Государственное и общественное регулирование рекламы и связей с общественностью. Учебное пособие

Регистрация права. Наличие объекта авторского права – единствен- ное, необходимое и достаточное основание для возникновения авторского права. Никаких официальных процедур для этого не требуется.

Специальное назначение. Эскизы и черновики защищаются наряду с завершенными творениями.

Высокое достоинство произведения. Перед авторским правом кар-

тина члена Союза художников и рисунок пятилетнего ребенка равны. Обнародованность произведения. Авторское право распространяется

как на обнародованные, так и на необнародованные произведения. Харак- тер обнародования – публикация в сборнике трудов, вышедшем тиражом 100 экз., или размещение в Интернете – не имеет значения.

За нарушение авторских прав может наступить как гражданско- правовая, так и административная либо уголовная ответственность. В соот- ветствии с ГК РФ (ст. 1252, 1253, 1301), правообладатели могут требовать:

1)признания прав;

2)восстановления положения, существовавшего до нарушения права;

3)пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (в исключительных случаях – вплоть до ликвидации юри- дического лица);

4)возмещения убытков;

5)изъятия материального носителя;

6)публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя;

7)выплаты компенсации вместо возмещения убытков: а) в размере от 10 тыс. руб. до 5 млн руб.; б) в двукратном размере стоимости контра- фактных экземпляров произведений; в) в двукратном размере стоимости права использования произведения, обычно устанавливаемой при схожих обстоятельствах.

Если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности и эти права принадлежат одному правооб- ладателю, общий размер компенсации может быть снижен судом до 50 %.

В соответствии со ст. 7.12 КоАП РФ, нарушение авторских и смеж- ных прав в целях извлечения дохода влечет за собой наложение штрафа (на физических лиц – до 2 тыс. руб.) с конфискацией контрафактных эк- земпляров произведений, а также орудий совершения правонарушения.

Уголовный кодекс РФ устанавливает также, что нарушения автор- ских и смежных прав, повлекшие за собой крупный ущерб (более 100 тыс. руб.), наказываются штрафом и даже лишением свободы. Отягчающим обстоятельством является неоднократное совершение нарушений группой лиц по предварительному сговору (ст. 146 УК РФ).

В рекламных и PR-коммуникациях (для которых доработка созданных другим автором произведений – обычное явление) возможны две ситуации:

1)утверждение со стороны «основного» автора измененного вариан- та произведения;

61

2) заключение между всеми участниками проекта соглашения о соав- торстве.

Из круга произведений, в отношении которых возможен отзыв, исключаются программы для ЭВМ, служебные произведения и произведе- ния, вошедшие в сложный объект, т. е. включающие в себя несколько объ- ектов авторского права (например, рекламный ролик).

Если в офисе коммуникационной компании состоялась беседа с по- тенциальным клиентом, в ходе которой в устной форме был предложен сценарий некоего мероприятия, клиент сделал диктофонную запись и, вер- нувшись к себе, расшифровал ее и перенес в память компьютера, – налицо факт воспроизведения. Следовательно, представитель коммуникационной компании, которому принадлежит сценарий, хотя бы такой сценарий и был создан первоначально лишь в устной форме, имеет полное право запретить использование данной электронной (диктофонной и т. д.) записи в марке- тинговых акциях своего собеседника. Напомним, правда, что для этого не- обходимо еще одно условие: в рамках беседы должен родиться результат творческого труда, а не типичные рекомендации «арендовать кафе», «про- вести пресс-конференцию», «встретиться с блогерами» и т. д.

По общему правилу, исключительное право возникает с момента создания произведения и действует в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти, причем счет лет начинается с 1 января года, следующе- го за годом смерти. Авторское право на произведение, созданное в соав- торстве, действует в течение всей жизни и 70 лет после смерти послед-

него автора, пережившего других соавторов.

