АП Таможня

2.3 Особенности выявления и документирование административных правонарушений…

таможенную процедуру уничтожения товаров.

Решение о приостановлении выпуска товаров подлежит отмене не позднее следующего рабочего дня со дня, когда стало известно о наличии вышеуказанных оснований.

Таможенные органы, принявшие решение о приостановлении выпуска товаров, не внесенных в Реестр, не позднее 1 (одного) рабочего дня, следующего за днем принятия такого решения, направляют в вышестоящий таможенный орган информацию, связанную с принятым решением о приостановлении выпуска товаров, с указанием объекта интеллектуальной собственности, правообладателя, наименования товаров, выявленных признаков контрафактности, даты уведомления правообладателя (его представителя), данных о его действиях (бездействии), причины и даты принятия решения об отмене приостановления выпуска, номера и даты решения об изъятии, аресте или конфискации товаров.

РТУ и таможни, непосредственно подчиненные ФТС России, не позднее следующего рабочего дня со дня получения информации, указанной в абзаце первом настоящего пункта, направляют данную информацию в ФТС России.

ФТС России обеспечивает доведение данной информации до сведения таможенных органов.

Следует заметить, что к характерным признакам контрафактной продукции, в частности, относятся:

–несоответствие наименования страны происхождения, указанного на товаре (упаковке), со страной вывоза товара;

–инструкция по применению товара является фото или электронной ко-

пией;

–текстильные товары без указания состава ткани, инструкции по уходу;

–товар перевозится навалом или в разукомплектованном виде (духи, часы, одежда и др.);

–существенно занижена стоимость товара или сумма страховки по сравнению с товарами (страховкой) подобного типа;

–товары представляют собой этикетки, наклейки, бирки, ярлыки, вкладыши, обложки, футляры, маркированные коробки или штампы;

–отсутствие импортера или получателя товаров в списках лицензиатов;

–ввоз (вывоз) осуществляется через пограничные пункты пропуска, которые не использует импортер (экспортер) подлинных товаров;

–ввоз осуществляется из страны, которая не является местом изготовления подлинных товаров;

–товары маркированы товарными знаками, сходными до степени смешения (т.е. ассоциирующимися в целом) с товарными знаками, указанными в Государственном реестре товарных знаков, знаков обслуживания и наименовании мест происхождения товаров, таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности;

–низкое качество упаковки (в том числе полиграфии, отсутствие защитных идентификационных марок и знаков) и самой продукции.

При обнаружении и подтверждении в результате проверочных мероприятий наличия достаточных данных, свидетельствующих о событиях административных правонарушений, предусмотренных ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ («Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав») или ст. 14.10 КоАП РФ («Незаконное использование товарного знака»)

71

Глава 2. Выявление и документирование административных правонарушений…

должностные лица таможенных органов, уполномоченные составлять протоколы об административных правонарушениях, выявившие данные правонарушения, в установленном КоАП РФ порядке возбуждают дела об административных правонарушениях в отношении лиц, нарушивших исключительные права на объекты интеллектуальной собственности.

Подчеркнем, что административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.10 КоАП РФ может быть выявлено таможенным органом не только нa стадии осуществления таможенного оформления и таможенного контроля товаров, но и в ходе таможенного контроля после выпуска товаров (например, при проведении таможенной проверки в соответствии со ст. 110 Таможенного кодекса Таможенного союза); в ходе опера- тивно-розыскных мероприятий (в том числе по результатам совместных рейдов с сотрудниками УВД, подразделений Роспотребнадзора на рынках, в торговых центрах и иных местах продажи товаров); при расследовании дел об административных правонарушениях, возбужденных по другим составам (например, по ст. ст. 16.1, 16.2, 16.3 КоАП РФ); по результатам рассмотрения полученных в соответствии с п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ материалов, содержащих данные, указывающие на наличие события АП (в том числе заявлений правообладателя или организаций, представляющих интересы правообладателя на территории Российской Федерации по защите исключительных прав на товарные знаки, о привлечении к административной ответственности конкретного лица, незаконно использующего соответствующий товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товаров в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации).

