Философия права. Учебное пособие-1

опытный акт и систематически осуществлять его Ясно, что и философия права невозможна без предметного правового опыта".

С.Л. Франк: "Философия права в этом смысле как философское учение об общественном идеале есть, очевидно, часть социальной философии; более того, поскольку идеал обосновывается в ней на анализе природы человека и общества, поскольку социальная этика имеет своим основанием социальную феноменологию и онтологию".

3. МЕТОДОЛОГИЯ ФИЛОСОФИИ ПРАВА

Особенность философии права заключается не только в предмете, но и в его методологических свойствах. Задача методологии как раздела философии права является решение общих и специальных вопросов, возникающих в рамках правовой науки. Нерешенность принципиальных методологических вопросов приводит к тому, что правовая действительность мыслится как объективная и тем самым правовой субъект ограничивает саму возможность познания права. Такое представление не является единственно возможной стратегией познания права. В истории философии можно выделить, по крайней мере, три классических образца познавательной возможности правовой реальности:

1)познание права как отражение правовой реальности;

2)познание права как конструирование;

3)познание права как смыслообразование.

Первая стратегия в познании была сформирована в классических теориях Нового времени и продолжает существовать в современных исследованиях, таких как физикализм, прагматизм, генетическая эпистемология и другие. Объединяющим началом для такого типа теорий является тезис о том, что знание возникает в результате воздействия объективной реальности на сознание субъекта или «стратегия отражения». Эти теории являются следствием не только естественной установки классических теорий права, но и правовые доктрины – от общественного идеала Дж. Локка, до теории справедливости Дж. Ролза.

Все они утверждают возможность непосредственно познания сущности права, а также предзаданности познания пре-

11

дыдущими гносеологическими установками или внешними обстоятельствами.

Вторая стратегия – конструктивистская, была впервые детально исследована И. Кантом в «Критике чистого разума». Он отождествил сознание и деятельность, а также ввел новое понимание познания как деятельности, которая соединяет отражение и конструирование категорий. В.И. Молчанов отмечает «Шопенгауэр повторяет аргументацию Канта, а аргументацию Канта повторяет Хайдеггер. В общем виде она состоит в следующем: субъекту присущи категории как инструменты познания. Однако сама трансцендентальная апперцепция и все другие фундаментальные силы познавательной способности не схватываются с помощью категорий. Отсюда вывод: они онтологичны, ибо «не помещаются» в сфере познания»9.

В соответствии с этой стратегий происходит непосредственный контакт с предметом в акте чувственного созерцания. Образы, которые задаются мышлением, конструируются в акте созерцания априорными формами. Но критики сразу задают вопрос о том, как отличить полученное знание от структур символического выражения, с помощью которых они задаются. Несмотря на это, данная стратегия в гуманитарном познании придала новый импульс в развитии методологии.

Во-первых, произошло отождествление сознания и деятельности познающего субъекта, а вследствие этого право стало включать социальный опыт для развития социальных структур и институтов.

Во-вторых, обратил на себя внимание ценностный подход к праву. Так, Г. Радбрух предположил, что «строй правовой науки должен соответствовать природе вещей». Однако с помощью традиционных методов найти исходный смысл не возможно. Его нужно «представить в качестве ценности так же, как в глыбе мрамора Микеланджело мог мысленно прозреть образ Давида, которого он из этой глыбы изваял»10.

В-третьих, конструктивная познавательная стратегия является сферой воли и творчества. Являясь сферой должного по-

9Молчанов В.И. Парадигмы сознания и структуры опыта // Логос. 1992. № 2.

10Радбрух Г. Философия права. М., 2004.

12

ведения субъекта, норма права интенционально направлена на поведение других. «Один человек изъявляет волю, чтобы другой действовал определенным образом»11.

В-четвертых, однозначная неразличимость языка и познания является основой для интерпретации права как текста. При этом сторонники герменевтики уточняют, что нормы права – это первичный текст. Как форма бытия права правовая норма имеет свою реализацию на основе интерпретации правовых текстов.

В-пятых, следствием конструктивной стратегии является приобретение онтологической природы гносеологических вопросов. Примером может служить учение о базовой норме Кельзена. Он определяет в своей концепции онтологическую связь между любой и базисной нормой. Однако основное противоречие подобного допущения непосредственности познания и признания априорных форм. Такие же особенности присутствуют в современных коммуникативных теориях (А.В. Поляков, Ю. Хабермас, Ф. Кауфман, В. Кравиц и другие).