Из этого правила есть исключения. Авторское право на произведение, обнародованное анонимно или под псевдонимом, действует в течение 70 лет после даты его правомерного обнародования. Если в течение указанного сро- ка автор произведения, выпущенного анонимно или под псевдонимом, рас- кроет свою личность или его личность не будет далее оставлять сомнений, то срок действия авторского прав устанавливается по общему правилу. Авторское право на произведение, впервые выпущенное в свет после смерти автора, действует в течение 70 лет после его выпуска, если оно было обнаро- довано в течение 70 лет после смерти автора. Так, обнаружение сегодня неизвестного ранее произведения Леонардо да Винчи не повлечет за собой возникновения на него исключительного права.

После окончания срока защиты авторских прав произведение пере- ходит в общественное достояние. Иными словами, с этого момента каж- дый желающий может использовать произведение по своему усмотрению, не нарушая, однако, «вечных» прав: права на имя и на неприкосновенность произведения. Сложнее с правом на обнародование: по истечении 70 лет его может обнародовать любое лицо, если это не противоречит ясно выра- женной воле автора.

В практике рекламы и PR регулярно встречаются случаи, когда дого- воры заключаются на еще не созданные произведения. Такие договоры

62

возможны, являются договорами авторского заказа и могут быть как ли- цензионными, так и об отчуждении исключительного права. При обычном заказе изготовления рекламных макетов, сувенирной продукции или по- становке праздника необходимо помнить, что переход прав на материаль- ный носитель (постер) не связан с переходом прав на произведение (то, что на постере изображено), и этот переход должен оговариваться отдельно.

Служебные произведения. По трудовому договору переходят права на служебное произведение. Служебным произведением называется про- изведение, созданное в порядке выполнения трудовых обязанностей (ст. 1295 ГК РФ), что означает необходимость существования документа, определяющего создание произведения как трудовую функцию автора. На практике таких документов три (трудовой договор, должностная инст- рукция и служебное задание), причем желательно наличие всех трех. Обычно трудовой договор не содержит деталей практической реализации трудовой функции, такую задачу решает должностная инструкция. Часто ни один из этих документов не содержит прямого указания на необходи- мость создания произведений. Так, в положении о должности пресс- секретаря может быть указана лишь его обязанность информировать прес- су, а способы, которые он для этого использует, работодателя могут совершенно не интересовать. Создание произведений (пресс-релизов) и тем более их оригинальность, никаким документом не предусмотрены. Тем не менее очевидно, что оригинальные произведения, созданные с це- лью информирования прессы, т. е. с целью, обозначенной в положении (инструкции и т. д.), будут произведениями служебными.

Давая служебные задания, работодатели нередко выходят за пределы обязанностей работника, предусмотренных трудовым договором и слу- жебной инструкцией. Если задание конкретизирует общие положения должностной инструкции (например, главному художнику концерна, занимающегося выпуском замороженных полуфабрикатов, поручается разработать дизайн упаковки котлет), нет сомнений в том, что результат выполнения этого задания будет служебным произведением. Специфика служебного произведения заключается:

− в особенностях перехода исключительного права: исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудо- вым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное; при этом работодатель в течение трех лет должен начать использование произведения, либо передать право на него третьему лицу, либо принять решение о сохранении произведения в тайне; в противном случае исключительное право на служебное произведение воз- вращается автору; если изначально договором между работником и работо- дателем предусмотрено, что исключительное право принадлежит автору, то работодатель может использовать произведение на основе простой лицензии;

− особенностях пользования личными неимущественными правами – работодатель обладает правом на обнародование, если договором между ним и автором не предусмотрено иное, в противном случае использование

63

произведения было бы просто невозможным; работодателю также принад- лежит право на имя, что, разумеется, не может рассматриваться как умале- ние права на имя автора, т. е. на экземпляре произведения могут быть одновременно указаны имя автора и наименование компании, в которой произведение создано; наконец, право отзыва в отношении служебных произведений не действует.

