Актуальные проблемы цифрового права. Учебное пособие для магистрантов и бакалавриата

Раздел 1. Цифровое право и теоретико-исторические правовые науки

чейна, криптовалюты, смарт-контрактов, цифровой идентифика- ции и аутентификации, конфиденциальности, пересечения зако- нодательства о конкуренции и интеллектуальной собственности, информационных систем (поисковых в том числе), уберизации (отUber) цифровыхплатформ– какквазиустраненияпосредников, цифровизации интеллектуальной собственности, электронных доказательств, международной торговли и цифровой торговли, электронныхуслуг, интернет-платформ, цифровыхтоваров, управ- ления контрактами, национальной безопасности, глобальных по- токов данных, договорных отношений и условий контрактов, не- законного присвоения интеллектуальной собственности, защиты коммерческой тайны, авторских и смежных прав, прав на товар- ные знаки, доменных имен и IP-адресов, патентных прав, лицен- зирования, переговоров и заключения договоров в электронной форме, киберспорта, программного обеспечения, азартных игр, ге- номов, телемедициныиданныхоздоровье, базданныхиконтента, распределения рисков, управления и обслуживания сети, диффа- мации (лат. diffamatio – разглашение, распространение порочащих сведений), кибербуллинга, уголовной ответственности за кибер- преступления, онлайн-сервисов, агрегаторов, онлайн-посредниче- ства, онлайн-арбитража, налогов и т. д.6

Важно отграничение цифрового права от иных сфер теории и практики: киберправа, компьютерного права (Ю.М. Батурин), интернет-права (И.М. Рассолов), сетевого права (Л.В. Голоско- ков) и других «новых» наук (Network Science), не вписывающихся в рамки существующих отраслей права, но значимых как новые понятия общей теории права.

Kиберправо (Cyber-Law) – это область права, которая касается связи Интернета с технологическими и электронными элемента- ми, включая компьютеры, программное обеспечение, аппаратные средства и информационные системы; развивающаяся область гражданского и уголовного права, применимая к использованию

6Рожкова М.А. Цифровое право (Digital Law) — что это такое и чем оно отличается от киберправа /

интернет-права/ компьютерногоправа? // Закон.ру, 15.03.2020. URL: https://zakon.ru/blog/2020/03/15/ cifrovoe_pravo_digital_law_-_chto_eto_takoe_i_chem_ono_otlichaetsya_ot_kiberpravainternet- pravakompy (датаобращения: 30.07.2020).

11

А.Я. Минин. АКТУАЛЬНЫЕПРОБЛЕМЫЦИФРОВОГОПРАВА

компьютеров, а также выполненная деятельность и транзакции, осуществляемые через сеть Интернет; правовая отрасль, которая соединяет в себя элементы публичного и частного права, с особен- ными знаниями информационного права, права интеллектуальной собственности, некоторых аспектов административного, уголов- ного и, несомненно, международного права7.

Kомпьютерное право – это новая отрасль законодательства Российской Федерации, представляющая совокупность правовых норм, регулирующих своим особым методом комплекс качествен- но однородных общественных отношений, возникающих в про- цессе эксплуатации электронных вычислительных машин (computer – вычислять), системы ЭВМ или их сети.

Интернет-право – развивающаяся область знаний и практики, обладающая предметным единством за счет гипотезы об универ- сальности системных правовых проблем информационно-теле- коммуникационной сети. Kак элемент системы права интернет- право может рассматриваться и как комплексная отрасль права, и как разновидность правового института. Отметим, что как со- вокупность норм, нацеленных на регулирование правовых отно- шений в информационно-телекоммуникационной сети (например, в глобальной ИТKС Интернет), оно обладает предметным един- ством, но самостоятельный метод правового регулирования в нем отсутствует.

В основе идеи об интернет-праве как отдельной области зна- ний и практики лежит представление о том, что общественные отношения, связанные с использованием сети Интернет, обладают достаточными юридически значимыми особенностями, чтобы их концептуально выделить из всего объема иных общественных от- ношений и рассматривать как предмет отдельной области знаний.

