4.3. Герменевтика.

Название «герменевтика» происходит от имени греческого бога – Гермеса, который доносил олимпийских богов послания и просьбы людей и истолковывал людям смысл повелений богов.

Толкование смысла закона – один из важнейших вопросов теории права.

Философскую герменевтику интересует, как возможно понимание человеком смыслов сущего и должного, насколько свободен человек в интерпретации текстов.

Здесь ведущее место занимает проблема понимания, которое противопоставляется объяснению.

Объяснить – значит установить причинно-следственные связи, простые и общие законы, позволяющие прогнозировать закономерное протекание процессов в будущем. Индивидуальное, ситуативное в расчет здесь не берется.

Классический пример судебной ошибки – «Братья Карамазовы» - основан на попытке объяснить известные суду факты. Вывести логические связи.

Понять – значит установить связь между чужим и своим. Включить внешние данности в систему своих личностных смыслов, ценностных координат, собственного опыта.

Мы можем объяснить преступление, но не понять. Понять преступление – значит перестать считать его преступлением. Но это не значит, что нельзя понять преступника, т.к. преступник не исчерпывается только преступлением. (нельзя простить грех, но можно грешника).

Это процесс соединения объективных смыслов, содержащихся в предмете с субъективными смыслами, являющимися личным достоянием индивидуального сознания.

Замечательный образец защиты, основанной на понимании, а не на объяснении дет практика знаменитого русского адвоката Плевако. Пример с часами (подзащитная закрыла торговую лавку на 15 минут раньше. Опоздание на процесс)

Это и отличает философское понимание от научного познания. Наука пытается отвлечься от всего личного.

Для философа понять нечто – это значит подчинить смыслы, уже содержащиеся в объекте, смысловым первопринципам своей концепции, или выявить, каким образом происходит это включение в рамки другой концепции.

Герменевтика имеет дело не с фактами, а с их смыслами.

Следователь устанавливает факт нарушения правила (разметка) или наоборот, следования закону (нацистская Германия). Философия права выясняет смысл происшедшего. Без выяснения смысла мы при отправлении правосудия будем иметь дело либо с фактами, т.е. проявлением обыденного мира, либо с законом, т.е. проявлением системного мира. Право же возникает на пересечении этих миров, при их взаимодействии.

Судебное толкование должно выявлять правовой смысл нормы. Абстрактную норму нужно наполнить конкретным содержанием реального события, а не отвлеченного представления о справедливости.

Нужно видеть разницу между философско-правовым пониманием правовой ситуации и юридическим толкованием. Юридическое толкование направлено на выявление воли законодателя, замысла законодателя. Философское понимание направлено на 1. выявление правопонимания законодателя, на мировоззренческие основы его воли. 2. На правопонимание участников правовой ситуации. 3. На соответствие между правопониманием законодателя и участников правовой ситуации.

Другими словами, юридическое толкование имеет дело со столкновением интересов: государства и личности, а философское понимание имеет дело со столкновением разных картин правового мира.

Вот пример из телепрограммы «Час суда». Хозяин супермаркета предъявляет иск к пенсионерке в 7 тыс. руб. в возмещение ущерба, который она нанесла тем, что при посещении магазина неоднократно брала сырки и при этом не оплачивала их (т.е. имело место систематическое хищение). В свое оправдание пенсионерка ссылалась на маленькую пенсию, размер которой позволял только оплачивать коммунальные расходы, а на еду денег не оставалось. Не помирать же с голоду.

Если оставить в стороне чисто юридические моменты, то по-человечески пенсионерку жалко. Да и ее ли вина в том, что государство, на которое она работала, – рухнуло, а новое, проводя непродуманную политику приватизации, лишило ее той части богатства, в котором была и ее доля? Справедливо ли поступило с ней государство, лишив ее права на достойное существоание? Однако и робингудовский способ восстановления справедливости не есть право.

С точки зрения законодателя норма, обязывающая возместить ущерб, и не предполагающая здесь исключений – справедлива, поскольку она охраняет правопорядок. Общество не будет стабильным, если каждый гражданин не будет чувствовать себя защищенным от «робингудовского» (даже и в такой мягкой форме) произвола. Это правовидение законодателя.