Отметим, что таможенные органы правомочны возбуждать дела об административных правонарушениях по ст. 14.10 КоАП РФ только в случае установления факта ввоза контрафактных товаров на территорию Российской Федерации (то есть места, времени и способа такого ввоза), вследствие чего такими действиями правонарушителем было нарушено исключительное право правообладателя товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

При неустановлении факта ввоза товара в Российскую Федерацию, таможенные органы должны направить материалы, содержащие информацию об АЛ, для принятия решения в порядке ст. 28.1 КоАП РФ в органы внутренних дел (полиции) либо в подразделения Роспотребнадзора, которые уполномочены составлять протоколы об АЛ на основании п. 1 ч. 2 ст. 28.3 и п. 63 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ соответственно.

Не могут рассматриваться в качестве достаточных данных, указывающих на наличие события АП, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, такие обстоятельства как:

–присутствие на обнаруженных на внутреннем рынке Российской Федерации товарах надписей на иностранном языке, свидетельствующих об их производстве за границей;

–низкое качество товаров, отсутствие сведений о месте изготовления продукции, присутствие на товарах товарных знаков иностранных компанийправообладателей;

72

2.3Особенности выявления и документирование административных правонарушений…

–наличие товарного знака, знака обслуживания и наименования места происхождения товаров в таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности либо в Государственном реестре товарных знаков, знаков обслуживания и наименования мест происхождения товаров Роспатента без установления факта непредоставления правообладателем права на использование указанных обозначений конкретному правонарушителю.

Вслучае выявления данных, свидетельствующих о незаконном использовании права на товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товаров, до возбуждения дела об административном правонарушении должно быть однозначно установлено:

–охраняются ли обнаруженные объекты интеллектуальной собственности на территории Российской Федерации; если охраняются, то кому принадлежит исключительное право на товарный знак, знак обслуживания и на наименование места происхождения товара;

–предоставлялось (передавалось) ли правообладателем право (заключался ли договор, соглашение или получалось ли согласие владельца) на использование товарного знака, знака обслуживания, наименования – места происхождения товаров конкретному лицу для соответствующих однородных товаров;

–признаки контрафактности товаров, позволяющие их отличить от оригинальных товаров (по возможности с представлением образцов оригинальных товаров с нанесенными на них обозначениями (объектами интеллектуальной собственности) либо подробного описания конкретного обозначения, на основании которого выдано свидетельство на товарный знак,

–знак обслуживания и наименование места происхождения товара (при условии их предоставления правообладателем).

Говоря о выявлении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ, обратим внимание, что не могут расцениваться как наличие достаточных данных, указывающих на событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, такие обстоятельства, как:

–присутствие на обнаруженных на внутреннем рынке Российской Федерации товарах (например, на компакт-дисках) надписей на английском языке (на русском языке надписи отсутствуют);

–наличие сведений о выявленных объектах авторского права и смежных прав в таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности либо в реестре Министерства культуры Российской Федерации, которое ведет реестр лицензиатов, без установления факта незаключения автором или обладателем смежных прав с конкретным лицом соглашения на использование последним объектов авторских и смежных прав;

–заявление автора или обладателя смежных прав о привлечении к административной ответственности конкретного лица (без проведения надлежащей проверки поступившей информации на предмет установления факта перемещения товаров через таможенную границу Российской Федерации).

