Комментарий к Федеральному закону от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капиталь

недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»). В данном случае логика законодателя вполне понятна: капитальные вложения представляют собой инвестиции в основной капитал (основные средства), к которому нельзя отнести объект долевого строительства (жилое или нежилое помещение).

Следует учитывать, что деятельность иностранных инвесторов выделена в отдельную статью (см. комментарий к ст. 5).

Статья 3. Объекты капитальных вложений

1.Объектами капитальных вложений в Российской Федерации являются находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

2.Запрещаются капитальные вложения в объекты, создание и использование которых не соответствуют законодательству Российской Федерации.

Комментарий к ст. 3

1. Часть 1 комментируемой статьи определяет конкретные объекты инвестиционной деятельности, в которые могут осуществляться капитальные вложения, а также формы собственности на эти объекты. Обращает на себя внимание тот факт, что законодатель понимает под объектами инвестирования только «имущество».

Прежде чем продолжать анализ норм комментируемой статьи, выясним, что подразумевается под понятием «имущество», тем более что в отечественном праве данное понятие используется в различных отраслях и в разных нормативных контекстах.

Важнейшим источником внутреннего права является Конституция РФ, где термин «имущество» хоть и встречается неоднократно, однако дефинитивно не определен. Следует обратить внимание на то, что Конституционный Суд РФ, раскрывая в постановлении от 13 декабря 2001 г. № 16-П конституционно-правовой смысл понятия «имущество», использованного в ч. 3 ст. 35 Конституции РФ, пришел к выводу, что «…им охватываются не только право собственности, но и вещные права (постановления от 16 мая 2000 года по делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 4 статьи 104 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» и от 3 июля 2001 года по делу о проверке конституционности отдельных положений подпункта 3 пункта 2 статьи 13 Федерального закона «О реструктуризации кредитных организаций» и пунктов 1 и 2 статьи 26 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»). Следовательно, статьей 35 (часть 3) Конституции РФ гарантируется защита не только права собственности, но и таких имущественных прав, как право постоянного (бессрочного) пользования или пожизненного наследуемого владения земельным участком».

Обращаясь к классике российской цивилистики, мы видим, что гражданское законодательство и цивилистическая теория со времен Древнего Рима активно оперирует

11

термином «имущество». При этом, сам термин «имущество» появился в отечественном законодательстве с 1 января 1835 г., когда вступил в силу Свод законов Российской империи. Тем не менее, говорить о том, что сегодня дефиниция «имущество» в гражданском праве определена, представляется преждевременно. В частности, отечественный законодатель, оперируя категорией «имущество» в статьях Гражданского кодекса РФ использует различные выражения:

9отдельные вещи и их совокупность (ст. 211, п. 4 ст. 218 ГК РФ);

9вещи, деньги и ценные бумаги (п. 1 ст. 302, п. 1 ст. 307 ГК РФ);

9имущественные права (ст. 209, ст. 336 ГК РФ);

9совокупность наличных вещей, денег, ценных бумаг, имущественных прав, а также обязанностей субъекта (п. 2 ст. 132, ст. 1112 ГК РФ);

9предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество, причем деньги (в подобном понимании) в состав имущества не входят (п. 1, 2 ст. 1013 ГК РФ).

Следовательно, можно констатировать, что употребление законодателем термина «имущество» предполагает многовариантность толкования, в связи с чем требуется глубокое

ивсестороннее изучение данной правовой категории в гражданском праве.

В соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ. При этом, согласно ст. 38 НК РФ, под имуществом в целях налогообложения понимаются все виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Одновременно, согласно положениям НК РФ, имущественные права различных видов проявляют себя как объект налогообложения, как правило, лишь в случаях их передачи (подп. 1 п. 1 ст. 146, п. 1 ст. 248 НК РФ). Интересно, что несмотря на то, что для целей налогового законодательства понятие «имущественное право» не входит в понятие «имущество», в судебной практике сложилась довольно последовательная позиция, в соответствии с которой уступка прав, вытекающих из договора инвестирования в строительство недвижимости, не облагается НДС, поскольку носит инвестиционный характер, аналогичный инвестиционному характеру собственно договора инвестирования. В частности, ВАС РФ в определении от 30

мая 2008 г. № 3846/08 указал, что «соглашения об уступке права требования по договору о долевом участии в строительстве объекта недвижимости носят инвестиционный характер, в связи с чем у налогового органа отсутствовали законные основания полагать, что в рассматриваемом случае имела место реализация товаров (работ, услуг)». Аналогичная позиция содержится в постановлениях ФАС Дальневосточного округа от 6 мая 2011 г. № Ф03-1599/2011 по делу № А37-1337/2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 22 марта 2011 г. по делу № А45-13467/2010, ФАС Московского округа от 24(27) сентября 2007

г. № КА-А40/9456-07и др.

