Правовой статус субъектов в виртуальном пространстве. Монография

§ 3. Тенденции развития понятийно-категориального аппарата...

дарственные органы, государственные учреждения, российские юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели, которым на праве собственности, аренды или на ином законном основании принадлежат информационные системы, информационнотелекоммуникационные сети, автоматизированные системы управления, функционирующие в сфере здравоохранения, науки, транспорта, связи, энергетики, банковской сфере и иных сферах финансового рынка, топливно-энергетического комплекса, в области атомной энергии, оборонной, ракетно-космической, горнодобывающей, металлургической и химической промышленности, российские юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели, которые обеспечивают взаимодействие указанных систем или сетей. В статье 9 «Права и обязанности субъектов критической информационной инфраструктуры» закреплен их правовой статус — права и обязанности.

Из текста закона следует, что дополнительные обязанности возлагаются на операторов связи, а это в основном коммерческие организации, т.е. субъекты частного права, которые приобретают статус субъекта критической информационной структуры (КИИ) исходя из значимости (социальной, политической, экономической, экологической, а также значимости для обороны страны, безопасности государства и правопорядка) тех объектов, которые они обеспечивают средствами связи, в том числе доступом к Интернету.

Важно отметить, что субъекты КИИ (потенциально это может быть любой оператор связи, предоставляющий доступ к Интернету) самостоятельно определяют категорию объекта, принадлежащего им на законном основании и относящегося к объектам КИИ, и представляют эту информацию ФСТЭК России1.

Такая процедура подтверждает признание субъектом своего нового правового статуса, который преобразуется в результате усиления роли этого субъекта в системе общественных отношений, повышения значимости его деятельности, в данном случае организации работы современных телекоммуникационных и информационных ресурсов, составляющих собственно критическую информационную инфраструктуру, сбои в работе которой могут повлечь серьезные и даже катастрофические последствия для населения и государства в целом.

1Категория может быть скорректирована указанным уполномоченным ведомством. Цель категорирования — определить приоритетность при осуществлении защитных действий в отношении объектов КИИ, от которых зависит не только информационная оснащенность пользователей, но и жизнедеятельность общества и государства.

51

Глава 1. Правовой статус субъектов в виртуальном пространстве...

Именно масштабы потенциальной общественной опасности стали поводом для разработки и принятия указанного федерального закона, направленного на выделение особого вида субъектов из общего числа операторов связи. Можно утверждать, что был использован риск-ориентированный подход при формулировании инициативы принятия рассматриваемого нормативного правового акта.

Термин, закрепленный в законе, — субъект критической информационной структуры — довольно точно отражает суть статуса субъекта, хотя само определение строится (как и в предыдущем случае с информационным посредником) на указании его признаков, что требует дальнейшей конкретизации, в частности на основе самоопределения лиц, задействованных в данных правоотношениях, т.е. признания ими своего нового статуса.

Если использовать предложенную ранее модель формирования правового статуса «определение места, значения, роли в системе общественных отношений» — «законодательное определение субъекта, введение соответствующего термина» — «установление прав и обязанностей», можно утверждать, что пример закрепления в законе термина «субъекты критической инфраструктуры» отражает преобразование правового статуса субъекта в результате не только широкого распространения технологии (без которой в настоящее время не могут работать жизненно важные социальные объекты), но и переосмысления значения и роли субъекта, требующих учета в процессе установления его прав и обязанностей.

Еще одним примером легальной дефиниции, обозначающей повышение значимости субъекта и изменение его правового статуса, является «оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования»1, или «существенный оператор»2. Федеральный закон «О связи» содержит, в частности, требование к оператору, занимающему существенное положение в сети связи

1Это оператор, который вместе с аффилированными лицами обладает в географически определенной зоне нумерации или на всей территории Российской Федерации не менее чем двадцатью пятью процентами монтированной емкости либо имеет возможность осуществлять пропуск не менее чем двадцати пяти процентов трафика (п. 11 ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»).

2См.: Решение Совета глав правительств СНГ от 19 ноября 2010 г. «О состоянии конкуренции на рынке телекоммуникаций государств — участников СНГ» // СПС «КонсультантПлюс». В указанном решении приведены примеры обозначения такого рода субъектов: доминирующий оператор (Республика Армения); национальный оператор электросвязи (Республика Беларусь); доминирующий оператор связи (Республика Казахстан); операторы сетей электрической связи общего пользования, обладающие эксклюзивными правами или занимающие доминирующее положение (Кыргызская Республика).