Критики коммуникативной стратегии в теории и философии права задаются вопросами, которые определяют не однозначность тех методологических установок, которыми пользуются авторы перечисленных ранее концепций.

1.Можно ли сконструировать право с помощью интеллектуальных схем?

2.Каковы причины и основания символической природы

права?

3.На сколько распространены границы воли законодате-

ля?

Третья стратегия в познании права направлена на поиски субъективной стороны в процессе поиска основания права. В истории философии такая методология носит название – феноменология и авторство принадлежит Э. Гуссерлю. Последователи гносеологического подхода предложили свои попытки решения правовых проблем (А. Райнах, Майхофер, Н. Алексеев). Замысел Гуссерля состоял в том, чтобы определить за самосознанием первичность. Это позволило бы рассчитывать, что предмет не скроется за внешними установками, а познание будет непосредственно благодаря вовлечению его актами самого познания.

11 Кельзен Г. Чистое учение о праве. М., 1987. 13

Процесс познания строго организован: системность, методологическая выверенность, «постоянная сублимация рефлексивности». Ориентированные на феноменологические установки исследователи не имеют права без соответствующих обоснований использовать устоявшиеся идеализации, они должны четко понимать «как они мыслят, что они мыслят, и какой смысл имеют их мыслительные усилия». Акты переживания или феноменологическое восприятие предмета всегда однозначно и индивидуально, при этом возникают определенные сложности, связаные с их описанием. Особенностью феноменологии как стратегии в гуманитарном познании является описание познания как процесса конструирования, которое предполагает:

1)вычленение тех элементов опыта, с помощью которых образуются и раскрываются существенные свойства предмета как такового, но без признания внешних условий;

2)предметный мир и общество не создаются из чистой субъективности (конструирование), а постигаются с учетом их существенных свойств и отношений;

3)методологическая определенность процесса смыслообразования, т.е. актов формирования ясного образа предмета: описание как данности, выявление различий по отношению к другим предметам; определение временных условий синтетической деятельности сознания, описание фактического существования предмета.

Все три стратегии в познании не находят исчерпывающие ответы на правовые вопросы, но акцентируют на различных основаниях: онтологически, гносеологических, антропологических, тем самым расширяя возможности познания правового субъекта.

Сложная структура методологии не лишает ее внутреннего единства, объединяя различные способы познания, находит общие основания для многообразия сфер правовой действительности. Только при взаимообусловленном взаимодействии мето-

дов в познании достигаются поставленные задачи в правовой науке и реализуются следующие функции:

−познавательная, заключающаяся в описании, объяснении и осмыслении изучаемых приемов и способов деятельности;

−нормативная, которая формирует требования к использованию методов;

14

−инструментальная, роль которой в систематизации существующих методов и конструировании новых подходов;

−оценочная, предполагающая выработку и применение критериев эффективности применяемых способов познания.

Наиболее существенная характеристика методологии права является ее деятельностная характеристика. Методы правовой деятельности развиваются в качестве знаний о регулятивной области научно-правовых исследований и правовой практики. Методология правовой деятельности не существует независимо от самой правовой деятельности. Она ее определяет и направляет.

Правовое научное исследование должно представлять собой относительно завершенный процесс, который возникает в результате формирования определенных этапов научного познания:

−формулировка и объявление познавательных задач;

−аккумулирование знаний в области исследования;

−выдвижение гипотезы;

−проведение наблюдений и экспериментов для получения новых фактов, необходимых для проверки выдвинутой гипотезы;

−анализ и обобщение полученных результатов;

−построение и описание теории, а также формулировка новых закономерностей;

−выработка научных прогнозов.

Основанием для выработки основных этапов исследования в правовой теории является целепологание, которое является необходимым условием для решения правовых задач.

Методология и методы правовых исследований тесно связаны с теориями, развивающимися в рамках правовой науки. Любой научный метод формируется на основе конкретной теории. Близко к пониманию метода понятие эпистема – междисциплинарная теоретическая область, в которой рассматриваются стратегии исследования права и разрабатываются методологические проблемы.

Таким образом, под методом любой науки понимается совокупность приемов, правил, принципов научной деятельности, применяемых для получения истинных (объективных) знаний.