И.М. Рассолов в книге «Право и Интернет. Теоретические проблемы»8 дает анализ теоретических подходов к определению признаков отрасли (подотрасли) права, отрасли законодательст-

7ДарбинянС. Киберправоваяшкола. Прокачкавсферецифровогоправа// Закон. ру, 12.05.2019. URL: https://zakon.ru/blog/2019/5/12/kiberpravovaya_shkola_prokachka_v_sfere_cifrovogo_prava (дата обра- щения: 01.08.2020).

8Рассолов И.М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. 2-е изд., доп. М.: Норма, 2009. 383 с.

12

Раздел 1. Цифровое право и теоретико-исторические правовые науки

ва, комплексной отрасли права (отдельной от законодательства) и правового института. И приходит к выводу, что интернет-право допустимо квалифицировать как комплексный правовой институт, посколькуодниитежеотношениявИТKСИнтернетурегулирова- нынормамиразличнойотраслевойпринадлежности, которыевсо- вокупности и образуют межотраслевой правовой институт.

Подсетевымправомпонимаюттакоеправо, котороерегулирует общественные отношения в электронных сетях различных видов и/или с помощью электронных сетей; система норм, закрепляю- щих правовое содержание построения и функционирования сети9.

По замыслу автора, сетевое право регулирует отношения, стро- ящиеся, как правило, с использованием виртуального пространст- ва, и правоотношения в сетевом праве имеют ряд особенностей: высокая скорость протекания в сети правовых процессов и про- цедур; адресный характер применения отдельных норм права в отношении конкретных субъектов права, поскольку в сети неза- регистрированных электронных личностей или анонимных субъ- ектовбытьнедолжно; возможностьправовогорегулированияряда правоотношений в режиме реального времени на основе прямой и обратной правовой связи и др.

Итак, большинство российских ученых-юристов (И.Л. Бачило, И.М. Рассолов и др.) пришли к выводу, что и при формулировании юридического определения или правового понятия Интернет важ- но отойти от его чисто технической основы (глобальная ИТKС, сеть электросвязи) к цифровым его формам (глобальное информа- ционное пространство, сфера информационного и телекоммуни- кационного процесса обработки информации), что способствует описанию его правовой сущности и основ правового регулирова- ния сетевых отношений в ИТKС Интернет.

Глобальная информационно-телекоммуникационная сеть Ин- тернет организована так, что по общему правилу она допускает практически неограниченное взаимодействие между пользова- телями, относящимися к различным юрисдикциям. Более того, она позволяет существовать определенным постоянным (англ.

9Голоскоков Л.В. Теория сетевого права / под науч. ред. А.В. Малько. СПб.: Юридический центр – Пресс, 2006. 189 с. С. 32.

13

А.Я. Минин. АКТУАЛЬНЫЕПРОБЛЕМЫЦИФРОВОГОПРАВА

persistent – стойкий) информационным объектам или, точнее, про- странствам. Вместе с тем ИТKС Интернет (англ. от Interconnected Networks – объединенныесети; сленг: инет, Inet, net) неединствен- ная глобальная сеть в мире.

1.2. ЦИФРОВОЕ ПРАВО В НАЦИОНАЛЬНОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ: В СИСТЕМЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА И РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Российское законодательство адаптируется к условиям широкого использования цифровых технологий. Цифровое право формируется цифровымитрансакциями(втомчислекоммерческими) ипрофессио- нальнымвзаимодействием, построеннымнаосновецифровыхподхо- дов и средств за счет использования цифровых технологий: сетевых, информационно-телекоммуникационных, иныхIT-технологий.

Ряд новелл Гражданского кодекса Российской Федерации вступи- ли в действие лишь с 01.10.201910. Так, статья 141.1 ГK РФ трактует цифровыеправакакназванныевтакомкачествевзаконеобязательст- венные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной систе- мы, отвечающей установленным законом признакам. Осуществле- ниецифровогоправаираспоряжениецифровымправом, втомчисле передача, залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения, возможны только в информацион- нойсистемебезобращенияктретьемулицу. Обладателемцифрового права признается лицо, которое в соответствии с правилами инфор- мационнойсистемыимеетвозможностьраспоряжатьсяэтимправом. Переход цифрового права на основании сделки не требует согласия лица, обязанногопотакомуцифровомуправу11.

Из вышеприведенного определения цифрового права естест- венно следует его неразрывная связь с понятием «информацион- ная система».