52

§ 3. Тенденции развития понятийно-категориального аппарата...

общего пользования, обеспечивать недискриминационный доступ на рынок услуг связи. Правовое положение данной категории субъектов регулируется приказом Мининформсвязи России от 19 мая 2005 г. № 55 «Об утверждении Положения о ведении Реестра операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования», постановлением Правительства РФ от 19 октября 2005 г. № 627 «О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования».

Критерии отнесения субъектов к занимающим существенное положение в сети общего пользования также требуют уточнения, о чем свидетельствует судебная практика. Так, Высший Арбитражный Суд РФ в определении от 3 октября 2013 г. № ВАС-10314/13 по делу № А40-66834/12-132-252 указал на наличие разных подходов в толковании и применении арбитражными судами норм ст. 2, 19, 20 Федерального закона «О связи» в части, касающейся определения таких критериев. В одних случаях суды исходят из того, что оператор связи является оператором, занимающим существенное положение

всети связи общего пользования лишь в случае, когда он сам внесен

вРеестр операторов в соответствии с Положением, утвержденным Мининформсвязи России 19 мая 2005 г. № 55. В других случаях суды признают оператора, не внесенного в реестр, но являющегося аффилированным лицом (входящим в группу аффилированных лиц) другого оператора, внесенного в этот реестр, оператором связи, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования. Однако в том случае, если второй подход признать правильным, необходимо отметить, что квалифицирующими признаками являются не только аффилированность, но и обладание вместе с аффилированными лицами в географически определенной зоне нумерации или на всей территории Российской Федерации: не менее чем 25% монтированной емкости; возможностью осуществлять пропуск не менее чем 25% трафика, т.е. соответствие законодательному определению1.

Вданном случае роль субъекта общественных отношений, которая в законодательном определении подчеркивается и обозначается

вкачестве существенной, как и в предыдущем примере с субъектами критической инфраструктуры, обусловливает его подконтроль-

1Подробнее см.: Комментарий к Федеральному закону от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» / Ю.В. Волков, Ю.Н. Вахрушева; отв. ред. Л.К. Терещенко // СПС «КонсультантПлюс», 2016.

53

Глава 1. Правовой статус субъектов в виртуальном пространстве...

ность государственным институтам, призванным обеспечить баланс интересов заинтересованных сторон в информационной сфере, т.е. и пользователей, и предпринимателей. Полагаем, что такое взаимодействие должно развиваться не только в форме подконтрольности, но и как государственно-частное партнерство, которое признается условием эффективного функционирования интернет-отношений

вцелом1.

Сточки зрения исследования терминологии представляет интерес определение еще одного нового субъекта — организатора распространения информации в сети Интернет, включенного в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (ст. 10.1). По мнению отдельных ученых, внесенные изменения сближают этого субъекта по его правовому статусу с оператором связи, но все же не дают четкого представления, кто этот субъект2.

Организатором распространения информации в сети Интернет признается лицо, осуществляющее деятельность по обеспечению функционирования информационных систем и (или) программ для электронных вычислительных машин, которые предназначены и (или) используются для приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных сообщений пользователей сети Интернет. Это еще одно определение, наряду с определением информационного посредника, под которое подпадают практически все субъекты, оказывающие услуги в сети Интернет.

В литературе встречаются довольно категоричные оценки подобного нововведения. В частности, А.И. Савельев отмечает, что «столь широкий подход к толкованию понятия организатора фактически влечет утрату какого бы то ни было смысла в установлении специального правового режима для таких субъектов и делает контроль за соблюдением соответствующих положений практически невоз­мож­­ ным»3.

1См., например: Guiding Principles on Cyber Security. Guidance for Internet Service Providers and Government. Published 12 December 2013 by the Department for Business, Energy & Industrial Strategy and Cabinet Office // https://www.gov.uk/ government/publications/cyber-security-guiding-principles (Руководящие принципы по кибербезопасности, опубликованные Департаментом бизнеса, энергетики и промышленной стратегии Правительства Великобритании 12 декабря 2013 г.)

