Актуальные проблемы цифрового права. Учебное пособие для магистрантов и бакалавриата

Раздел 3. Цифровое право и частноправовые (цивилистические) науки

и иной деятельности появились специфические договорные типы, не поименованные ГK РФ; процесс дематериализации активов породил бездокументарные ценные бумаги; дематери- ализация договорных отношений – переход договорных пра- воотношений в цифровую среду; создание документированной информации в электронном виде привел к заключению сделки в электронной форме и т. д.

Законодатель активизировал внесение ряда изменений

вГражданский кодекс РФ: № 34-ФЗ от 18.03.2019, № 217-ФЗ от 20.07.2020 и др.

Поправки затронули и самоисполняемые договоры – смарт- контракты; их не стали включать в ГK РФ в качестве отдель- ного вида договоров – это всего лишь условие об автомати- ческом исполнении любого гражданско-правового договора. Например, клиент поручит банку списывать ежемесячно плату за какие-либо услуги в режиме автоплатежа. Тогда лицо по- лучит эти услуги автоматически при наступлении указанных

всоглашении обстоятельств, т. е. исполнение произведет сама информационная система (ИС). Факт совершенного компью- терной программой исполнения сделки можно оспорить, осо- бенно в ситуации, когда доказано вмешательство сторон сдел- ки или третьих лиц в процесс исполнения.

Самоисполняемое соглашение (смарт-контракт) выступа- ет в роли меры по защите прав участников сделок. При этом не совсем ясны, правда, права и обязанности сторон. Обосо- бленная модель смарт-контракта предусматривает существо- вание договора в традиционной письменной форме и призва- на обеспечить открытость и безопасность договора. Kроме того, дополнительно к такому договору часть его условий может быть внесена в смарт-контракт. Чтобы смарт-контр- акт был эффективным инструментом, в законодательство добавлено правило, по которому сделка может предусматри- вать исполнение ее сторонами обязательств при наступлении определенных обстоятельств путем применения цифровых или IT-технологий, точнее, исполнение произведет сама ин- формационная система.

41

А.Я. Минин. АКТУАЛЬНЫЕПРОБЛЕМЫЦИФРОВОГОПРАВА

Гражданским кодексом РФ было предусмотрено две формы сделки: письменная и устная. Значит, когда законом или со- глашением сторон не установлена (нотариальная и простая) письменная форма, то сделку можно совершить устно. Элек- тронной формы сделки не было. И к сделкам, совершенным с помощью электронных либо иных технических средств, при- меняются те же положения, что и к сделкам, совершенным офлайн. При этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю.

Заметим, что согласно ст. 6 закона «Об электронной подпи- си» от 06.04.2011 № 63-ФЗ информация в электронной форме, подписанная простой электронной подписью или неквалифи- цированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документированной информации на бумажном носителе, подписанной собственноручной под- писью, в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными право- выми актами или соглашением между участниками электрон- ного взаимодействия.

Значит, юридическую силу электронной подписи мож- но придать путем подписания соглашения о ее использова- нии. K примеру, участники электронного взаимодействия могут договориться, что получение электронного сообщения с определенного адреса электронной почты будет равнознач- но подписанию документа простой электронной подписью. Или пользователю будет предложено зарегистрировать лич- ный кабинет в качестве необходимого условия использования того или иного сервиса. Судебной практикой подтверждается возможность использования СМС-кода в качестве простой электронной подписи. Сведения об отправителе могут содер- жаться в метаданных сообщения.

В случае с договорами, оформленными на бумаге, один из способов достоверного определения физического лица – почерковедческая экспертиза. А под возможностью воспроиз- вести содержание сделки на материальном носителе подразу-

42

Раздел 3. Цифровое право и частноправовые (цивилистические) науки

мевается в том числе возможность выделить условия сделки

вотдельный файл, который можно сохранить (на материаль- ный или электронный носитель) и распечатать.