10О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса РоссийскойФедерации: Федеральныйзаконот18.03.2019 №34-Ф3 // СЗРФ. 2019. №12. Ст. 1224.

11Гражданский кодекс Российской Федерации. Ст. 141.1 // КонсультантПлюс. URL: https://www. consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/8568bf88dfcddf96ec39cede2444c36c998fbde3/ (датаобра- щения: 30.07.2020).

14

Раздел 1. Цифровое право и теоретико-исторические правовые науки

По закону № 149-ФЗ «Об информации...» под информационной системой понимается совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств.

Информационные технологии – это процессы, методы поиска, сбора, хранения, обработки, предоставления, распространения ин- формации и способы их осуществления; информация – это сведе- ния (сообщения, данные) независимо от формы их представления; обладательинформации– лицо, самостоятельносоздавшееинфор- мацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам12.

База данных – это именованная совокупность структуриро- ванных и взаимосвязанных данных, относящихся к определенной предметной области; обладает рядом особенностей ее элементов (поле, запись, имя, тип данных и др.), описывающих в совокупно- сти всю структуру этого информационного массива. Разрабатыва- ется она в определенной среде и функционирует в системе управ- ления базами данных (СУБД), например, реляционная модель MS Access (Microsoft).

Вместе с тем база данных – это и представленная в объектив- ной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений, иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти ма- териалы могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ13.

Пункт 2 ст. 141.1 ГK РФ в качестве общего правила устанавли- вает, что обладателем цифрового права признается лицо, которое в соответствии с правилами информационной системы имеет воз- можность им распоряжаться.

Согласно статье 128 ГK РФ (ред. 18.03.2019 № 34-ФЗ) к объек- тамгражданскихправотносятсявещи(включаяналичныеденьги и документарные ценные бумаги), иное имущество, в том числе

12См.: Об информации, информационных технологиях и о защите информации: Федеральный за- кон от 27.07.2006 № 149-ФЗ. Ст. 2: Основные понятия // КонсультантПлюс. URL: www.consultant. ru/document/cons_doc_LAW_61798/c5051782233acca771e9adb35b47d3fb82c9ff1c/ (дата обращения: 30.07.2020).

13ГражданскийкодексРоссийскойФедерации: абз. 2 п. 2 статьи1260.

15

А.Я. Минин. АКТУАЛЬНЫЕПРОБЛЕМЫЦИФРОВОГОПРАВА

имущественныеправа(включаябезналичныеденежныесредства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права); результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуаль- ной деятельности и приравненные к ним средства индивидуали- зации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Значит, цифровые права представляют собой отдельный вид иму- щественных прав.

Итак, цифровые права признаются видом имущественных прав и обладают потенциальной или реальной экономической ценно- стью. Распоряжение цифровыми правами осуществляется по- средством соглашений между субъектами (правообладателями) поправилами, которыемогутустанавливатьсявтомчислетретьим лицом (оператором, владельцем сайта, технологической онлайн- платформы).

Разнообразие цифровых имущественных прав возникает при использовании цифровых технологий и создании новых циф- ровых объектов. Цифровые права относят к категории субъек- тивных гражданских прав и квалифицируют как корпоративные, обязательственные, интеллектуальные, иные гражданские права в зависимости от правовой природы цифровых объектов и харак- тера имущественных правоотношений, возникающих в процессе применения (использования) цифровых технологий.

Отдельные авторы (А.А. Kарцхия) рассматривают концепцию гражданско-правовой модели регулирования цифровых технологий и признаваемых законом имущественных цифровых прав в качест- ве особого института гражданского права, предмет регулирования которого – имущественные частно-правовые отношения, связанные с возникновением (признанием), переходом (передачей), иным рас- поряжением цифровыми имущественными гражданскими права- ми на цифровые объекты, создаваемые в результате использования цифровых технологий и выражаемые в цифровой форме посредст- вом электронных или иных технических средств14.

Объекты цифровых прав – это создаваемые в результате ис- пользования цифровых технологий (компьютерных программ

14См.: Kарцхия А.А. Цифровые права и правоприменение // Мониторинг правоприменения. 2019. № 2 (31). С. 44. DOI:10.21681/2226-0692-2019-2-43-46.