2См.: Терещенко Л.К. Понятийный аппарат информационного и телекоммуникационного права: проблемы правоприменения // Журнал российского права. 2016. № 10. С. 101–108

3См.: Савельев А.И. Законодательство о локализации данных и его влияние на рынок электронной коммерции в России // Закон. 2014. № 9. С. 51–68.

54

§ 3. Тенденции развития понятийно-категориального аппарата...

Однако по мере развития общественных отношений на интернетплатформе и осмысления такой широкой формулировки стало понятно, что это не операторы связи, потому что на организаторов распространения информации в сети Интернет возложены обязанности, которые операторы связи и так уже выполняют. Аналогичные исключения сделаны и в отношении операторов государственных информационных систем, операторов муниципальных информационных систем, а также в отношении граждан (физических лиц), осуществляющих указанную деятельность для личных, семейных и домашних нужд1.

По мнению В.В. Архипова, специальная категория «организатор распространения информации в сети Интернет» была введена в

российское законодательство в связи с потребностью в правовом регулировании особой категории информационных посредников — владельцев сайтов, представляющих собой как классические коммуникационные интернет-сервисы (например, электронная почта), так и социальные платформы Web 2.02. Примечательно, что при определении организатора распространения информации используются законодательно закрепленные термины «владелец сайта» и «информационный посредник», что уравнивает этих субъектов в их ключевых функциях. Однако это все же особая категория, в отношении которой действует самостоятельное правовое регулирование.

По мнению других исследователей, к этим субъектам может быть отнесен широкий круг лиц, в том числе обеспечивающих деятельность интернет-поисковиков и социальных сетей3.

Постановлением Правительства РФ от 8 апреля 2015 г. № 327 утверждены Правила осуществления контроля за деятельностью организаторов распространения информации в информационнотелекоммуникационной сети «Интернет», связанной с хранением информации о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или иных электронных сообщений пользователей информа- ционно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информации об этих пользователях, а постановлением Правительства РФ от 31 июля 2014 г. № 743 — Правила взаимодействия организаторов распространения информации в информационно-телекоммуникационной

1См.: Терещенко Л.К. Понятийный аппарат информационного и телекоммуникационного права: проблемы правоприменения // Журнал российского права. 2016. № 10. С. 101–108

2См.: Архипов В.В. Интернет-право: учебник и практикум. М., 2017. С. 154.

3См.: Шерстобоева Е.А., Павленко В.Ю. Тенденции в регулировании российской блогосферы // Право СМИ. 2015. № 4. Mediascope.ru

55

Глава 1. Правовой статус субъектов в виртуальном пространстве...

сети «Интернет» с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации.

Такой субъект, как «организатор распространения информации

винформационно-телекоммуникационной сети «Интернет» конкретизирован в постановлении Правительства РФ от 27 октября 2018 г. № 1279 «Об утверждении Правил идентификации пользователей информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» организатором сервиса обмена мгновенными сообщениями». Понятия «организатор сервиса обмена мгновенными сообщениями» и «пользователь сервиса обмена мгновенными сообщениями» используются в указанных Правилах в значениях, установленных ч. 4.2 ст. 10.1 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», т.е. в значении организатора распространения информации.

Таким образом происходит конкретизация термина, введенного

взаконе и имеющего очень широкую трактовку, позволяющую его уточнить (посредством правоприменительной практики, в том числе толкования, подзаконного нормотворчества, самоопределения субъектов) в зависимости от изменяющейся ситуации, усовершенствования технологии, возникновения необходимости в регламентации наиболее актуальных общественных отношений и т.п.

Учитывая динамику развития информационно-телекоммуника- ционных технологий и обновление многих представлений о действии права в условиях информационного общества, можно утверждать, что такой подход оправдан на этапе, когда еще только предстоит осуществить поиск новых «глубинных программ жизнедеятельности», переосмысления «предельно обобщенной системы мировоззренческих представлений и установок, которые формируют целостный образ человеческого мира»1 и так называемых мировоззренческие универсалий, имеющих важное значение для создания методологических приемов и правил формирования правовых текстов, особенно при выборе терминов и осмысления их событийных признаков и значений2.

Рассмотренные нормы, устанавливающие особый подконтрольный режим деятельности, сближает ранее рассмотренных субъектов — субъектов критической информационной инфраструктуры,

1См.: Степин В.С. Теоретическое знание. М., 2000. С. 269.