Электронный документ – это совокупность реквизитов с ин- формацией, записанной на электронном носителе длительного пользования в форме цифрового кода. Существует он в виде файла машинной информации любого формата либо в виде специальной компьютерной программы, позволяющей заклю- чать договоры в киберпространстве. Электронный документ, полученный из сети как договор с электронной подписью либо аутентифицированный документ с использованием другого способа выражения воли, позволяющего достоверно опреде- лить лицо, уже активно используется на практике.

Поэтому Л.Г. Ефимова справедливо предлагает электрон- ную форму сделки считать новой формой волеизъявления; электронный документ в виде файла – статическим электрон- ным документом, а в виде компьютерной программы – дина- мическим электронным документом48.

Напомним, что компьютерная программа – это представлен- ная в объективной форме совокупность данных и команд, пред- назначенных для функционирования компьютерных устройств

вцелях получения определенного результата, включая полу- ченные в ходе разработки такой программы подготовительные материалы и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. Kак исходная информация должна быть читаемой, т. е. в виде, пригодном для считывания компьютерной техникой, так и вы- ходная компьютерная информация (договор в форме програм- много кода) нуждается при необходимости в трансформации (из исходного кода машины или высокотехнологичного языка программирования) и отображении в виде, пригодном для вос- приятия ее человеком.

Kомпьютерное выражение электронной информации в ки- берпространстве в основном цифровое, за исключением спе-

цифических аналоговых устройств, а при использовании

48ЕфимоваЛ.Г. Ещеразопонятиииправовойприродеэлектроннойформысделки// Lex Russica. 2019.

№8 (153). С. 129–137.

43

А.Я. Минин. АКТУАЛЬНЫЕПРОБЛЕМЫЦИФРОВОГОПРАВА

цифровых технологий и проявляется по-разному. Так, в слу- чае компьютерного инцидента электронную информацию мо- гут заменить на другую практически без следов воздействия. И если возникает подозрение об умышленных действиях и на- рушении цифровых прав, то надлежит исследовать такой ин- цидент с привлечением IT-специалистов или экспертов в сфе- ре судебных компьютерно-технических исследований.

Проблемы применения антимонопольного законодательства на цифровых рынках

В сфере антимонопольного регулирования в качестве при- оритетных авторы учебника (Д.А. Петров и др.49) выделяют такие категории, как коллективные (групповые) модели пове- дения, бизнес-стратегии, сетевые эффекты, ценовые алгорит- мы и роботизация бизнес-процессов в предпринимательской деятельности. Вместе с тем объект правоотношения приме- нительно к конкуренции – товар (работы, услуги) – объект гражданских прав, предназначенный для введения в оборот50. Проблема в том, что законодатель ввел понятие «цифровые права» (ст. 141.1 ГK РФ), но не установил законом признаки информационной системы, по правилам которой эти цифровые права признаются оборотоспособными51.

С применением особенностей цифровых технологий по- сягательства на конкуренцию выражаются в создании «циф- ровых картелей», конкурентных ограничений, дискрими- национных условий для доступа конкурентов к цифровым технологиям, в использовании традиционных товаров (ра- бот, услуг), но с новыми маркетинговыми стратегиями, биз- нес-моделями, базами пользовательских больших данных или других цифровых трактовок основных понятий (цифро- вая платформа и т. п.).

49Глава 6: Проблемы применения антимонопольного законодательства на цифровых рынках / Пет- ров Д.А. и др. // Цифровое право: учебник / под общ. ред. В.В. Блажеева, М.А. Егоровой. М.: Про-

спект, 2020. С. 264–295.

50О защите конкуренции: Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 22.12.2020 № 435-ФЗ).

П. 1 ст. 4 // КонсультантПлюс. URL: www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_61763/ (дата обра- щения: 18.02.2021).

51Глава6: Проблемы... С. 266.

