и в экономической литературе (хотя они должны быть взаимосвязаны) по-прежнему осуществляются попытки подвести одно рассматриваемое понятие под другое или установить их частичное тождество.
Так, можно выделить четыре направления в понимании
посредничества7:
1) в широком экономическом смысле;
2) в узком экономическом смысле;
3) в широком юридическом смысле;
4) в узком юридическом смысле.
Соответственно, в первом и третьем случаях понятие
посредничества поглощает понятие представительства либо
полностью, либо частично в зависимости от личной позиции
отдельного автора.
Также можно выделить следующие подходы к пониманию понятия посредничества (условно):
1) собственно юридический подход;
См.: Егоров А. В. Понятие посредничества в гражданском праве : дис. ...
канд. юрид. наук. М., 2002.
13
8
2) иные подходы (повседневное, обыденное, экономи-
ческое и т. п. понимание).
Повседневное и обыденное понимание посредничества —
это содействие, помощь в налаживании определенных связей,
общения между кем-либо, содействие соглашению, сделке между сторонами8.
Подобное толкование посредничества указывает на то,
что само понятие «посредничество» охватывает самые различные явления социальной жизни. Данный подход не поможет
при толковании норм, содержащихся в ГК, но по крайней мере
укажет изначальную идею посреднической деятельности.
Еще один подход к пониманию посредничества тоже
в некоторой степени носит общий характер, так как в соответствии с ним вся торговля признается посредничеством как
деятельность по продвижению товара от его изготовителя
к потребителю. На основе этого подхода строилось дореволюционное понимание торговли, например при определении
предмета торгового права. Так, Г. Ф. Шершеневич расценивал
торговый оборот как посредничество со спекулятивной целью.
При этом понятие посредничества с экономической точки зрения было основой классификации торговых сделок (посредничество в обращении товаров, в обращении труда, посредничество — содействие торговле), и в качестве посредника при
обращении товаров (важный этап торгового оборота) выступало любое лицо, которое находится между потребителем
и производителем. Посредническая деятельность, связанная
только с приобретением и сбытом товаров, признавалась торговлей в узком смысле слова.
Похожим образом определялось понятие торговли в советской науке в отношении торгового права во времена нэпа:
«С экономической точки зрения, торговля есть одна из отрас-
См.: Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка : в 4 т.
М. : Терра, 1955. Т. 3. С. 292.
14
9
10
11
лей народного хозяйства, имеющая своей задачей служить
связующим звеном между производителем и потребителем,
то есть осуществлять функции по самой основе своей посреднические»9. В настоящее время также существует мнение понимания коммерции и торговли с особенностями сегодняшних реалий как посредничества между производителем
и потребителем. К сторонникам подобного мнения относится,
например, Б. И. Пугинский10.
Аналогичного мнения придерживается А. И. Сидорова,
указывая, что посредники — это юридические и (или) физические лица, которые являются связующим звеном рынка
между покупателем и продавцом или, говоря точнее, между
первичными владельцами денежных средств и их конечными
пользователями. Само же посредничество на фондовом рынке
определяется как специализированная деятельность по перераспределению денежных ресурсов общества, по обеспечению взаимосвязи поставщиков капитала и его потребителей,
по организационно-техническому и информационному обслуживанию выпуска и обращения ценных бумаг. При этом
под это определение могут подходить самые различные торговые операции.
Можно отметить, что в настоящий момент понимание
посредничества и посредника как в научной литературе, так
и в законодательстве не имеет единообразия и порой противоречит друг другу. Так, в ст. 81 Федерального закона от
26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»11 упоминание посредника противоречит основному понятию «посредник».
Также существует мнение по поводу дистрибьюторских
и дилерских правоотношений. В соответствии с ними дистрибьюторы и дилеры в качестве эксклюзивных продавцов
Бахчисарайцев Х. и др. Вопросы законодательства во внутренней тор-
говле. М., 1925. С. 6.
См.: Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М. : Юрайт, 2000. С. 44.
См.: СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1.
15
12
13
в экономическом обороте выступают (участвуют) от своего
имени и за свой счет. С точки зрения права, такие посредники
в качестве экономических выполняют два вида сделок, которые отличаются друг от друга. Во-первых, это покупка (закупка) эксклюзивным продавцом у изготовителя товара и, вовторых, это сделки продажи товара контрагентам эксклюзивного продавца. Таким образом, доход подобных экономических посредников является не вознаграждением за оказание
услуг, а разницей между ценой покупки и ценой продажи.
А. В. Белевич же определяет понятие «посредник» без
оговорки об экономической стороне вопроса через определение дилерской деятельности: «Дилерская деятельность представляет собой совершение сделок купли-продажи посредником от собственного имени и за свой счет»12.