Проблема соавторства. В маркетинговых коммуникациях чрезвы- чайно распространена одна создающая проблемы ситуация: наличие у од- ного произведения многих авторов. Согласно ГК РФ, «права на результат интеллектуальной деятельности, созданный совместным творческим тру- дом двух или более граждан (соавторство), принадлежит соавторам совме- стно» (ч. 4 ст. 1228). Если часть произведения может быть использована отдельно от других, то автор этой части имеет право на такое использова- ние по своему усмотрению, если соглашением между соавторами не пре- дусмотрено иное. Проблемы возможны, когда соавторство является нераз- дельным, т. е. произведение образует неразрывное целое. На любое его использование необходимо согласие каждого из соавторов. Для того чтобы избежать возможного злоупотребления этим правом, ГК РФ устанавлива- ет, что ни один из соавторов не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения (п. 2 ст. 1258).

Производство и размещение рекламного видеоролика может служить хорошим примером, так как ролик – одно из наиболее сложных произведе- ний, охраняемых рассматриваемым институтом. Рекламный видеоролик является одновременно объектом и авторского, и смежных с авторским прав. Авторским правом защищаются такие составляющие, как литератур- ный сценарий, режиссерский сценарий, работа режиссера-постановщика и оператора-постановщика, эскизы костюмов, художественное решение (компьютерная графика, декорации и т. д.), музыкальное произведение и т. д. Объекты смежных прав – исполнение и фонограмма. Таким образом, очевидно, что даже 30-секундный ролик требует соблюдения огромного количества формальностей.

Изготовителю ролика необходимо заключить следующие договоры: 1) с авторами ролика:

−режиссером-постановщиком;

−сценаристом;

−композитором;

2)с авторами произведений, не созданных для ролика, но входящих

внего составной частью;

3)договор на создание ролика с артистом-исполнителем (руководи- телем коллектива исполнителей);

4)договор на воспроизведение фонограммы, записанной не для ро-

лика.

Получив права на использование ролика, изготовитель еще не имеет никаких прав на использование отдельного кадра. Поэтому соответствую- щие статьи обязательно должны быть включены как в договор между за-

64

казчиком и изготовителем рекламы, так и в договор между изготовителем и оператором-постановщиком, который и является автором этих отдель- ных кадров как самостоятельных произведений.

Особенности рекламы как объекта авторского права. Создание рекламы – творческий процесс, в ходе ее производства и распространения возможно получение как новых объектов интеллектуальной собственно- сти, так и использование уже существующих. Гражданский кодекс, ч. IV, регулирует отношения, связанные с интеллектуальной собственностью, которой признаются результаты интеллектуальной деятельности и прирав- ненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, ра- бот, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (объ- екты авторского права и объекты промышленной собственности, в том числе товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхож- дения товара и др.).

Реклама как результат творческой деятельности многих людей пред- ставляет собой сложный, комплексный объект авторского права, который может включать в себя литературные произведения (рекламные тексты), фо- тографии, музыкальные произведения, аудиовизуальные произведения и т. д.

Применительно к рекламе особое внимание следует обратить на неохраняемый характер информации – сообщений о событиях и фактах, которые достаточно часто представляют собой содержание рекламной ин- формации. Однако если такие сообщения воплощены в оригинальную форму, они должны охраняться авторским правом. Здесь речь может идти о фотомоделях или актерах, снимающихся для рекламы тех или иных то- варов, в том числе модных аксессуаров, одежды и т. п. При коммерческих съемках заключать договор об использовании изображения рекомендуется до их начала, хотя в судебной практике есть случаи признания надлежа- щими договоров, заключенных сторонами постфактум при отсутствии раз- ногласий между сторонами. Согласие на обнародование и использование изображения не требуется, когда гражданин позировал за плату.

В целях использования объектов авторского нрава в рекламе может за- ключаться договор авторского заказа, по которому автор обязуется создать для заказчика обусловленное договором произведение на материальном но- сителе или в иной форме. В зависимости от объема передаваемых заказчику прав договор авторского заказа может регулироваться как договор об отчуж- дении исключительного права или как лицензионный договор. В таком дого- воре обязательно должен быть указан срок передачи произведения заказчику, в противном случае договор считается незаключенным. В случае нарушения автором сроков предоставления произведения заказчик вправе в односторон- нем порядке отказаться от договора. Ответственность автора по договорам, связанным с распоряжением авторскими правами, ограничена суммой реаль- ного ущерба, причиненного другой стороне.