2См.: Кузнецов П.У. Логико-языковые основания формирования понятийного аппарата информационного права // Понятийный аппарат информационного права: сборник научных работ / отв. ред. И.Л. Бачило, Э.В. Талапина.; сост. и ред. А.А. Антопольский. М.: ИГП РАН, 2015. С. 25.

56

§ 3. Тенденции развития понятийно-категориального аппарата...

операторов связи, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, организаторов распространения информации и т.д.– в части обозначения их стратегической значимости для информационной безопасности общества и государства. В результате их изначальный правовой статус как субъектов предпринимательской деятельности претерпевает изменения, «обрастает» новыми, не характерными для субъектов частного права функциями, подвергается ограничениям, что находит выражение в том числе в терминологии, подчеркивающей их возрастающее значение в пу- блично-правовой сфере.

Критика развития терминологии в процессе становления новых подходов к регулированию общественных отношений в сети «Интернет» во многом обоснованна и конструктивна1. Вместе с тем требования о разработке единого непротиворечивого тезауруса понятий, прекращении негативной практики «корректировки» понятий закона понятиями и разъяснениями, приводимыми в подзаконных актах, которые приобретают характер массового нормотворчества, видоизменяющего волю законодателя2, возможно, слишком категоричны, поскольку законодатель, как и правотворчество в целом, находятся в условиях неопределенности последствий развития технологий, требующих максимально быстрого внедрения и получения коммерческой отдачи.

Возможно, для выработки законодательных определений в сфере Интернета полезной будет использование методологии Л. Витгенштейна, который сформулировал понятие так называемого семейного сходства, в соответствии с которым множество объектов не обладают набором устойчивых признаков, но объединяются на основании фрагментарной общности3. Уточним, что речь идет не об объекте правового регулирования, а об объекте исследования, к которому в целях настоящей работы можно причислить акторов, осуществляющих деятельность в сети Интернет.

Полагаем, что широкие трактовки законодательно закрепленного термина, который можно распространить сразу на несколько

1См., например: Наумов В.Б. Негативные закономерности формирования понятийного аппарата в сфере регулирования Интернета и идентификации // Информационное право. 2018. № 1. С. 32–39; Терещенко Л.К. Понятийный аппарат информационного и телекоммуникационного права: проблемы правоприменения // Журнал российского права. 2016. № 10. С. 101–108.

2См.: Наумов В.Б. Негативные закономерности формирования понятийного аппарата в сфере регулирования Интернета и идентификации // Информационное право. 2018. № 1. С. 32 — 39.

3См.: Витгенштейн Л. Философские работы. Ч. 1. М., 1994. С. 110–113.

57

Глава 1. Правовой статус субъектов в виртуальном пространстве...

явлений или процессов, соответствует динамике развития общественных отношений в такой новой, инновационной сфере жизнедеятельности, как интернет. При этом правовая неопределенность, связанная с толкованием понятия или определения, приобретает тот позитивный характер, который может позволить не только проявлять гибкость в правовом регулировании, но и преодолеть инерционность правотворчества и правоприменения в отношении стремительных социально-технологических отношений.

Как отмечается в юридической науке, правовая неопределенность находит выражение в главном элементе права — юридических нормах, их элементах. Природа юридических правил состоит в их абстрактном характере, основанном на обобщениях, что является главным условием юридического регулирования1. Кроме того, неопределенность элементов нормы (диспозиции, санкции) составляет условие свободы выбора наиболее целесообразных и приемлемых с точки зрения правоприменения вариантов решения. Другими словами, правовая неопределенность позволяет учитывать динамику развития общественных отношений2.

И даже если согласиться с утверждением о том, что не существует признаков, которые являлись бы общими для всех без исключения информационных объектов3, в отношении субъектов такие признаки выделить можно, и ключевым из них будет изначальный правовой статус в реальной жизни, имея который субъект осуществляет присоединение к сети Интернет. Подчеркнем, что технологии, связанные с информационно-коммуникационными процессами, активно задействованы в социальных процессах, затрагивают практически все аспекты жизнедеятельности современного общества с учетом того, что Интернет постепенно переходит в разряд социального блага, без которого невозможна реализация фундаментальных прав и свобод.

Необходимость адаптировать новые термины к праву, включить их в правовое поле, дать адекватные определения с учетом того, что обязательной чертой установленных государством норм должна быть правовая определенность4, сохраняется, так же как и несовершен-

1См.: Власенко Н.А. Разумность и определенность в правовом регулировании: монография. М., 2014. С. 72–73.