С точки зрения хозяина супермаркета, он, конечно, же не разорился и не обеднел от съеденных сырков (сумма в 7 тыс. скопилась за довольно длительный период), но благотворительность не может быть принудительной (по решению суда, если тот оправдает пенсионерку). Кроме того, это будет сигнал другим малоимущим. Поэтому право собственности должно быть священно.

С точки зрения многих обездоленных непродуманными реформами пенсионеров, государство их ограбило, а «новые хозяева» супермаркетов разбогатели и приобрели собственность в результате незаконной приватизации. Это правовое видение данной ситуации пенсионерки.

Столкнулись право на достойную жизнь и право на собственность. В результате под сомнение поставлен правовой режим существующего общественного порядка. В чем здесь справедливость? И там, и там естественное право, и то, и другое гарантировано конституцией. Однако норма закона диктует только одно решение: удовлетворить иск и обязать пенсионерку выплатить 7 тыс.

Здесь восторжествовало мировоззрение, в котором закон суров, но он закон. Право здесь не естественное право на жизнь. Право здесь – подчинение естественному закону – року, судьбе умереть с голоду. Справедливость здесь – отдать долг, подчиниться судьбе. Вот что лежит в основе данного судебного решения, будь оно принято. Но оно отнюдь не воспринимается справедливым российским сознанием. И не потому, что у россиян нет правосознания, а потому, что справедливость воспринимается иначе.

Право в таком варианте (закон суров, но он закон) не вписывается, не может быть включено в систему российских ценностей, а значит, не может быть понято. А это значит, если судья примет предписываемое законом решение, оно не будет принято как справедливое, что только подрывает авторитет не только суда, но и действующего права. Кроме того, вряд ли решение суда о выплате 7-тыс. будет затем выполнено, поскольку размер пенсии просто не позволит этого сделать. А неисполняемые решения также подрывают авторитет права, более того, способствуют сознанию безнаказанности.

Поэтому простое удовлетворение иска будет неправовым решением. А не удовлетворить иск нельзя.

Понять право – значит включить его в свое представление о справедливости.

Принять в данном случае правовое решение – это выявить смысл права и принять решение не по закону, а по смыслу права.

Попробуйте предложить в данном случае свое решение⁸.

Вот вопросы, которые ставит перед юристами философский анализ этой ситуации:

1. решение в данном случае, возможно, должно приниматься не в рамках судебного заседания. Нужно создавать механизмы ответственности государства за нарушение права на достойное существование?

2. может ли в данной ситуации принять справедливое решение суд?

3. если нет, то должны ли мы признать, что право ограничено в возможностях справедливости?

4. но в таком случае, действительно ли сущностью права является справедливость?

5. если все-таки справедливость, то является ли тогда справедливость универсальной ценностью?

Герменевтика в данной ситуации предлагает не поиск универсальных ценностей, а способ включения чужих ценностей в свою ценностную систему.

Однако философский анализ имеет смысл не только для критики принятых судебных решений, которая при этом только и останется критикой. И не просто материалом для обсуждения возможных корректировок законодательства.

Это нужно для принятия конкретных судебных решений.

В одном из знаменитых американских фильмов в центре сюжета находится судебный процесс над отцом негритянской девочки, убившем насильников своей дочери, после того, как состоявшийся над ними суд вынес им оправдательный приговор.

Обвиняемый (отец девочки) отказался от черного адвоката, настоял на белом.

Черный адвокат, защищая черного, исходил бы из понятия справедливости в рамках негритянского мировоззрения. Он не смог бы вписать право белых в это мировоззрение. Он не видит право белых, а, следовательно, и справедливость так, как это видят они. А присяжные – все белые. Чтобы эти присяжные вынесли оправдательный приговор, они должны понять справедливый смысл поступка отца девочки. Понять, т.е. вписать его в систему своих ценностей. Это должен быть универсальный смысл. Смысл, способный объединить понятие о справедливости черных и белых.

Черный, защищающий черного, – не увидит его. Белый, обвиняющий черного и защищающий белого, – не увидит его. Белый, защищающий черного, может увидеть.

Адвокат в своей защитной речи, обращаясь к белым присяжным, пересказал уже известную им историю, произошедшую с этой негритянской девочкой и завершил свой рассказ словами «…а теперь представьте, что она белая». «Представьте, что она белая» - означает – она тоже человек. Это не черная девочка, и это не отец черной девочки, убивший белого обидчика. Это отец (общечеловеческое понятие), вступившийся за честь дочери. И у него было на это право, право человека защищать жизнь, семью, достоинство, если состоявшийся над насильниками суд не сделал этого.