Поскольку реклама, как правило, представляет собой результат твор- ческой деятельности, необходимо юридически грамотно оформлять отно-

65

шения с авторами и иными правообладателями объектов, включенных в рекламу. Если произведение или объект смежных прав специально соз- дается для использования в рекламе, наиболее удобным для рекламопроиз- водителя является договор об отчуждении исключительного права, поскольку такой договор позволяет неоднократно использовать соответст- вующий объект интеллектуальной собственности любыми способами. В других случаях следует заключить лицензионные договоры с выбором варианта лицензии (исключительная или простая) в зависимости от кон- кретных обстоятельств использования прав и их стоимости. Права на обнародованные музыкальные произведения, отрывки музыкально- драматических произведений, фонограммы, опубликованные в коммерче- ских целях, удобнее приобретать через аккредитованную организацию по управлению правами на коллективной основе.

Влицензионных договорах об использовании объектов авторских

исмежных прав в рекламе важно предусматривать конкретные цели и спосо- бы использования произведения, срок передачи прав не меньший, чем срок распространения рекламы. Кроме того, автор должен дать согласие на внесе- ние изменений в произведение в целях его использования в рекламе, разре- шить не указывать его имя при использовании произведения в рекламе.

Часто рекламопроизводители заключают смешанные договоры, пре- дусматривающие не только творческую работу по созданию объектов исключительных прав, но и чисто технические функции исполнителя (соз- дание оригинал-макета рекламного буклета, изготовление средства наруж- ной рекламы и т. п.). В этом случае следует помнить, что авторские и смеж- ные права не переходят к заказчику работы автоматически после оплаты

ипередачи результата работы. Вопрос о переходе исключительных нрав на результаты творческой деятельности должен быть оформлен отдельным пунктом договора.

Учитывая массовый характер распространения рекламы, следует осо- бо внимательно относиться к юридической чистоте использования объектов авторских и смежных прав. В случае использования в рекламе охраняемых объектов без согласования с их правообладателями к любому правонаруши- телю – рекламопроизводителю, рекламораспротранителю и т. д. – применя- ются предусмотренные законом меры ответственности.

Контрольные вопросы и задания

1.Какие объекты авторского права могут использоваться в рекламе?

2.Назовите объекты, не являющиеся объектами авторского права.

3.Раскройте понятие «нарушение авторских прав».

4.Кто является автором рекламного ролика?

5.Каким образом можно получить авторские права на служебное произведение?

6.По какому виду договора можно получить авторские права на рек- ламное произведение?

66

Практическое задание

Согласно ст. 1274 (пп. 1 п.1) ГК РФ, допускается цитирование, которое не требует согласия автора или иного правообладателя, и разреша- ется без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования.

Ответьте на вопросы:

1.Какие еще условия, помимо обозначенных выше, обязательно нужно соблюсти, чтобы свободное использование считалось цитированием?

2.Возможно ли цитирование фотографий? Аргументируйте свой ответ.

3.4.ИСПОЛЬЗОВАНИЕ АУДИОВИЗУАЛЬНЫХ ПРОИЗВЕДЕНИЙ В РЕКЛАМЕ19

Использование элементов сериала в рекламе. – Кадры, персонажи и обра- зы героев сериала. – Товарные знаки в условиях цифровизации. – Товарные знаки и социальные сети.

Использование элементов сериала в рекламе. Представим ситуа-

цию, где предприниматель хочет взять за основу известный потребителю сериал и использовать в своей коммерческой деятельности его части: название, кадры, образы героев на вывесках, в рекламе, в названии органи- зации и иными способами.

Если потребителю доступны достаточно простые инструменты легального использования результатов интеллектуальной деятельности, то перед предпринимателем возникают множество препятствий.

Использование результатов интеллектуальной деятельности возможно с согласия лица, которому принадлежит исключительное право на него (ст. 1229 ГК РФ). Как правило, таким лицом является автор такого результата.