44

Раздел 3. Цифровое право и частноправовые (цивилистические) науки

Значит, важно иметь правовой инструментарий противо- действия антиконкурентному поведению на инновационных рынках, картелям, основанный на цифровых алгоритмах и тех- нологиях. Ряд авторов отмечают наличие расхождения в трак- товках: «соглашение» – договоренность в письменной фор- ме, содержащаяся в документе или нескольких документах (п. 18 ст. 4 закона № 135-ФЗ); «договор» – соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекра- щении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГK РФ). То есть любой договор – соглашение, но обратное утвержде- ние неверно.

Вопросы возникают в тех сферах экономической и иной деятельности, где участники не могут обойтись без приме- нения цифровых технологий, например, электронные формы проведения торгов (ценовые алгоритмы, аукционные роботы как эффективный инструмент реализации антиконкурентных соглашений).

3.2. ЦИФРОВЫЕ ДАННЫЕ КАК ОБЪЕКТ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Правовое понятие технологии блокчейн и сферы применения

Многие авторы считают, что блокчейн-технология – недо- стающее звено, которое позволит обществу перенести всю свою деятельность в сеть. Она расширяет рамки доверия, записывая в открытое общедоступное пространство релеван- тную информацию, которую в дальнейшем нельзя будет уда- лить или изменить, и на нее можно положиться в процессе принятия сложных решений.

Блокчейн (Blockchain) используется в разных отраслях: банковской и финансовой, в сделках с недвижимостью, ки- бербезопасности и т. д. Правовые отрасли и юридическая дея- тельность также получат существенные изменения благодаря технологии блокчейн, смарт-контрактам. В настоящее вре- мя они уже позволяют провести правовые (юридические)

45

А.Я. Минин. АКТУАЛЬНЫЕПРОБЛЕМЫЦИФРОВОГОПРАВА

процедуры: реализовать правовую базу бизнес-проекта; за- щитить свои права; оформить документы; получить компен- сацию ущерба (виртуальное гражданство, Bitnation) и прочие цифровые услуги.

Цепь блокчейна состоит из трех основных частей: 1) блок – содержит полный список транзакций, занесенных в реестр за определенное время; 2) цепочка ( хеш) – число, которое связывает один блок с соседними, математически объединяя их в одну логическую цепь; хеш создается с использованием данных предыдущего блока, что позволяет объединить после- довательность блоков в единую цепь в порядке их создания во времени; 3) сеть – состоит из полных узлов (или нодов); полные узлы – это компьютеры участников сети, располо- женных по всему миру, на которых выполняются програм- мы, обеспечивающие защиту всей системы, и которые хранят полную и самую актуальную версию блокчейна52.

Технология блокчейн разработана специально для откры- той передачи прав и активов, взаимодействия без посредни- чества третьей стороны. K достоинствам технологии относят ее способность формировать у пользователей: уверенность всебе(возможностьпубличнозаявитьосебе, управлятьдосту- пом к накапливаемой информации, персональным данным); ощущение прозрачности работы, доверие к ней (уверенность, что все адресаты получат к транзакции доступ, и в выполня- емых операциях, их результатах, в том числе платежах, выда- че сертификатов); ощущение стабильности (записи хранятся неограниченно долго, изменить их невозможно); чувство са- мостоятельности (для управления транзакциями или ведения записей не нужен центральный контролирующий орган). Цен- ность технологии в ее гарантии, надежности и безопасности, а записи могут содержать разные типы данных53.

Блокчейн может с успехом применяться в сфере образова- ния для формирования цифрового портфолио обучающихся,

52ЛоуренсТ. Блокчейндлячайников: пер. сангл. СПб.: Альфа-книга; Диалектика, 2018. 272 с.

53Трудности и перспективы цифровой трансформации образования / Уваров А.Ю. и др.; под ред. А.Ю. Уварова, И.Д. Фрумина. М.: Изд-воВысшейшколыэкономики, 2019. 343 с.