Заметим, что адвокат в защитной речи апеллирует не к нормам, фиксированным в законе, а к чувству права присяжных, к смыслу права. Он использовал методы философии права, а не юриспруденции. Он дает толкование не норм, а правовой ситуации.

Данный пример показывает возможность решения проблемы с помощью философии права.

Философия ставит здесь несколько вопросов: 1. Речь идет об отсутствии права или о разном понимании права. 2. С чем соотносится право в той и другой картине мира. 3. С позиции права или закона принималось решение. 4. Есть ли какой-то объединяющий смысл у того и другого образа права. И т.д.

В предыдущем примере мы увидели, как философия права, в частности герменевтика, позволяют осуществить диалог двух мировоззрений, двух культурных типов восприятия права, с тем, чтобы найти справедливое решение.

Следующий пример показывает, что происходит с правом, когда такой диалог отсутствует, когда доминирует монолог одного мировоззрения.

В «Дневнике писателя» Ф. М. Достоевский разбирает один криминальный эпизод: мужик довел побоями свою жену до самоубийства, причем до того избивал ее постоянно. Малолетняя дочь при этом со страхом забивалась в угол. Суд вынес ему очень мягкий приговор, ссылаясь на то, что та среда, в которой рос и жил подсудимый, способствовала тому, что нравственное сознание человека, существующего в ней, притупляется, нравы людей ожесточаются. Таким образом, по мнению адвоката, женщина стала жертвой не столько жестокости своего мужа, сколько нравственной незрелости всего общества. Суд принял во внимание аргументацию адвоката. И хотя закон предполагал достаточно суровую санкцию, суд вынес самое мягкое решение, которое мог.

Достоевский замечает, что никто из судей не подумал, что ждет оставшуюся дома дочь этого мужика, когда он через два года вернется и теперь уже примется за нее. Ведь вряд ли нравы острожного общества смягчат «ожесточившееся от беспросветной тяготы среды» сердце этого мужика.

Здесь возобладало позитивистское мировоззрение, предполагающее предопределенность поведения средой, практически снимающее с человека ответственность за свои действия. Однако такая установка вообще обессмысливает право. В данном случае мы имеем дело с толкованием не нормы, а ситуации. Но это не герменевтическое, не философское толкование права. Данное толкование выявляет не смысл правой ситуации, а условия, в которых она протекала.

Такое социологизаторство юридической ответственности было очень распространено в мировоззрении разночинной российской интеллигенции и оказывало большое влияние на юридическую практику в условиях предреволюционной ситуации России конца 19 в. Однако нежелание видеть в человеке автономную нравственную, а значит и ответственную личность (т.е. вступать в диалог с другим миро- и право-видением) приводило на практике к дискредитации права как такового, а отнюдь не самодержавной правовой системы.

Таким образом, правопонимание - это не просто обладание знанием о праве в виде той информации, которая имеется на данный момент в правоведении. Правопонимание предполагает наделение этих знаний ценностным смыслом конкретного мировоззрения.

Задача философского анализа в том, чтобы направить суд к принятию справедливого правового решения. Но справедливого не с позиции отвлеченного долга перед естественным законом, или абсолютного добра или с позиции обездоленного общественного слоя и т.д., а справедливого в силу своей очевидности.

Это не толкование отдельной нормы, а толкование самого права, что в данном случае будет правом, а уже исходя из этого – как применить норму.

В критических, пограничных ситуациях на стыке повседневного и системного миров (здесь герменевтика следует за феноменологией), когда человек оказывается в ситуации выбора варианта поведения звеном, которое связывает сознание человека и ситуацию – является смысл конкретного явления. (разметка).

Но смысл предполагает со-мыслие. Т.е. как минимум двустороннее взаимодействие. Т.е. коммуникацию.

Понимание смысла зависит не только от психологических особенностей человека (когда мы говорим о способности человека понимать другого), но и от включенности его в различные коммуникативные системы человеческой жизнедеятельности. (культурные, исторические, бытовые, нормативные и т.д.)