Законодатель закрепляет за аудиовизуальным произведением, к ко- торым относится сериал, статус сложного объекта, включающего в себя несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности.

Распоряжаться своим исключительным правом правообладатель мо- жет путем его отчуждения (ст. 1234 ГК РФ), предоставления права исполь- зования по лицензионному договору (ст. 1235 ГК РФ) или иным способом, например путем передачи своих прав организации, осуществляющей кол- лективное управление правами (ст. ст. 1242, 1243 ГК РФ).

Авторские права распространяются на часть произведения, его название и персонажей, если по своему характеру они могут быть призна- ны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи в объемно-

19 Сост. по: Бобровкая Н. Г. Использование элементов сериала в предпринимательст-

ве. URL: https://zakon.ru/blog/2020/9/11/ispolzovanie_elementov_seriala_v_predprinimatelstve.

67

пространственной форме (ч. 7 ст. 1259 ГК РФ). Таким образом, помимо прав авторов и правообладателей самого сериала как единого объекта – аудиовизуального произведения, авторские права и смежные с ними при- знаются, даже после передачи исключительных прав, за авторами его эле- ментов, являющихся его составной частью: исполнение актеров, декора- ции, костюмы, изображения и иные объекты.

Кадры, персонажи и образы героев сериала. Нормы международ-

ного законодательства защищают создателей-организаторов аудиовизу- альных произведений от создания авторами необоснованных препятствий

вих использовании.

ВРоссийской Федерации предоставляют правовую охрану личных не- имущественных авторских и смежных с ними прав (ст. ст. 1255, 1303 ГК РФ).

Как правило, киностудия или продюсер сериала предусматривают

всоглашениях с авторами не только особенности использования имущест- венных прав, но и личных неимущественных. Однако при использовании кадров, персонажей и иных элементов сериала необходимо убедиться, содержатся ли в таком соглашении условия, позволяющие заинтересован- ному лицу не запрашивать у автора дополнительных разрешений, напри- мер, на использование охраняемого элемента без указания имени автора

(ст. 1265 ГК РФ).

Дополнительные риски могут возникнуть при использовании кадров из сериала, где присутствует изображение актера. Помимо прав актера на изображение, он признается автором смежных прав на исполнение

(ст. 1315 ГК РФ).

Помимо актерского исполнения, сериал тяжело представить без му- зыкального сопровождения, которое также входит в состав аудиовизуаль- ного произведения и охраняется наравне с ним. Но при оформлении прав на музыкальную составляющую сериала заинтересованному лицу также придется столкнуться со сложностями.

Помощь в приобретении юридическими и физическими лицами прав на использование музыкальных произведений на территории Российской Федерации и из-за рубежа оказывает аккредитованная общероссийская общественная организация «Российское авторское общество» и некоторые другие организации.

Таким образом, сериал – это сложный объект интеллектуальной соб- ственности, который сочетает в себе различные результаты интеллекту- альной деятельности, может включать в себя приравненные к ним средства индивидуализации, на которые как вместе, так и по отдельности призна- ются личные неимущественные и имущественные права. Для правомерно- го использования элементов сериала заинтересованному лицу придется столкнуться со множеством препятствий, начиная от установления право- обладателя, заканчивая нюансами получения и оформления согласия на охраняемые элементы.

68

Товарные знаки в условиях цифровизации. Помимо проблем,

возникающих при оформлении прав на результаты интеллектуальной дея- тельности, входящих в сериал, не стоит забывать, что его части могут охраняться в качестве средств индивидуализации: фирменного наименова- ния, коммерческого обозначения или товарного знака (ст. 1473, 1472, 1538 ч. 4 ГК РФ).

Наибольший интерес представляют особенности использования час- ти произведения в качестве товарного знака.

Товарный знак – обозначение, служащее для индивидуализации то- варов, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (ст. 1477 ГК РФ).