До возбуждения дела об административном правонарушении, с целью установления достаточных данных, свидетельствующих о наличии события административного правонарушения, при осуществлении таможенного контроля необходимо получить сведения:

73

Глава 2. Выявление и документирование административных правонарушений…

– об авторе или обладателе смежных прав (их правопреемниках) на экземпляры аудиовизуальных произведений, аналогичной произведениям, обнаруженным в ходе проверки (истребовать документы, подтверждающие права на тиражирование и распространение произведений);

– об отсутствии разрешения автора или обладателя смежных прав на совершение лицом действий по использованию объектов авторских и смежных прав;

–о размере ущерба, возможно причиненного действиями правонаруши-

теля;

–о признаках контрафактности произведений, позволяющих их отличить от оригинальных произведений.

2.4Документирование административных правонарушений, совершенных лицами, обладающими иммунитетом от административной юрисдикции Российской Федерации

Вслучае выявления таможенными органами РФ административных правонарушений, совершенных лицами, обладающими иммунитетом от административной юрисдикции РФ, порядок действий должностных лиц таможенных органов подробно излагался в письме ФТС России от 29.09.2006 № 0106/34176 «О направлении методических рекомендаций» (Методические рекомендации о действиях должностных лиц таможенных органов в случае выявления преступлений, административных правонарушений, совершенных лицами, обладающими иммунитетом от уголовной и (или) административной юрисдикции Российской Федерации) (алгоритм действий – см. схему 2.1).

Как следует из методических рекомендаций должностное лицо таможенного органа, обнаружившее признаки административного правонарушения, совершенного иностранным гражданином, обладающим иммунитетом от административной юрисдикции Российской Федерации, должно принять все меры по обеспечению сохранности следов предполагаемого правонарушения, предметов, свидетельствующих о его совершении.

При выявлении административного правонарушения уполномоченное лицо таможенного органа должно зафиксировать событие правонарушения, составив определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования либо протокол об административном правонарушении.

Вслучае, когда иностранный гражданин, совершивший преступление или административное правонарушение, заявляет о наличии у него соответствующего иммунитета, но уполномочивающих документов не представляет, необходимо установить статус иностранного гражданина, совершившего преступление или административное правонарушение, наличие и объем иммунитета, которым он обладает.

74

2.4 Документирование административных правонарушений, совершенных лицами…

Схема 2.1

Алгоритм действий должностных лиц таможенных органов в случае выявления преступлений, административных правонарушений, совершенных лицами, обладающими иммунитетом от уголовной и (или) административной юрисдикции РФ

В этих целях с помощью оперативных средств связи (факс, электронная почта) запрашивать территориальное подразделение Министерства иностранных дел России по установленной форме подтверждение наличия у ли-

75

Глава 2. Выявление и документирование административных правонарушений…

ца, совершившего правонарушение, иммунитета от административной юрисдикции Российской Федерации и его объеме.

При официальном подтверждении территориальным подразделением Министерства иностранных дел России соответствующего иммунитета у иностранного гражданина, совершившего правонарушение, необходимо направить в территориальные подразделения Министерства иностранных дел России ходатайство об отзыве иммунитета у данного лица по установленной форме. После подтверждения территориальным подразделением Министерства иностранных дел России иммунитета к такому лицу не должны применяться меры обеспечения производства по делу.

При поступлении из территориального органа Министерства иностранных дел России сведений об отсутствии соответствующего иммунитета у иностранного гражданина, совершившего административное правонарушение, производство по делу об административном правонарушении осуществляются в соответствии с российским законодательством.

При получении ответа территориального подразделения Министерства иностранных дел России, содержащего отказ в удовлетворении ходатайства таможенного органа об отзыве иммунитета необходимо прекратить возбужденное дело об административном правонарушении в отношении конкретного лица по части 2 статьи 24.5 КоАП РФ в связи с отсутствием состава правонарушения.

Вслучае удовлетворения ходатайства таможенного органа об отзыве иммунитета производство по делу об административном правонарушении осуществляется в соответствии с требованиями КоАП РФ.