Знание права – это знание текста закона. Понимание права – это умение видеть этот текст в контексте реальной жизни. Знание – текст, понимание – контекст.

Кроме того, любое понимание основано на предпонимании, которое вырастает из повседневного опыта, воспитания, окружающей среды.

Таким образом, образуется своего рода круг. Отношения в повседневном мире, объективируясь в сознании людей от непосредственной реальности, складываются в регулятивную систему, которая предстает в виде определенных правовых текстов и в качестве таковых определяют варианты социально-значимых поведенческих реакций, т.е. возвращаются обратно в мир повседневности. Данное явление Поль Рикёр назвал герменевтическим кругом.

Понятие герменевтический круг относится к процессу познания (понимания) права, а не к самой правовой реальности. Не правовая норма циркулирует в данном круге, а понимание смысла правовой нормы.

Сама же правовая реальность описывается через понятие коммуникации.

Понятие коммуникации.⁹ Понятием коммуникация описываются социальные явления, возникающие между субъектами.

Существует довольно много трактовок коммуникации.

Коммуникацию можно понимать как 1. Многообразие видов речевой деятельности, не обязательно предполагающее смыслосодержательный пласт этой деятельности (молодежное совместное времяпрепровождение). 2. Информационный обмен в технологических системах (передача информации от одной системы (индивид, группа, организация) – к другой посредством материальных носителей (знаков, сигналов). 3. Мыслекоммуникация – это взаимодействие между субъектами, опосредованное знаками (текстом). Т.е. коммуникация – это смысловой аспект социального взаимодействия.

Для философии права имеет значение мыслекоммуникации. Структура мыслекоммуникации включает: 1. Не менее двух участников - коммнуникаторов, наделенных сознанием и владеющих нормами некоторой семиотической (знаковой) системы (например, языка). 2. Ситуацию, которую они пытаются осмыслить и понять 3. Сообщения (тексты), выражающие смысл ситуации в языке или элементах данной семиотической системы. 4. Мотивы и цели, делающие тексты направленными, т.е. то, что побуждает субъектов обращаться друг к другу и взаимодействовать. 5. Процесс материальной передачи текстов. 6. Восприятие (интерпретация) сообщения (текста), отражаемое в действиях получателя сообщения.

Попробуем наложить данную структуру на ситуацию с правилом о дорожной разметке.

1. законодатель и водитель. 2. Дорожное движение. 3. Нельзя пересекать двойную разметку. 4. Безопасность и эффективность участников дорожного движения. 5. Правила дорожного движения и реальная разметка дороги. 6. Законодатель не только не мог, но и не имел права создавать норму, требующую смертного приговора ребенку.

Герменевтический метод позволил нам принять правовое решение, при этом аргументируя его с позиций самого права, а не другой нормативной системы (морали).

Данный метод для анализа сущности права использовался многими классическими мыслителями, хотя они и не употребляли понятие коммуникации в своих правовых концепциях.

Кант, формулируя свою максиму, что человек должен всегда восприниматься как цель и никогда как средство, говорит о понимании им права как коммуникации. Когда человек воспринимается как средство – нет коммуникации, т.к. нет стремления понять. Человек как цель как раз и предполагает нацеленность на другого как равного, а потому могущего со-мыслить с тобой ситуацию. Априорные формы познания, данные человеку до всякого опыта в силу своей всеобщности, и представляют, по Канту, возможность со-мыслить право как всеобщее правило.

Позитивизм. (от лат. positio – установление), не путать с позитивным – в смысле положительного. Правом считается все, что официально установлено, предписано, официально признано в качестве права, и только это.

Как самостоятельное направление позитивизм сложился в 30-40 –е гг. 19 века. Классиками позитивизма являются И. Бентам, Дж. Остин, а в ХХ веке – Г. Харт и Г Кельзен.

Объектом изучения позитивизма стали правовые явления как «факты» непосредственной данности. Главный метод – изучение внешних признаков права, которые воспринимаются при непосредственном наблюдении. (в отличие от феноменологии, которые изучает очевидности умозрительного опыта).

Такими внешними наблюдаемыми в праве фактами являются законы (в широком смысле, т.е. не НПА, а любые официально-властные акты)

Костяк позитивизма образуют несколько центральных идей.

1. Правовой характер явления определяется не его содержанием, а способом установления. Правом называются обладающие фактической силой властные акты независимо от их содержания.