2Там же.

3См. подробнее: Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости. М., 2013. С. 83.

4См.: Терещенко Л.К. Понятийный аппарат информационного и телекоммуникационного права: проблемы правоприменения // Журнал российского права. 2016. № 10. С. 101–108.

58

§ 3. Тенденции развития понятийно-категориального аппарата...

ство языка, в значительной степени обусловливающее ограничение рациональности права1, и снижение значимости «воли законодателя» по мере того, как законы устаревают2. В связи с этим актуализируется вопрос о совершенствовании юридической техники, в том числе в области разработки терминов и определений, соответствующей динамике развития технологий и сопутствующих общественных отношений, что предполагает использование инструментов юридического прогнозирования3, оценку правовых рисков и объединение усилий представителей юридического и технического сообщества с обязательным учетом индивидуальных интересов и приоритета основных прав и свобод.

Особое внимание должно быть уделено правоприменению, которое, как отмечается в науке, в отношении субъекта права мыслится как пространство, где обретается правовой статус лица, в отношении которого было применено пространственное действие закона, в результате чего могут сохраняться, а могут и быть утрачены существенные свойства, отраженные во внутренней сущности субъекта права, где субъект права и его «право» мыслится и возникает как аспект личности по установлению некоего правила, которое и есть право как объективная мера свободы4. Воспринимая такое состояние свободы, индивид способен выйти за пределы общепринятой правовой системы взаимоотношений и автоматически выстроить новую систему норм права5.

Таким образом, интуитивно-ситуативный подход к введению законодательных терминов означает использование широких определений в отношении субъектов, признаки которых не могут быть определены исчерпывающим образом ввиду наличия потенциальных технологических возможностей совершенствовать функционал каждого субъекта.

Этот подход может применяться в отношении специального, в контексте настоящей работы — обеспечивающего, субъекта, вы-

1См.: Фуллер Лон Л. Анатомия права // Российский ежегодник теории права. № 2. 2009. СПб.: Издат. Дом СПбГУ, 2011. С. 204–319.

2Подробнее см.: Хук М. ван. Право как коммуникация / пер. с англ. М. В. Антонова и А. В. Полякова. СПб.: Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та, ООО «Университетский издательский консорциум», 2012. С. 209.

3Подробнее см.: Тихомиров Ю.А. Право: прогнозы и риски: монография. М., 2015; Его же. Юридическое прогнозирование: монография. М., 2018.

4См.: Зинков Е.Г. Пространственно-юридическая техника когнитивного пространства «право» в языке права // Общество и право. 2013. № 3 (45). С. 19–25.

5Там же.

59

Глава 1. Правовой статус субъектов в виртуальном пространстве...

полняющего особые функции в Интернете и влияющего на его развитие, а также тех субъектов общественных отношений, которые формируют новые формы взаимодействий, становятся «узловыми» участниками общественных отношений, реализуемых на интернетплатформе.

При этом термин рассматривается как неотъемлемый элемент правового статуса, закрепляющий новый вид субъектов, деятельность которых имеет значение для развития общественных отношений в той или иной области, требующей четкого определения прав и обязанностей, гарантий их осуществления, учета интересов и т.д.

Теоретической проблемой в данном случае остается определение роли и очередности введения терминологии при формировании правового статуса. Иными словами, требуется определить, является ли введение термина в законодательство отправной точкой либо финальным этапом установления правового статуса?

При системообразующем подходе к формированию терминологического аппарата предполагается возможность наиболее точного определения признаков субъекта права, в отношении которого необходимо ввести тот или иной термин. Однако в сфере Интернета такие признаки не могут быть определены исчерпывающим образом ввиду в том числе технологических особенностей их функционирования.

Проведенный в работе анализ показал, что введение термина в отношении субъектов в сети Интернет, признаки которых не могут быть исчерпывающе определены в силу различных технологических факторов, является только обозначением общих контуров правового статуса, требующих дальнейшей конкретизации.

Основным выводом параграфа может служить сентенция о том, что в условиях стремительного развития технологических и социальных отношений, характеризующих сеть Интернет, интуитивноситуативный подход к введению законодательных терминов оправдан и может в дальнейшем способствовать формированию институциональной основы глобальной сети.

60