15

Методология и эпистемология как свойства гуманитарного познания близко связаны. Эпистема, есть парадигма, а метод способ, с помощью которого описывается сама концептуальная особенность. Связь с таким описательно-концептуальным характером права можно определить посредством определения основных типов правопонимания, которые лежат в основе структуры философии права: естественно-правовой тип, позитивизм, а также современные интерсубъективные типы правопонимания.

Дискуссия на тему Проблемы методологии философии права

Высказываемая позиция должна быть логична и хорошо аргументирована. По итогам дискуссии преподаватель отмечает наиболее полные и квалифицированные комментарии, наиболее интересные и содержательные идеи, высказанные студентами.

Подготовка сообщения на тему "Научное и философское понимание договора", используя приведенные выказывания.

1.Эпикур: "Справедливость, происходящая от природы, есть договор о полезном − с целью не вредить друг другу и не терпеть вреда".

2.Аристотель: "Договор есть частный и частичный закон,

ине договоры придают силу закону, а законы дают силу тем договорам, которые согласны с законом, и вообще сам закон есть некоторого рода договор, так что кто не доверяет договору или упраздняет его, тот нарушает и закон. К тому же большая часть добровольных сношений между людьми покоится на договорном начале, так что с уничтожением силы договора уничтожается и сама возможность сношений людей между собой".

3.Т. Гоббс: "Третий естественный закон именно тот, что люди должны выполнять заключенные ими соглашения, без чего соглашения не имеют никакого значения и являются лишь пустыми звуками, а раз при этом остается право всех на все, то люди продолжают находиться в состоянии войны".

4.Ж.-Ж. Руссо: "Найти такую форму ассоциации, которая защищала бы и охраняла совокупной общей силой личность и имущество каждого участника и в которой каждый, соединяясь

16

со всеми, повиновался бы, однако только самому себе и оставался бы таким же свободным, каким он был раньше. Вот основная проблема, которую разрешает общественный договор".

Ж-Ж Руссо: "Судебный процесс и приговор суть доказательства и объявление того, что преступник нарушил общественный договор и, следовательно, не состоит более членом государства".

5.И. Кант: "Ни один мирный договор не должен считаться таковым, если при его заключении тайно сохраняется основа новой войны".

6.Г. Гегель: "Поскольку воля есть в себе всеобщее вступление во владение и договор для себя и по их особенным видам, представляющим собой ближайшим образом различные проявления и следствия моей воли, суть основания права в отношении признания другими".

7.Ф. Энгельс: "Трудовой договор якобы добровольно заключается обеими сторонами. Но его считают заключенным добровольно потому, что закон на бумаге ставит обе стороны в равное положение. Власть, которую различное классовое положение дает одной стороне, давление, которое в силу этого оказывает на другую сторону, т. е. действительное экономическое положение обеих сторон − этого закона не касается".

8.Ф. Ницше: "Человеческое общество: это попытка, так учу я, − долгое искание; но оно ищет повелевающего!... Но не "договор"! Разбейте, разбейте это слово сердец мягких и нерешительных и людей половинчатых!".

4.ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ

4.1. Позитивизм

Традиционно конкурирующими типами правопонимания являются позитивизм и естественно-правовое мышление.

Позитивизм как тип философии представляет собой мировоззренческую и методологическую ориентированность на признание ведущей роли конкретного, эмпирического познания и противопоставление его умозрительным рассуждениям. Пози-

17

тивизм как мировоззренческая установка является реакцией на ограниченность натурфилософии, подменяющей выводы частнонаучного знания путем обобщений и умозрительных заключений. Становления позитивистских школ проходило на фоне кризиса мировоззренческих представлений и реализовывалось в теории утилитаризма и идеях исторической школы права. Отжившие в эпоху Нового времени религиозно-теологические концепции не смогли объяснить новые политико-правовые явления, которые стали отражением практических целей новых слоев населения.

Основателем позитивизма в его базисном понимании является Огюст Конт, который утверждал, что история познания истории и общества разделяется на три стадии: теологическую, метафизическую и позитивную.

На первой стадии явления объяснялись с точки зрения сверхъестественного, присущего божественной природе.

На второй стадии основу всех явлений составляет абстрактное метафизическое представление.

На последней позитивной стадии происходит отказ от всех «абсолютных» представлений. Естествознание, по Конту, уже вступило в третью стадию в отличие от социальных наук. Классический позитивизм Конта постепенно перешел в стадию эмпириокритицизма, а после оформился как направление неопозитивизма.