Право, принятое в обществе, представляет собой множество специальных норм, прямо или косвенно используемых обществом с целью установить, какое поведение будет наказываться или подавляться государственной властью. Эти специальные нормы можно выделить посредством особых критериев, относящихся не к их содержанию, а к их происхождению или способу принятия и разработки. Эти критерии происхождения можно использовать для того, чтобы отличить действительные правовые нормы от ложных, а также от других социальных норм, которым общество следует, но не принуждает к их соблюдению посредством государственной власти.

2. Правовые факты устанавливаются уполномоченными субъектами.

Это происходит либо путем принятия законодательной нормы, либо путем вынесения судебного решения. Но и законодательная и судебная норма имеют в основе не правовое содержание, а усмотрение уполномоченного лица.

Если какой-то случай не охватывается одной из действительно правовых норм, т.е. установленной властью, (либо потому, что нет подходящей нормы, либо подходящие нормы кажутся неопределенными, либо по другим причинам) – решение по этому случаю нельзя вынести путем применения права. Решение принимается путем усмотрения уполномоченного лица, которое создает норму права.

Т.е. право – это сила, облеченная в определенную форму.

3. Право – это прежде всего объективное право.

Сказать, что у кого-то есть юридическая обязанность, значит утверждать, что его случай подводится под какую-то действительную правовую норму, требующую от этого человека совершения каких-то действий или воздержания от каких-то действий. При отсутствии этих действительных правовых норм нет и юридических обязанностей.

Различные варианты позитивизма отличаются своими описаниями основного критерия происхождения, которому должна удовлетворять норма, чтобы считаться правовой.

Выделяют три направления позитивизма в зависимости от того, на какую сферу правовой действительности ориентируется данное направление: этатистский – на государство; социологический – на общество; и психологический – на человека и его внутренний мир.

Этатисткий (легистский) позитивизм (классический: Дж. Остин – Англия; Бергбом – Германия; Шершеневич – Россия; неопозитивизм: Г. Харт - Англия, Г. Кельзен – Австрия, США) берет за исходное положение опыт функционирования государственных институтов. Право мыслится как порождение и институт государства, как форма осуществления государственной власти. Другие источники права признаются, но в качестве санкционированных государством.

В легистском позитивизме, во-первых, право рассматривается как нечто, производное от государства (без государства не может быть права). Во-вторых, государство мыслится как организация чисто силового типа. Следовательно, право интерпретируется как нормативное выражение и проявление силы властных субъектов. Кредо легистского позитивизма наиболее точно выразил Остин: право есть приказ суверена, носителя верховной власти. От этого определения ничем, по существу, не отличается часто используемое в постсоветской учебной литературе: право есть совокупность принудительных, общеобязательных норм, установ­лен­ных или санкционированных государством.

По логике легистского позитивизма, государство первично, а право вторично. Поэтому понятие права определяется через понятие государства. Причем используется так называемое социологическое (по существу – силовое) понятие государства. В этом понятии государство предстает как социальный организм, обладающий монопольной принудительной силой, как верховная власть, всесильная, ничем не ограниченная, способная эффективно устанавливать и поддерживать принудительный порядок. Отсюда вытекает, что право – это нормы и предписываемый ими порядок, которые следует соблюдать под угрозой государственно-властного принуждения и наказания.

Когда легисты говорят “право, как оно есть”, или “позитивное право”, они имеют в виду официальные установления любого содержания, даже абсурдные (например: о пожаре сообщать не позже чем за два часа до его начала). Законы считаются правом независимо от то­го, как их содержание оценивается с морально-этической, религиозной, теоретико-познавательной или какой-нибудь другой позиции.

Право, говорят легисты, бывает хорошим и плохим, правильным и неправильным, справедливым и несправедливым, но все эти оценки не имеют никакого отношения к понятию права. Так, Остин писал: “Существование права – это одна вещь, а его достоинство или недостаток – это другая вещь. Существует право или не существует – это одно исследование; согласуется право с каким-либо стандартом или не согласуется – это другое исследование. Действующее право является правом, даже если оказывается, что оно нам не нравится или отличается от текста, который мы одобряем”.