Следует отметить, что употребление термина «имущество» в национальном законодательстве не исчерпывается вышеуказанными законодательными актами. В ряде случаев происходит ограничение значения термина «имущество» и сведение его содержания

12

к обозначению конкретных, единичных объектов (см. например, п. 1 ст. 446 Гражданского процессуального кодекса РФ, ст. 3 Федерального закона от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»).

Таким образом, можно сделать вывод, что на сегодняшний день ни в налоговом, ни в гражданском, ни в иных отраслях национального права не закреплено легальное определение понятия «имущество» и, более того, отсутствует его единое понимание.

Комментируемый Закон также не объясняет, что понимается под термином «имущество», используемым в законе. Однако, не случайно законодателем использована правовая конструкция «…различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества...». Примененная конструкция позволяет сделать вывод, что под термином «имущество», использованным в комментируемом Законе, следует понимать реальный объект материального мира (например, недвижимое имущество).

Согласно п. 11 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29 июля 1998 г. № 34н, в бухгалтерском учете организаций текущие затраты на производство продукции (выполнение работ и оказание услуг) и затраты, связанные с капитальными и финансовыми вложениями, учитываются раздельно. Пункт 41 указанного Положения закрепляет, что к бухгалтерскому учету в качестве объекта основных средств могут приниматься только те объекты недвижимости, права владения, пользования и распоряжения на которые зарегистрированы в установленном порядке.

В соответствии с Положением по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций (утв. письмом Минфина РФ от 30 декабря 1993 г. № 160) после получения свидетельства о государственной регистрации права собственности на объект строительства, приемка и эксплуатация которого оформлена в установленном порядке, объект зачисляется в состав основных средств. Основанием для зачисления признается «Акт приемки-передачи основных средств» по форме № ОС-1 (постановление Госкомстата РФ от 21 января 2003 г. № 7 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету основных средств»). Одновременно следует учитывать мнение Минфина России о том, что государственная регистрация соответствующих прав на объекты недвижимого имущества является обязательной, однако носит заявительный характер. В связи с этим, если учитываемые на счете бухгалтерского учета 08 объекты недвижимого имущества, права на которые длительное время не регистрируются в соответствии с законодательством, но эти объекты фактически используются организацией для производства продукции, оказания услуг или управленческих нужд, указанное имущество подлежит обложению налогом на имущество организаций (см. письма Минфина России от 9 августа 2006 г. № 03-06-01-04/154;

от 27 июня 2006 г. № 03-06-01-02/28 и от 6 сентября 2006 г. № 03-06-01-02/35).

По общему правилу, объектами капитальных вложений в Российской Федерации является имущество, находящееся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности. В ч. 2 ст. 8 Конституции РФ эта идея выражена в форме одного из конституционно-образующих принципов: в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. Следует учитывать, данная статья говорит о признании и равной защите, но не о равенстве различных форм собственности.

13

Принудительное изъятие у собственника имущества не допускается, за исключением случаев, прямо указанных в законе. Перечень таких случаев имеет исчерпывающий характер

ивключает предельно ограниченное их число (п. 2 ст. 235 ГК).

Всоответствии с п. 3 ст. 55 Конституции РФ «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности государства». Это конституционное положение находит свое отражение и в тексте комментируемой статьи: «…за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами».

2. Часть 2 комментируемой статьи содержит запрет на осуществление капитальных вложений в объекты, создание и использование которых не соответствуют законодательству РФ. При этом, соответствующие запреты включаются в федеральные законы, призванные регулировать ту или иную совокупность общественных отношений. Например, ч. 2 ст. 14

Лесного кодекса РФ содержит норму, запрещающую создание лесоперерабатывающей инфраструктуры в защитных лесах; ч. 1 ст. 33 Закона РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах» устанавливает запрет на осуществление всякой деятельности, нарушающей сохранность заповедников, заказников и памятников, представляющих особую научную или культурную ценность.

Статья 4. Субъекты инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений

1.Субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений (далее — субъекты инвестиционной деятельности), являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

2.Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (далее — иностранные инвесторы).