Вслучае, если иностранный гражданин, совершивший преступление или административное правонарушение, заявляет о наличии у него иммунитета от административной юрисдикции Российской Федерации и предъявляет соответствующие документы, должностное лицо таможенного органа осуществляет аналогичные действия указанным выше, но к иностранному гражданину, предъявившему документы, свидетельствующие о наличии у него иммунитета от административной юрисдикции, с момента возбуждения дела об административном правонарушении не применяются меры обеспечения производства.

Если должностным лицом таможенного органа выявлено административное правонарушение, совершенное иностранным гражданином, обладающим иммунитетом от административной юрисдикции Российской Федерации, производство по делам о которых не относится к компетенции таможенных органов, а относится к компетенции иных государственных органов, должностное лицо таможенного органа должно незамедлительно передать информацию об этом соответствующим государственным органам.

Следует обратить внимание, что на российских дипломатов и лиц, к ним приравненных, распространяется иммунитет только от юрисдикции иностранного государства. Поэтому в случае совершения ими административных правонарушений ответственность наступает в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях на общих основаниях.

76

2.5Выявление и документирование нарушений таможенного законодательства…

2.5.Выявление и документирование нарушений таможенного законодательства в ходе проведения специальных мероприятий

Говоря о выявлении и документировании нарушений таможенного законодательства в ходе проведения специальных мероприятий1, заметим, что детальный порядок проведения данных мероприятий как таковой не закреплен в каких-либо актах Федеральной таможенной службы нормативного или ненормативного характера, что в свою очередь у должностных лиц таможенных органов, участвующих в названных мероприятия, вызывает определенные трудности.

Учитывая данное обстоятельство, полагаясь на практику деятельности должностных лиц таможенных органов и руководствуясь действующим законодательством, изложим примерный порядок действий при выявлении нарушений таможенного законодательства в рассматриваемом случае, точнее

– некоторых случаях, в зависимости от конкретных обстоятельств и условий проведения специальных мероприятий.

1. Действия сотрудников специального отряда быстрого реагирования (далее – СОБР), правоохранительных подразделений таможенных

органов и должностных лиц таможенных постов в приграничной зоне таможенного контроля, созданной вдоль таможенной границы Таможенного союза, при приостановлении транспортных средств с товарами, ввезенными на таможенную территорию с нарушением порядка, установленного таможенным законодательством.

В ходе проведения специальных мероприятий должностные лица таможенного поста совместно с СОБР (по заявке таможенного поста), или сотрудник СОБР, в ходе проведения специальных мероприятий (по заявкам правоохранительных подразделений) при приостановлении движения транспортного средства после проверки предъявленных перевозчиком документов при имеющихся данных о наличии события административного правонарушения, выполняют (должны выполнить) следующие действия2.

С целью закрепления следов правонарушения и сбора доказательств по делу об административном правонарушении:

1. Проводят в соответствии со статьей 27.9 КоАП РФ досмотр транспортного средства, обеспечив присутствие двух понятых, с составлением протокола досмотра, где указываются идентификационные признаки транспортного средства (тип, модель, номера кузова, шасси, двигателя автомобиля

1Под специальными мероприятиями в данном случае следует понимать отдельные мероприятия, проводимые силовыми и правоохранительными подразделениями таможенных органов совместно с иными функциональными подразделениями с целью выявления нарушений таможенного законодательства.

2Ввиду того, что сотрудники, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, не уполномочены возбуждать дела об административных правонарушениях (см. параграф 3.1 настоящего учебного пособия), в случае обнаружения события административного правонарушения в ходе проведения специальных мероприятий сотрудниками оперативных подразделений таможенных органов совместно с СОБР, все первоначальные действия по документированию, фиксированию, учету и передачи вещей и документов осуществляет сотрудник СОБР.

77

Глава 2. Выявление и документирование административных правонарушений…

и т.п.). При применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств в протоколе досмотра об этом делается запись.

2.При имеющихся основаниях полагать, что при физическом лице находятся предметы административного правонарушения, в соответствии со статьей 27.7 КоАП РФ проводится личный досмотр физического лица и вещей, находящихся при нем, с участием не менее двух понятых с составлением соответствующего протокола.