М. Р. Саркисян, наоборот, указывает, что в деятельности дилера преобладает не посредничество, а самостоятельная
торговля, где дилер счтается собственником приобретаемых
товаров и стороной заключаемой сделки, при этом несет все
обязательства по ней, т. е. дилер — это торговец, торговый
посредник только в экономическом смысле. Поэтому ученый
считает, что дилерская деятельность не является посредничеством
в юридическом смысле, поскольку дилер действует в собственных интересах, а не в интересах клиента13.
В юриспруденции посредничество понимается двояко.
С одной стороны, считается традиционным в качестве посредничества рассматривать совершение фактических действий, направленных на выявление потенциального контрагента, согласование с ним всех необходимых условий сделки
и сведение сторон для непосредственного заключения сделки.
Белевич А. В. Посреднические услуги в сфере обращения ценных бу-
маг. Управление ценными бумагами. Клиринг // Правовые основы рынка ценных бумаг. М. : Фонд МИРПЭ : Деловой Экспресс, 1997. С. 122.
См.: Саркисян М. Р. Биржевое посредничество по законодательству
Российской Федерации : дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2000. С. 48.
16
Эти действия совершаются посредником на основании договора о торговом представительстве (агентстве) или самостоятельного маклерского договора (который есть в некоторых
правовых системах и признается как самостоятельный вид
договора; в российском праве маклерский договор использовался до 1917 г.). С другой стороны, под посреднической деятельностью понимается деятельность поверенного, комиссионера, агента и иногда признается деятельность доверительного
управляющего, т. е. деятельность, которая непосредственно
и в основном без какого-либо вмешательства со стороны получателя услуг приводит к правовому результату для получателя
услуг (возникновение обязательств, переход права собственности на имущество и т. п.).
С юридической точки зрения выделяют два вида посредничества:
1. Простое или фактическое.
2. Путем оказания юридических услуг.
Первое — посредничество в собственном смысле слова.
Оно возникло очень давно и обязано своим появлением и развитием торговле. Дореволюционная российская наука и законодательные положения в подавляющем большинстве случаев
вкладывали именно это понимание в термин «посредничество». Основной фигурой, которая занималась посредничеством, был маклер.
В отечественной науке маклер (courtier, Makler, Sensal,
mediatore) признавался посредником в следующих случаях:
1) он устраивает встречу лиц, желающих заключить
сделку, т. е. сводит лица, которые при самостоятельной организации сделки испытали бы значительные трудности;
2) в переговорах он передает решения одной стороны другой.
В итоге считали, что маклер может осуществлять посредничество только на стадии заключения договора между
присутствующими сторонами. При этом признавалось, что
в целом эта его роль значительно меняется тогда, когда он не
17
14
15
разглашает имя одного контрагента другому до того момента,
как начнется составление сделки.
Чаще всего в простом посредничестве фигура посредника рассматривается в связи с отношениями представительства
и именно в противовес фигуре представителя. Если последний
осуществляет юридические действия (как правило, сделки)
вместо представляемого, то посредник не препятствует и не
ликвидирует личной деятельности тех лиц, кому он оказывает
содействие. В результате действий посредника между двумя
контрагентами не возникают правоотношения, потому что
правоотношения между ними возникают только в результате
их собственных действий, направленных на эту цель.
B. C. Ем определяет посредника сходным образом:
«Коммерческий или иной посредник, выступая от собственного имени, содействует заключению сделки путем поиска
лиц, заинтересованных в ее заключении, сбора и выдачи информации об условиях ее совершения, но никаких юридических действий, непосредственно создающих права и обязанности для других лиц, не совершает»14. Там же автор обращает внимание на то, что в литературе отражено и более широкое
понимание посреднической деятельности. Во многих случаях
в качестве посреднической деятельности признается деятельность представителя. В связи с этим B. C. Ем дает понятие
посредничества с целью не допустить отождествление представительства с любой иной формой взаимодействия двух лиц
при участии третьего.
Н. О. Нерсесов указывает на фактическое соучастие при
заключении сделок15 — это соучастие для заключения юридической сделки, проявляющееся в виде совета или внешнего
формулирования данной сделки (словесно или письменно).
Гражданское право : учебник : в 2 т. / отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд.,
перераб. и доп. М. : Волтерс Клувер, 2004. Т. 1. С. 43.
Нерсесов Н. О. Избранные труды по представительству и ценным бу-
магам в гражданском праве. М. : Статут, 1998. С. 63.
18
Сама же сделка происходит только после того, как принципал
объявит свою волю в той форме, которая признается надлежащей. До этого момента, несмотря на то что практически
будет фактическое соучастие, сделка в юридическом смысле
все равно будет признана несуществующей. Таким фактическим соучастием считается деятельность юриста по приведению юридического акта в надлежащую форму; посредника
(маклера), который подготавливает заключение сделки, совершаемой самими контрагентами. Указывается, что задача
посредника — способствовать заключению договора между
сторонами, оказывать только техническое содействие. Также
посредник не совершает сделку или сделки от имени сторон,
так как они сами заключают сделку непосредственно между
собой, а посредник ведет переговоры со сторонами, но самого
волеизъявления, необходимого для заключения сделки, не
делает, предоставляя это сторонам.