3.Заказчики — уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. При этом они не вмешиваются в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними. Заказчиками могут быть инвесторы.

Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации.

4.Подрядчики — физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному или муниципальному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Подрядчики обязаны иметь лицензию на осуществление ими тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию в соответствии с федеральным законом.

14

5.Пользователи объектов капитальных вложений — физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства, международные объединения и организации, для которых создаются указанные объекты. Пользователями объектов капитальных вложений могут быть инвесторы.

6.Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

Комментарий к ст. 4

1.Лицо, обладающее способностью иметь права и осуществлять непосредственно какие-либо обязанности, является субъектом. Частью 1 комментируемой статьей определены субъекты осуществления инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений. Ими являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

На сегодняшний день в комментируемом Законе понятие «другие лица» не раскрыто. Представляется, что это могут быть любые лица, которые либо содействуют инвестору в реализации инвестиционного проекта и выполняют самостоятельные функции, отличные от функций инвестора (например: страховые организации) либо которым инвестор передает часть своих функций (например: управляющие компании).

2.Инвестор является основным участником инвестиционной деятельности. Он осуществляет капитальные вложения с использованием собственных и (или) привлеченных средств в качестве средства получения дохода. Законодателем определен достаточно широкий круг субъектов, которые вправе осуществлять инвестиционную деятельность: физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные инвесторы. Таким образом, инвестором может быть практически любо субъект гражданского оборота. Однако, следует обратить внимание на то, что законодательство устанавливает ряд ограничений на участие тех или иных субъектов в инвестиционных отношениях. В

частности, по договору государственного займа в качестве заемщика может выступать только Российская Федерация либо субъект РФ, в качестве заимодавца — гражданин или юридическое лицо (ст. 817 ГК РФ); участниками общества с ограниченной ответственностью могут быть любые субъекты гражданского права, за исключением государственных и муниципальных органов (абз. 3 п. 4 ст. 66 ГК РФ); автономные учреждения не вправе распоряжаться недвижимым имуществом и особо ценным движимым имуществом, закрепленным за ним собственником или приобретенным автономным учреждением за счет средств, выделенных ему собственником на приобретение такого имущества (п. 2 ст. 298 ГК РФ) и т.д.

Понятие «физические лица» в контексте данного закона имеет достаточно широкое содержание, поскольку охватывает не только граждан РФ, но и лиц без гражданства (апатридов), лиц с двойным гражданством (бипатридов) и иностранных граждан.

15

Юридическим лицом признается организация, имеющая в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество, которым оно отвечает по своим обязательствам, а также может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде (п. 1 ст. 48 ГК РФ).

Порядок организации создаваемых на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц на сегодняшний день законодательством не определен. Наиболее оптимальным примером такого вида инвесторов до недавнего времени выступала финансово-промышленная группа (см. Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. № 190-ФЗ «О финансово-промышленных группах»). При этом гл. 55 ГК РФ «Простое товарищество», регулирующая договор о совместной деятельности не упоминает в качестве стороны договора такого субъекта как «не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц».

Комментируемый закон относит к инвесторам и государственные органы. При этом, употребление данного термина представляется не совсем корректным. Перечень органов, осуществляющих государственную власть, установлен Конституцией РФ. В частности, в России федеральную государственную власть осуществляют: Президент РФ; Федеральное Собрание; Правительство РФ; суды Российской Федерации. Указанные органы действуют наряду с органами государственной власти субъектов РФ. Перечень этих органов полностью соответствует гл. 4-7 Конституции РФ, в которых определяется порядок формирования и полномочия каждого из них. При этом, представляется сомнительным, например, участие какой-либо из палат Федерального Собрания в качестве субъекта инвестиционных отношений. В то же время, государственным органом, обладающим компетенцией в области инвестиционной деятельности, является Правительство РФ (ст. 14 Федерального конституционного закона от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации»). Также в качестве инвесторов могут выступать Министерство экономического развития и торговли РФ, Министерство финансов РФ, соответствующие органы субъектов РФ. Их инвестиционная деятельность определяется положениями о соответствующих органах и другим действующим законодательством РФ. С учетом того, что такие органы выступают в правоотношениях не от собственного имени, а от имени публично-правового образования, представляется ошибочным отнесение их законодателем к числу инвесторов. Инвесторами в таких случаях выступают Российская Федерация, субъекты РФ. Одновременно следует учитывать, что государство, как участник инвестиционных отношений обладает особым правовым статусом, так как одновременно является и инвестором и регулятором инвестиционной деятельности.