3.Составляют схему места остановки транспортного средства или физического лица, в которой в обязательном порядке отражается направление их движения непосредственно перед остановкой сотрудниками правоохранительных органов относительно пункта пропуска, географических объектов, Государственной границы Российской Федерации с сопредельным государством, расположения таможенного поста, пограничной зоны и зоны таможенного контроля.

При наличии на проселочных дорогах информационных знаков, свидетельствующих о запрете проезда, они также отражаются на схеме остановки транспортного средства, а также по возможности сфотографировать и приобщить к материалам дела об административном правонарушении вместе со схемой остановки.

4.Фиксируют с помощью технических средств, по возможности с привлечением криминалиста, следы правонарушения, например:

– фотографируют транспортное средство и прилегающую местность, территорию, вещи, обнаруженные у физического лица, товар, находящийся в автомобиле, в соответствии с правилами масштабной криминалистической фотосъемки; фиксируют след протектора автомобиля, следы человека для проведения в ходе расследования в случае необходимости трасологической экспертизы.

Данные материалы приобщаются к вышеназванной схеме, которая в свою очередь приобщается к протоколу досмотра.

5.Принимают меры к установлению личности нарушителя, сведений о нем. При невозможности сделать это на месте остановки транспортного средства физическое лицо – нарушителя таможенного законодательства доставляют в служебное помещение таможенного органа, где составляют протокол о доставлении в соответствии со статьями 27.1 и 27.2 КоАП РФ.

6.Производят в порядке статьи 27.10 КоАП РФ с участием понятых изъятие вещей и документов, являющихся доказательствами административного правонарушения, обнаруженных в ходе досмотра транспортного средства или личного досмотра (если обнаружены признаки сокрытия товаров от таможенного контроля путем использования тайников или иных способов, затрудняющих обнаружение товаров, либо путем придания одним товарам вида других – изъятию (аресту) подлежит также орудие совершения административного правонарушения). В протоколе изъятия подробно описать идентификационные признаки изымаемого предмета либо документа (тип, цвет, размер, марка, модель и т.д.). Вместо оригиналов документов, обладающих свойством доказательств по делу, могут быть представлены надлежащим образом заверенные их копии.

При этом следует иметь в виду, что при перемещении транспортных средств и находящихся в них товарах вне установленных мест прибы-

78

2.5 Выявление и документирование нарушений таможенного законодательства…

тия/убытия (пунктов пропуска) предметом административного правонарушения являются товары и транспортные средства, подлежащие таможенному оформлению. Поэтому изъятию (аресту в соответствии со статьей 27.14 КоАП РФ) подлежат незаконно перемещенные товары и транспортные средства.

Впротоколе изъятия вещей и документов перечисляются все изымаемые вещественные доказательства и документы. При изъятии большого числа вещественных доказательств и документов, если все данные о них в протоколе указать затруднительно, в обязательном порядке составляется опись, прилагаемая к протоколу и являющаяся его неотъемлемой частью. В протоколе или прилагаемой к нему описи указываются точные сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве, объеме, весе, литраже, физическом состоянии, типе, марке, модели, калибре, серии, номере и иных идентификационных признаках изъятых вещественных доказательств.

Все изымаемые вещественные доказательства и документы предъявляются понятым и другим присутствующим при этом лицам, в случае необходимости помещаются в упаковку, исключающую возможность их повреждения и обеспечивающую сохранность имеющихся на них следов (микроследов). На упаковку наклеивается либо прикрепляется иным способом, обеспечивающим невозможность утраты вещественного доказательства, ярлык, на котором выполняется пояснительная надпись с перечнем вложенного, указанием вида и даты процессуального действия, номера дела об АП, ставятся подписи лица, у которого произведено изъятие, понятых, лица, осуществляющего изъятие. Упаковка опечатывается, о чем в протоколе делается соответствующая отметка.