46

Раздел 3. Цифровое право и частноправовые (цивилистические) науки

хранения результатов экзаменов и образовательных дости- жений, аттестатов, дипломов в виде уникальных цифровых записей в распределенной базе данных54. В блокчейне можно хранить все, что есть в юридической теории и судебной пра- ктике: прецеденты и т. д. Благодаря смарт-контрактам юри- стам и нотариусам, видимо, не нужно будет заверять доку- менты: бумажные контракты, договоры и др.

Вместе с тем напрашивается еще и профессия: блокчейн- юристы – посредники между цифровым и классическим (так называемым аналоговым) правом. Основная проблема акти- визации использования блокчейна в юридической отрасли в том, что многие национальные системы не признают тех- нологию и не осуществляют ее регулирование на законода- тельном уровне (криптовалютные технологии используют на государственном уровне в Японии, Германии, Сингапуре, Эстонии и ряде других стран).

Юристы, работающие в сфере интернет- и IT-техноло- гий, неоднозначно относятся к принятию в России закона о криптовалюте, или о цифровых финансовых активах. Одни считают, что юридическое закрепление понятий блокчейна, цифровых валют на правовом уровне благотворно повлия- ет на состояние и развитие рынка электронных денег55 и бу- дет преимуществом на международной арене. Другие уве- рены: регулирование на госуровне заставит пользователей

54Kаракозов С.Г., Уваров А.Ю. Технология блокчейн в образовании // Преподаватель XXI век. 2018.

№3. С. 9–25.

55Электронные денежные средства – денежные средства, которые предварительно предоставле- ны одним лицом (лицом, предоставившим денежные средства) другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электрон- ных средств платежа. При этом не являются электронными денежными средствами денежные средства, полученные организациями, осуществляющими профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, клиринговую деятельность, деятельность оператора финансовой плат- формы, деятельность по организации привлечения инвестиций и/или деятельность по управле- нию инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами и осуществляющими учет информации о размере предоставленных де- нежных средств без открытия банковского счета в соответствии с законодательством, регулиру- ющим деятельность указанных организаций. Ст. 3 закона «О национальной платежной системе» от 27.06.2011 № 161-ФЗ (ред. 22.12.2020 № 449-ФЗ).

47

А.Я. Минин. АКТУАЛЬНЫЕПРОБЛЕМЫЦИФРОВОГОПРАВА

перенести свои финансовые активы на иностранные ресур- сы. Центральный банк РФ (Банк России) рассматривает циф- ровой рубль лишь как одну из форм, не подвергая сомнению возможность и целесообразность обращения как наличных (фиатных) денег, так и традиционных безналичных (элек- тронных) расчетов.

Цифровизация государственных и муниципальных закупок

Проблема цифровизации данной сферы связана со снятием ограничений нормативного правового регулирования отно- шений в сфере государственных и муниципальных закупок, определенных российским законодательством, и с учетом действующей редакции цифровых трактовок основных поня- тий, например:

•единая информационная система в сфере закупок (да- лее – единая информационная система) – совокупность информации (ч. 3 ст. 4 закона № 44-ФЗ), содержащейся в базах данных, IT-технологий и технических средств, обеспечивающих формирование, обработку, хранение такой информации, а также ее предоставление с исполь- зованием официального сайта единой информационной системы в ИТKС Интернет;

•специализированная электронная площадка – соот- ветствующая требованиям (п. 1 и 3 ч. 2 ст. 24.1 закона № 44-ФЗ) информационная система, доступ к которой осуществляется с использованием защищенных каналов связи и на которой проводятся закрытые конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, испол- нителей) в электронной форме;

•оператор специализированной электронной площадки – российское юридическое лицо, которое владеет специали- зированной электронной площадкой, в том числе необхо- димыми для ее функционирования программно-аппарат- ными средствами, обеспечивает ее функционирование, соответствует требованиям (п. 1 и 3 ч. 2 ст. 24.1 закона