Местное самоуправление осуществляется в городских, сельских поселениях и на других территориях с учетом исторических и иных местных традиций. Структура органов местного самоуправления определяется населением самостоятельно (ч. 1 ст. 131 Конституции РФ). Под органами местного самоуправления понимаются — избираемые непосредственно населением и (или) образуемые представительным органом муниципального образования органы, наделенные собственными полномочиями по решению вопросов местного значения (п. 11 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации».

16

Учитывая положения, установленные ст. 5 комментируемого Закона, при определении круга лиц, которые могут выступать в качестве иностранных инвесторов, необходимо обращать к Федеральному закону от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». В соответствии со ст. 2 указанного Закона иностранным инвестором признается:

а) иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ;

б) иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ;

в) иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ;

г) лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ;

д) международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором РФ осуществлять инвестиции на территории РФ; иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.

3.Заказчиком может быть сам инвестор или иное лицо, уполномоченное инвестором осуществить реализацию инвестиционного проекта. При этом заказчик, если только он не является одновременно и инвестором, не приобретает право собственности на результат инвестиционной деятельности. Все действия заказчик осуществляет от своего имени, но в интересах инвестора. В отношениях с последним его основная функция — сбор денежных средств, их аккумулирование и направление в интересующий инвестора объект.

По общему правилу, реализатор инвестиционного проекта, не имеет права вмешиваться в предпринимательскую и иную деятельность других участников инвестиционного процесса. Однако иное может быть предусмотрено договором (контрактом) между ними.

4.Подрядчики — физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному или муниципальному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с Гражданским кодексом РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику (п. 1 ст. 703 ГК РФ).

17

По государственному (муниципальному) контракту на выполнение подрядных работ для государственных (муниципальных) нужд подрядчик обязуется выполнить строительные работы и передать их заказчику, а заказчик — принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (ст. 763 ГК РФ). Исходя из системного толкования п. 1 ст. 766 ГК РФ условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон являются существенными для государственных (муниципальных) контрактов на выполнение строительных подрядных работ. Таким образом, отсутствие согласования данных условий, в том числе условия о цене контракта, автоматически влечет незаключенность контракта. При заключении контракта сторонам одновременно следует учитывать положения ст. ст. 708, 740, 743 ГК РФ, устанавливающие понятие предмета договора строительного подряда (строительство по заданию заказчика определенного объекта или выполнение иных строительных работ), обязательность указания начальных и конечных сроков выполнения работ, а также роль технической и сметной документации. Так, согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан выполнить работы в соответствии со сметой, определяющей цену работ. Так, в постановлении ФАС Северо-

Кавказского округа от 16 апреля 2009 г. по делу № А32-13840/2008 указал, что в контракте строительного подряда не согласованы условия о сроках выполнения работ, проектносметная документация к указанным контрактам в деле отсутствует. Отсутствие обязательных условий договора явилось основанием для признания судом договора подряда незаключенным. В свою очередь ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 19 мая 2010 г. по делу № А56-44899/2008 указал, что исходя из ст. 743 ГК РФ в отсутствие согласования таких существенных условий договора подряда, как техническая документация, определяющая объем, содержание и другие предъявляемые к работам требования, а также сметы, определяющей цену работ, которые необходимы для принятия заказчиком результата работ и уплаты обусловленной цены, спорный договор нельзя признать заключенным. Наконец, ФАС Уральского округа в постановлении от 13 мая 2009 г. № Ф09-2868/09-С5 по делу № А71-9287/2008-Г22 установил: «Учитывая, что обстоятельства наступления срока выполнения работ, указанные в договоре, не обладают качеством неизбежности наступления, суды пришли к обоснованному выводу о том, что срок выполнения работ сторонами не согласован, и правомерно признали контракт незаключенным. Кроме того, судами установлено отсутствие в материалах дела проектносметной документации, предусмотренной данным контрактом, наличие которой также является существенным условием договора подряда».