16

Раздел 1. Цифровое право и теоретико-исторические правовые науки

в том числе) нематериальные объекты в виде цифровых кодов и записей (т. е. не информационное, но математическое обес- печение компьютерной техники, написанное профессионалами по алгоритмам вычислительной математики и компьютерных наук), охраноспособные объекты, признаваемые законом в ка- честве таких объектов либо в силу соглашений субъектов циф- ровых прав.

Например, токеныикриптовалюты, «цифровыедвойники» – ма- тематическиемоделивычисленийфизическойреальности– Digital Twin Instance (DTI); DT Prototype (DTP) – цифровая копия (прото-

тип) реального физического объекта или процесса, помогающая оптимизировать эффективность бизнеса; DT Aggregate (DTA) – технологические онлайн-платформы (агрегаторы) как вычисли- тельные системы, имеющие доступ ко всем цифровым двойникам для направления им запросов в режиме случайных или проактив- ных опросов; иные облачные вычисления (удаленные компьютер- ные сервисы), цифровые хранилища криптовалют (электронные кошельки), цифровые биржи и др.15

1.3. ЦИФРОВЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ. СУБЪЕКТЫ ЦИФРОВОГО ПРАВА

Цифровые правоотношения возникают в контексте мира цифр и осуществляются, соответственно, в цифровой среде. В первую очередь это глобальная информационно-телекоммуникационная сеть Интернет. Вместе с тем ряд авторов (А.В. Тумаков и др.) считают, что данная цифровая технология не сможет надежно выполнять такую функцию по причине высокого риска взлома и/или невозможности обеспечения должного уровня защиты ин- теллектуальных прав, и предлагают обратить внимание специали- стов на возможности технологии блокчейн16.

Новации цифровых технологий влекут за собой возникновение новых общественных отношений в цифровой сфере, качественно

15См.: KарцхияА.А. Указ. соч. С. 43–46.

16ТумаковА.В., ПетраковН.А. Развитиецифровыхправоотношенийвсовременныхреалиях// Вестник Московскогоун-таМВДРоссии. 2019. №2. С. 121–122.

17

А.Я. Минин. АКТУАЛЬНЫЕПРОБЛЕМЫЦИФРОВОГОПРАВА

отличающихсяипосубъектномусоставу, ипосодержанию. Субъек- тами могут стать в виртуальном цифровом или киберпространстве

иэлектронные лица – цифровые личности или виртуальные сущ- ности, например робот, наделенный искусственный интеллектом17.

Правовой статус электронного лица – это правовое положение, совокупность прав и обязанностей цифровой личности (цифро- вые индикаторы: компьютерные коды, IP-адреса, персональный идентификатор – PI ID номер, условные обозначения – nick-name); и/или установленных информационной системой правил для вир- туальнойсущности(например, наделенныйискусственныминтел- лектом робот или киберфизическая система).

Участники цифровых (информационных) правоотношений, имеющие субъективные права и юридические обязанности, тради- ционно признаются субъектами цифрового права (или информа- ционного права): индивидуальными и коллективными.

Напомним: для того чтобы субъекты стали участниками кон- кретных цифровых правоотношений, они должны обладать пра- восубъектностью, основанной на базовых элементах: правоспо- собности (способности иметь субъективные права, юридические обязанности), дееспособности (возможности реализовывать права

иобязанности своими действиями), деликтоспособности (способ- ности лица нести ответственность за цифровые правонарушения, запрещенные действующим российским законодательством).

Цифровые права физического лица применительно к потребно- стям человека и гражданина в информационном обществе – это конкретизация (посредством закона и правоприменительных ак- тов) универсальныхправчеловека, гарантированныхмеждународ- ным правом и конституциями государств. Внедрение цифровых технологий в социально-экономическую жизнь информационного общества обусловливает важность определения субъектного со- става цифровых правоотношений.

Субъектами цифровых прав могут выступать физические или юридические лица посредством цифровых идентификаторов субъекта, включая компьютерные коды, IP-адреса, персональный

17Хабриева Т.Я., Черногор Н.Н. Право в условиях цифровой реальности // Журнал российского права. 2018. №1. С. 94–98.