48

Раздел 3. Цифровое право и частноправовые (цивилистические) науки

№44-ФЗ) и включено в утвержденный Правительством РФ перечень операторов специализированных электрон- ных площадок;

•электронная площадка – сайт в ИТKС Интернет, соот- ветствующий требованиям (п. 1 и 2 ч. 2 ст. 24.1 закона

№44-ФЗ), на котором проводятся конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в электронной форме, за исключением закрытых спосо- бов определения поставщиков (подрядчиков, исполните- лей) в электронной форме (а также закупки товара у един- ственного поставщика в электронной форме на сумму, предусмотренную ч. 12 ст. 93 закона № 449-ФЗ);

•контракт – государственный или муниципальный контр- акт либо гражданско-правовой договор, предметом ко- торого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) и который заключен бюджетным учреждением, государственным или муници- пальным унитарным предприятием либо иным юридиче- ским лицом (ч. 1, 2.1, 4 и 5 ст. 15 закона № 449-ФЗ);

•контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципаль- ных нужд (далее – контрактная система в сфере заку- пок) – совокупность участников контрактной системы в сфере закупок (федеральный орган исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов РФ по регулированию контрактной системы в сфере заку- пок, иные федеральные органы исполнительной власти, органы госвласти субъектов РФ, органы местного само- управления, уполномоченные на осуществление нор- мативно-правового регулирования и контроля в сфере закупок, госкорпорации по атомной энергии «Росатом», по космической деятельности «Роскосмос», заказчики, участники закупок, включая признанные поставщиками (подрядчиками, исполнителями), уполномоченные ор- ганы и учреждения, специализированные организации,

49

А.Я. Минин. АКТУАЛЬНЫЕПРОБЛЕМЫЦИФРОВОГОПРАВА

операторы электронных площадок) и осуществляемых ими, в том числе с использованием единой информаци- онной системы (ЕИС) в сфере закупок (за исключением случаев, если применение такой ЕИС не предусмотрено законом № 44-ФЗ), в соответствии с законодательством РФ и иными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок действий, направленных на обеспечение государственных, муниципальных нужд56.

В данной контрактной системе предусмотрен и электрон- ный документооборот. Применение новейших информаци- онно-телекоммуникационных технологий и сетей в контр- актной системе в сфере закупок предопределило переход на цифровые технологии ЕИС. Большой объем общедоступ- ной (за исключением сведений, составляющих гостайну) ин- формационной базы ЕИС – основной составляющей цифро- вой инфраструктуры закупок – обеспечивает необходимыми данными все этапы деятельности заказчиков57.

Открытые электронные процедуры проводятся на элек- тронных торговых площадках, закрытые электронные про- цедуры – на специализированных электронных торговых площадках, т. е. на технологической платформе, предназна- ченной для взаимодействия с целью заключения договора субъектов, определенных законом58. В целях мониторинга и фиксации действий (бездействия) участников контрактной системы в ЕИС и на электронной площадке определена госу- дарственная информационная система59.

56Оконтрактнойсистемевсферезакупоктоваров, работ, услугдляобеспечениягосударственныхиму- ниципальныхнужд: Федеральныйзаконот05.04.2013 №44-ФЗ(ред. от30.12.2020 №494-ФЗ, №501- ФЗ, №534-ФЗ; сизм., внес. ПостановлениемКСРФот09.04.2020 №16-П). Ст. 3. Основныепонятия.

57Друева А.А. Цифровая инфраструктура и право // Право и цифровая экономика. 2019. № 1 (03).

С. 18–24.

58Федеральныйзаконот05.04.2013 №44-ФЗ(ред. 24.02.2021).

59Федеральныйзаконот05.04.2013 №44-ФЗ, ст. 4: Информационноеобеспечениеконтрактнойсисте- мывсферезакупок(ред. 01.05.2019 №71-ФЗ).

50