Комментируемый закон устанавливает, что подрядчик обязан иметь лицензию на осуществление тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию в соответствии с федеральным законом. Отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности регулируются Федеральным законом от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». При этом, п. 2 ст. 1 указанного закона дает исчерпывающий перечень видов деятельности, на которые не распространяется его действие. В частности, использование субъектами предпринимательства недр для добычи

18

полезных ископаемых допускается лишь на основании решения уполномоченного органа о предоставлении участка недр в пользование и лицензии на недропользование (ст. ст. 10.1, 11 Закона РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах» и п. 2.1 Положения о порядке лицензирования пользования недрами, утвержденного постановлением Верховного Совета РФ от 15 июля 1992 г. № 3314-1); деятельность, работы и услуги в области использования атомной энергии осуществляются на основании соответствующего разрешения (ст. 26 Федерального закона от 21 ноября 1995 г. № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии», постановления Правительства РФ от 14 июля 1997 г. № 865 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности в области использования атомной энергии» и постановления Правительства РФ от 20 июня 2000 г. № 471 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по использованию радиоактивных материалов при проведении работ по использованию атомной энергии в оборонных целях».

Необходимо обратить внимание, что в части сведений о лицензировании правовая норма устарела, так как лицензирование строительной деятельности отменено с 1 января 2010 года (см. ст. 3 Федерального закона от 22 июля 2008 г. № 148-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс РФ и отдельные законодательные акты Российской Федерации»). В настоящее время строительные организации вправе осуществлять такие работы только после вступления в саморегулируемую организацию (СРО) и получения свидетельства о допуске. Деятельность СРО регулируется Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» и Градостроительным кодексом РФ.

5.Еще одним участником инвестиционных отношений выступает пользователь. С пользователем может быть заключен либо отдельный договор о передаче в пользование инвестиционного объекта, либо он может быть сразу указан в качестве выгодоприобретателя

взаключаемом между инвестором и заказчиком договоре. Пользователи объектов капитальных вложений — физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства, международные объединения и организации, для которых создаются указанные объекты. То есть, пользователи, по сути, являются выгодоприобретателями инвестиционных правоотношений. При этом, пользователями могут быть и инвесторы.

6.Согласно п. 6 ст. 4 комментируемого Закона лицо, являющееся инвестором вправе совмещать функции других участников инвестиционной деятельности, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними. Данное положение находит свое подтверждение и в материалах судебной практики. Так, в

постановлении ФАС Поволжского округа от 10 мая 2011 г. по делу № А06-5101/2010 отмечено: «осуществление функций заказчика-застройщика по отношению к третьим лицам не может препятствовать ответчику к совмещению данной функции с функцией инвестора по отношению к истцу».

Статья 5. Деятельность иностранных инвесторов на территории Российской Федерации

Отношения, связанные с инвестиционной деятельностью, осуществляемой в форме капитальных вложений иностранными инвесторами на территории Российской Федерации,

19

регулируются международными договорами Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные настоящим Федеральным законом, то применяются правила международного договора.

Комментарий к ст. 5

1. Правовая база регулирования отношений, связанных с инвестиционной деятельностью, осуществляемой иностранными инвесторами на территории РФ включает в себя несколько уровней. Это международные договоры, федеральные законы, иные нормативные правовые акты РФ. Как видим, уровень субъектов РФ в комментируемой статье не указан. В то же время п. 2 ст. 3. Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» закрепляется право субъектов РФ принятия нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность иностранных инвесторов по вопросам, отнесенным к сфере совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов, либо по вопросам, входящим в компетенцию субъектов Федерации.

Налицо коллизия норм двух Законов. По общему правилу, если нормативные правовые акты имеют равную юридическую силу, то применяются нормы более позднего по дате принятия акта, в данном случае — Закона об иностранных инвестициях.

2. Международные договоры РФ заключаются в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации». Международные договоры РФ могут иметь различный вид и наименования (договор, соглашение, конвенция, протокол, обмен письмами или нотами и др.). В качестве примера подобных международных договоров можно назвать Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 года, Сеульскую конвенцию об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 года и т.д.

Однако наиболее распространенными межгосударственными соглашениями по инвестиционной деятельности являются двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений (см. например Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Южная Осетия о поощрении и взаимной защите капиталовложений, подписанное в городе Цхинвале 1 декабря 2009 года; Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Намибии о взаимном поощрении и защите капиталовложений, подписанное в городе Виндхуке 25 июня 2009 года).

Можно выделить несколько основных обязательств, включенных в эти Соглашения, которые государства принимают на себя в связи с деятельностью на их территории инвесторов другого государства. Договаривающиеся государства обязуются:

9поощрять и создавать благоприятные условия для инвестиций и связанной с ними деятельности;

9обеспечивать надлежащую защиту иностранной собственности;

9предоставлять инвестору возможность беспрепятственного перевода своих доходов в свободно конвертируемой валюте;

20