18

Раздел 1. Цифровое право и теоретико-исторические правовые науки

идентификатор (PI ID номер), условные обозначения (nick-name), а также в виде цифровых или виртуальных сущностей (искусст- венный интеллект). Субъекты (обладатели) цифровых прав вы- ступают в гражданских правоотношениях посредством цифровых идентификаторовприраспоряжениицифровымиправами, призна- ваемымизаправообладателями. Специальныесубъектыцифровых прав – оператор интернет-сервиса, информационный посредник, хостинг-провайдер, владелец (оператор) онлайн-платформы (агре- гатора) по предоставлению информации о товарах (услугах).

Вместе с тем редакции статей 160, 309 и п. 2 ст. 434 ГK РФ допу- скают применение цифровых технологий при заключении граждан- ско-правовыхдоговоров, совершениисделок. Так, статья783.1 ГK РФ определяетособенностидоговораобоказанииуслугпопредоставле- нию информации, в силу которого исполнитель обязуется совершить действия по предоставлению определенной информации заказчику,

ив договоре возможно предусмотреть обязанность сторон не совер- шать в течение определенного периода действий, в результате кото- рыхинформацияможетбытьраскрытатретьимлицам18.

Отметим, что в литературе есть дискуссионные попытки рас- смотреть специфические цифровые правоотношения и выделить в качестве их субъектов «цифровые личности», образующиеся из цифровых данных о реальных физических лицах (сетевое имя, nick-name, IP-адрес и пр.), а также «виртуальные сущности», на- пример электронное лицо – носитель искусственного интеллек- та (робот, машинная программа), действия которого по правилам

ипринципам, одобренным международным и/или сетевым со- обществом (государствами), и предлагают считать содержанием юридических прав и обязанностей.

Так, на основе анализа нормативных правовых актов, юриди- ческих документов, существующих теорий информационного об- щества и общества знаний, трактовок искусственного интеллекта как квазисубъекта, электронного лица, цифровой личности, объекта правоотношенийА.В. Поповаставитвопросонеобходимостискорей- шегоопределенияправовогостатусановыхсубъектовобщественных

18 См.: KарцхияА.А. Указ. соч. С. 43–46.

19

А.Я. Минин. АКТУАЛЬНЫЕПРОБЛЕМЫЦИФРОВОГОПРАВА

отношений, а именно: искусственного интеллекта, отдельных видов роботов или киберфизических, автономных систем на основе искус- ственного интеллекта19. Kто они по сути: субъект или объект права, электронноелицо, цифроваяличностьиливиртуальнаясущность?

Особое значение приобретает вопрос о наличии (отсутствии) воли и возможности осуществления «волевых» действий у элек- тронных лиц с искусственным интеллектом, способных самостоя- тельно отбирать информацию из виртуальных сетей и на основе ее анализаисинтезасамообучаться, приниматьконкретныерешения. Но при этом неясно, чья воля, если она существует, будет прояв- ляться: прикладного математика, формализовавшего задачу в кон- кретнойпрофессиональнойобласти, и/илипрограммиста-алгорит- миста, написавшего машинную программу, или владельца этих роботов, собственника робота-агента или их самих (э-лиц с ИИ/ AI) как особого рода цифровых личностей, созданных с опреде- ленным статусом в виртуальной реальности?

Автором сделан вполне логичный вывод о необходимости при- нятия российского законодательства об искусственном интеллекте в целях реализации национальной программы «Цифровая экономи- ка Российской Федерации» (2019) и Стратегии развития цифрового общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы для создания общества знания на основе развития цифровых технологий, способ- ствующихкачественномуулучшениюжизнисовременногочеловека.

Очевидно, что свойственные физическим лицам элементы пра- восубъектности не распространяются в полной мере на электрон- ных лиц как определенную фикцию, формируемую для конкрет- ных целей, но с учетом их ограничительных пределов, видимо, придется нормативно закрепить их как участников правоотноше- ний в цифровой сфере.

Система субъектов цифровых отношений уточняется с внедре- нием технологических новаций (робототехники) в социально-эко- номическую жизнь информационного общества.

Исследователи системы субъектов цифровых правоотношений отмечают разные подходы к трактовке правосубъектности элек-

19ПоповаА.В. Новыесубъектыинформационногообществаиобществазнания: квопросуонорматив- номправовомрегулировании// Журналроссийскогоправа. 2018. №11. C. 14–24.

20