Один из первых представителей юридического позитивизма был Дж. Остин. Он разделял правовую этику (область оценок и суждений), науку о законотворчестве (представление о том, каким должно быть право) и науку о праве – юриспруденцию. В последнем смысле право есть закон, властное решение. В таком смысле право является приказом, обращенным к управляемому, и в случае не выполнения наказывается в соответствии с санкциями.

Следующим направлением позитивизма был нормативизм Ганса Кельзена. Его главными особенностями были:

−отказ от «метафизических сущностей»;

−ориентированность на опытное знание;

−описательность;

−обращение к логике как средству выявления истины.

18

Своей задачей Кельзен видел «очищение» всех чуждых научному знанию элементов. Естественные науки, к которым обращается исследователь, в том числе социология, психология, лингвистика составляют разделы науки о сущем. Правовая наука, прежде всего, относится к наукам о должном, изучающая нормативно обусловленные отношения в обществе, механизмы и способы социальной регламентации людей. «Чистая теория» стремится к описанию тех процессов, которые происходят в юриспруденции, не критикуя и не оценивая извне. Источником нормативности выступает основная правовая норма, которая выражает саморегулирующий принцип права. Содержательные нормы согласованы между собой и образуют строгую иерархию. Вершиной этой пирамиды норм является Конституция, далее располагаются общие нормы, наконец, за ними – индивидуальные. Право представлено замкнутой системе, в которой каждая из ступеней подчиняется вышестоящей.

Лингвистическую ориентированность позитивизм приобрел в работах Г. Харта. Его представление о праве базируется на различие первичной и вторичной правовой норме. Первичные нормы являются действующими законодательными установлениями. Вторичные нормы состоят из трех разновидностей: признание, изменение и применение. Эти «правила о правилах» используются юристами и законодателями, разрабатывающими и применяющими законы. Правовая система, согласно Г. Харту, может эффективно функционировать лишь в том случае, если происходит взаимообусловленное развитие первичных и вторичных норм в праве. Отсутствие вторичных правил характеризует примитивную, традиционную правовую систему. Концепция Харата, в отличие от его предшественников, является синтезированным учением, которое ставит вопрос об ориентированности властных решений.

Одним из современных идей позитивизма является его социологическая направленность, представленная в работах Ро-

нальда Дворкина «Taking Rights Seriously».

Основной тезис его работ заключается в моральном обосновании права, которое значительно облегчается тем, что позитивное право воплощает в себе основные аспекты морального содержания. Он различает «правила» и «принципы». Правила – это конкретные нормы, а принципы отражают всеобщий харак-

19

тер. И те и другие, считает Дворкин, связаны с целями, поразному. Правила имеют вариативное развитие, в результате столкновения правил, одно из них утрачивает свое значение. Принципы в результате конфликта не могут быть полностью удалены, одно из них выходит на передний план. Позитивное право, согласно Р. Дворкину, создает единство правил и принципов. Их целостное восприятие возможно только в результате дискурса, который определяется автором главным компонентом развития правовой реальности. Причем главным в судебной системе Дворкин определяет место судьи (презумпция «судьи – Геркулеса»), однако после подвергается критике как чрезмерная идеализация личности судьи в правовой жизни. Ключевой ролью судьи видется автором в его обязанности не столько ретроспективно обнаруживать правила, сколько установления прав участников правового конфликта. Судья, объявляя приговор, согласно Дворкину, должен опираться в первую очередь на принципы, а после следовать в соответствии с установленными правилами12.

Отличительные признаки позитивизма:

−отождествление права и правопорядка. При этом объектом изучения являются правовые институты, определяющие сам правопорядок: институты, нормы права, правоотношения;

−любая сверхпозитивная идея отвергается;

−абсолютизация государственной власти в лице одного из суверена (Кельзен);

−оценочно-нейтральная характеристика права. Основными методологическими приемами стали следую-

щие:

−эмпирический (описание внешних свойств) − открытость к внешним данным;

−предельная детализация («история ножниц и клея»);

−рациональная организация вещей;

12 Дворкин Р. О правах всерьез / Р. Дворкин; пер. с англ.; ред. Л.Б. Макеева. М.: Рос. полит. энцикл.» (РОССПЭН), 2004. 392 с. Dworkin R. Taking Rights Seriously / R. Dworkin. Cambridge, MA : Harvard University Press, 1977. Pp. XV. 293 p Rahm C. Recht und Demokratie bei Jürgen Habermas und Ronald Dworkin / Claudia Rahm. Frankfurt am Main : Lang, 2005. 101 p.

20