Если опись изымаемых вещественных доказательств составить на месте невозможно из-за большого их количества, они изымаются и помещаются в упаковку в порядке, указанном в предыдущем пункте. В таких случаях составление описи изъятых вещественных доказательств производится по месту проведения административного расследования с участием понятых (по возможности тех же, что присутствовали при изъятии), лица, у которого изымались вещественные доказательства, лица, в отношении которого осуществляется административное производство, и отражением в протоколе сведений о сохранности ярлыка и печатей (пломб) на упаковке, в которую были помещены изъятые вещественные доказательства.

Вслучае невозможности помещения вещественных доказательств в упаковку они размещаются в помещении, определяемом лицом, осуществляющим изъятие, которое опечатывается, в том числе с помощью ярлыка, либо пломбируется и обеспечивается охраной, а дальнейшее составление описи осуществляется на следующий рабочий день путем составления протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

7. После изъятия предметов административного правонарушения в соответствии с требованиями статьи 26.6 КоАП РФ должностные лица таможенного органа принимают меры к обеспечению их сохранности – помещают на склад временного хранения, зону таможенного контроля, иное место, обеспечивающее сохранность товаров, с составлением акта приема-передачи.

79

Глава 2. Выявление и документирование административных правонарушений…

8. При невозможности изъятия на товары и транспортные средства, явившиеся предметом административном правонарушении, накладывается арест с составлением протокола об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей в порядке ст. 27.14 КоАП РФ.

Изъятие либо арест предметов АП обязательны, так как такие товары и/или транспортные средства имеют существенное значение в процессе доказывания вины лица, в отношении которого ведется производство по делу, а также в силу того, что санкцией статьи предусмотрена конфискация предмета правонарушения.

Невыполнение одного из указанных процессуальных действий может привести к утрате вещественного доказательства или его подмене. Кроме этого, отсутствие изъятого (арестованного) предмета правонарушения не позволяет его идентифицировать, затрудняет определение стоимости, а в некоторых случаях делает эту процедуру невозможной (при отсутствии четкого описания товара).

9. Устанавливают лиц, участвующих в перемещении товара и транспортного средства (Ф.И.О., паспортные данные, адреса регистрации и фактического проживания), и отбирают у каждого из них по отдельности объяснения, в которых отражаются следующие вопросы:

время, место и условия загрузки товара, кто при этом присутствовал,

какие документы на товар имеются,

кто является владельцем, собственником товара,

кто и при каких условиях выдавал документы на товар,

маршрут движения, с указанием времени проследования характерных мест или населенных пунктов,

иные вопросы исходя из обстоятельств задержания.

10. Учитывая объяснения лиц, участвующих в перемещении товара, составляют схемы маршрута движения транспортного средства с указанием мест загрузки товара, пересечения таможенной границы РФ и задержания транспортного средства. Данные схемы оформляются в качестве приложения к объяснениям лиц, осуществляющим перемещение товаров и транспортных средств (по возможности, с участием понятых).

При этом, следует учесть, что в соответствии с п.1 ч.4 ст. 28.1 КоАП РФ с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушениии, предусмотренных ст. 27.1 КоАП РФ1, дело об административном правонарушении уже считается возбужденным, в связи с этим, должностное лицо СОБР (либо таможенного поста), возбудившее дело об административном правонарушении, осуществляет следующие действия:

– немедленно рапортом докладывает начальнику СОБР (если это должностное лицо СОБР) или начальнику таможенного поста (если это должностное лицо поста, при этом, к рапорту прикладываются материалы

1 В соответствии с ч.1 ст. 27.1 КоАП РФ к мерам обеспечения производства относятся: доставление, административное задержание, личный досмотр, досмотр транспортного средства, осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, изъятие вещей и документов, арест товаров, транспортных средств и иных вещей и др. (см. параграф 3.2 настоящего учебного пособия)

80