Правовая охрана товарному знаку предоставляется в отношении тех товаров и услуг, на предоставление которых он зарегистрирован (ст. 1481 ГК РФ). Исключительное право на товарный знак действует и охраняется на территории РФ. Международная охрана для товарного знака предостав- ляется при его регистрации согласно мадридской системе в соответствии с Мадридским соглашением о регистрации товарных знаков от 1891 г. (ст. 1479 ГК РФ).

Главная особенность проблемы оформления прав на товарный знак кроется в многообразии его видов: словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации, возможность регистрации в лю- бом цвете или цветовом сочетании (ст. 1482 ГК РФ).

Даже фраза из фильма может быть зарегистрирована в качестве

товарного знака.

За незаконное использование товарного знака предусмотрена граж- данско-правовая, административная и уголовная ответственность (ст. 1515 ГК РФ, ст. 14.10 КоАП РФ, ст. 180 УК РФ). Для защиты своего права пра- вообладатель может требовать изъятия из оборота и уничтожения товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, возмещение убытков или выплату компенсации, максимальный размер которой составляет до 5 млн рублей (ст. 1515 ГК РФ).

Но одной из сложностей является то, что товарный знак как элемент сериала или фильма может принадлежать не только продюсеру или кино- студии, а иному правообладателю, например автору романа, по которому снят фильм, или лицу, даже не связанному с создателем фильма.

Согласно гл. 76 ч. 4 раздел VII «Права на результаты интеллектуаль- ной деятельности и средства индивидуализации» ГК РФ, «товарный знак – обозначение, служащее для индивидуализации товаров, признается исклю- чительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его то- варным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения».

69

Если смотреть только на эти положения, установленные нам законода- телем, то понимать эту степень смешения можно широко. Во избежание лишних споров, Роспатент в 2009 г. опубликовал специальный приказ, где дал подробное разъяснение этому понятию: «сходные до степени смешения, если они ассоциируются между собой в целом, несмотря на их отдельные от- личия». В основу этого толкования положена именно «ассоциативность». Это важный момент, который сыграет главную роль в деле противостояния.

Постоянное технологическое развитие и усложнение индивидуали- зации товаров приводит к появлению нового поколения товарных знаков – формы товара и его дизайна. Синяя коробка ювелирных изделий Тиффани, форма шоколада Kinder, и даже дизайн мексиканского ресторана призна- ются объемными товарными знаками в виде формы или упаковки. Ведом- ство по товарным знакам Франции (OHMI) предоставляет правовую охра- ну формам винных бутылок и флаконов для духов.

Надо заметить, что форма товара может также охраняться средства- ми авторского и патентного права. Зачастую производители предпочитают им регистрацию товарного знака, дабы навечно монополизировать некое техническое или эстетическое решение. Все это ставит вопрос о необходи- мости четкого установления различительной способности формы.

Верховный суд США дал следующее определение функционального назначения: свойство товара функционально и не подлежит охране как

товарный знак, если оно существенно для использования или назначения товара или оно влияет на стоимость или качество товара, которое

в случае эксклюзивности его использования обладателем товарного знака

приведет к антиконкурентному преимуществу.

В это определение включается также так называемая эстетическая функциональность, которая проявляется в особенностях внешнего вида товара, улучшении его внешней привлекательности для потребителей. В российском законодательстве или судебной практике, к сожалению, та- кого критерия не выработано.

Наступившая цифровая эпоха определяет изменения в сфере право- вого регулирования. Развитие цифровых технологий существенно влияет на уже ставшие традиционными средства индивидуализации, такие как товарные знаки и знаки обслуживания. Развитие компьютерной графики и моделирования повлекло за собой возникновение новых проблем, свя- занных с использованием товарных знаков и знаков обслуживания.

Отечественное законодательство расширительно определяет пределы использования товарных знаков (ст. 1484 ГК РФ), однако никак не регули- рует возможность или невозможность использования его в составе цифро- вых товаров. Вместе с тем следует согласиться с теми авторами, которые утверждают, что регистрация товарного знака для использования в вирту-

альной цифровой среде возможна, как и регистрация виртуальных товар- ных знаков, являющихся продуктами использования технологии дополнен- ной реальности (нетрадиционные товарные знаки).

70