В связи с этим некоторые ученые утверждают, что
только такое лицо может считаться посредником в юридическом смысле этого слова. Именно поэтому, хотя и выполняя
данную роль в торговом обороте, комиссионер с экономической точки зрения, как иногда отмечается в литературе, отличается от посредников в юридическом смысле, например от
маклеров, так как он в сделках с третьими лицами выступает
как самостоятельный контрагент, а в полномочия маклера
входит лишь сведение контрагентов, без его участия в сделке
в качестве стороны.
Посредничество путем оказания юридических услуг как
второй подход к пониманию посредничества включает в эту категорию совершение юридических действий, которые противопоставляются фактическим действиям посредника в собственном смысле слова. Совершение подобных юридических действий оформляется различными специальными договорными
типами. У многих авторов существуют различные мнения по
поводу того, какие договоры считать (признавать) посредниче-
19
16
17
скими. Чаще всего понятием посреднические договоры охватывают договоры поручения, комиссии и агентирования.
К юридическим формам, которые может принимать посредничество в экономическом смысле, В. А. Рясенцев16 относил:
1) прямое представительство;
2) косвенное представительство (деятельность комисси-
онера);
3) представительное ведение чужого дела без поручения;
4) договор в пользу третьего лица;
5) сочетание прямого и косвенного представительства.
По мнению Т. Е. Магнутовой, в институт посредничества
должно входить простое посредничество и посреднические
договоры оказания услуг — поручения (отношения прямого
представительства), комиссии (отношения косвенного посредничества, экспедиции и т. д.). Могут относиться и иные виды
посреднических договоров оказания услуг, но автор не уточняет, какие именно, ограничиваясь лишь замечанием, что в практике торгового посредничества применяются в основном два
вида договоров: услуг в торговом посредничестве и комиссии.
Тем не менее необходимость формирования в современных условиях отдельного правового института посредничества
существует и поддерживается в науке (А. С. Ли, А. В. Майфат).
Также бытует мнение, что отношения коммерческого
посредничества как экономические могут устанавливаться
обязательствами из различных договоров: договора поручения, договора комиссии, агентского соглашения, договора
доверительного управления17. При этом автор (Е. А. Суханов)
предоставляет выбор: посредничество может быть только
коммерческим либо допустимо некоммерческое посредниче-
См., напр.: Рясенцев В. А. Происхождение представительства и его
сущность в буржуазном гражданском праве // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. 10.
М., 1960; Егоров А. В. К вопросу о понятии посредника при сделках с заинтересованностью // ВВАС РФ. 2002. № 5.
Гражданское право / отв. ред. Е. А. Суханов. Т. 2. С. 82.
20
ство. Правда, при этом не указывается, какими договорами
будет регулироваться осуществление последнего.
Стоит отметить, что Е. А. Суханов настойчиво обращает внимание именно на точку зрения, в соответствии с которой посредник рассматривается как лицо, действующее либо
от чужого, либо от собственного имени, но обязательно в чужих интересах, т. е. непосредственно или в результате создающее, изменяющее или прекращающее определенные права
или обязанности для своего принципала (представляемого,
комитента, учредителя и т. п.). Поэтому суть юридических
услуг, по его мнению, сводится именно к подобному результату, который позволяет управомоченным или обязанным лицам достигать установленного в договоре правового результата
через посредство иных лиц. Е. А. Суханов признает участие
посредника во всех обязательствах по оказанию юридических
услуг, причисляя к этой группе договоров кроме вышеназванных коммерческую концессию, транспортную экспедицию
и ведение чужих дел без поручения.
В некоторых работах, являющихся больше практическими, чем теоретическими, и носящих скорее прикладной характер, можно также столкнуться с широким пониманием посредничества. Оно заключается в том, что в качестве посредника
признается лицо, которое осуществляет не только фактические,
но и юридические действия. Как считает Б. Д. Завидов, посредник действует от собственного или от чужого имени, однако
всегда в чужих интересах. При этом с его помощью создается,
изменяется или прекращается определенный круг прав или обязанностей доверителя посредника. В этом заключается суть этих
юридических услуг. К числу посредников Б. Д. Завидов относит
представителя, агента, комиссионера, доверительного управляющего, коммерческого представителя и т. п.
Подобное направление существует и в различных нормативных актах по налоговым, валютным, таможенным вопросам. Будучи по своей природе публичными, эти отрасли
права тем не менее должны использовать термины, которые
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]