Легизм отрицает первичные права человека в государстве. С точки зрения классического легизма, че­ловек существует в государстве не как свободный субъект, а как подчиненный объект власти, и у него есть только такие права и свободы, которые установлены (дарованы) законодателем, верховным правителем, сувереном. При этом считается, что соблюдение прав и свобод обязательно для частных лиц, но не для самого суверена. Суверен может и отменить дарованные права, ибо он соблюдает их по сво­ей “доброй воле”. Если какой-либо официальный акт противоречит основным правам, то это не значит, что государство нарушает права граждан; суверен не обязан их соблюдать.

Марксистская (советская) концепция государства и права – это разновидность легистского позитивизма. Только эта концепция официально признавалась в СССР, и открытое отступление от нее преследовалось как преступление. И в постсоветское время многие российские правоведы, теоретическая позиция которых сформировалась при советской власти, являются сторонниками легистского позитивизма, включая его марксистскую версию.

Классический позитивизм связан с именем Дж. Остина

Джон Остин. Определяет обязанность как подчиненность какой-то норме, норму – как общий приказ, а приказ – как выражение желания, чтобы люди вели себя определенным образом, подкрепленное властью и волей осуществить это желание силой в случае неповиновения.

Любой закон – есть повеление, даже если он не выражен в повелительной форме. На чем основано его утверждение?

На недобровольном характере требований закона. Утверждение: «есть закон против Х, но вы все равно можете делать Х безнаказанно» - бессмысленно. Это противоречит идее закона.

Что такое команда? 1. Обозначение своего желания со стороны командующего. 2. Способность нанести ущерб за неудовлетворение этого желания.

Команда – это воля, обеспеченная санкцией.

Таким образом, право – это воля, обеспеченная санкцией.

Он различает три класса норм: правовые, моральные и религиозные – в зависимости от того, кто является автором приказа. В каждом обществе можно найти суверена – отдельного человека или группу лиц, которому остальные должны подчиняться и который сам никому не подчинен. Правовые нормы и представляют собой приказы суверена.

Достоинства – простота.

Недостатки

– сложно стратифицированное общество носит плюралистический характер. Управление постоянно переходит от одних групп к другим. Определить суверена становится невозможным. Предположение о народе как суверене – ничего не дает для понимания какие именно приказы обладают юридическим характером, а не носят моральных характер.

- в чем разница между приказами грабителя и суверена?

Неопозитивизм.

Классический легистский позитивизм объяснял право (принудительные нормы) через силовое понятие государства, т.е. объяснял право как нечто вторичное по отношению к верховной власти.

Неопозитивизм поставил задачу – объяснить право, не прибегая к силовому понятию государства, объяснить его “в чистом виде”, взяв его таким, “как оно есть”. При этом не подвергалось сомнению, что право, “как оно есть” – это законы и другие официальные акты независимо от их содержания.

Неопозитивизм, воспринимая законы как данность, предлагает следующее формалистическое объяснение права: это принудительные нормы, основанные на других принудительных нормах, составляющие в совокупности иерархическую систему предписаний, снабженных санкциями. Закон в этой иерархии признается правом, потому что есть принудительная норма более высокого ранга – конституция, которая предписывает: законы должны соблюдаться. На вершину иерархии ставится гипотетическая основная норма, которая требует соблюдать конституцию.

В действительности никакой “основной нормы” нет. Легистский неопозитивизм, отказавшись от силового понятия государства, объясняет закон через сам закон: один нормативный акт проистекает из другого нормативного акта. Государство же интерпретируется как властный порядок, установленный законами

Г. Кельзен. – представитель неопозитивизма.

Кредо позитивизма – каждый должен действовать так, как предписано автором правовых норм. Тем не менее смягчает позицию Остина. Предлагает концепцию полномочий – право действует не потому, что является «силой власти», а потому, что имеет силу полномочия на принудительное применение силы. Значит предписания могут быть как правовыми, так и неправовыми. Правовыми признается такое предписание, которое исходит от властной инстанции, наделенной соответствующими полномочиями.

Герберт Харт. Разграничивает первичные и вторичные правила. Первичные – это устанавливающие права и обязанности. вторичные – устанавливаю, кто и каким образом может создавать и признавать первичные нормы. Все эти нормы можно свести к одной фундаментальной вторичной норме – норме признания, которая может быть очень простой – «право – есть то, что постановил король», а может быть сложной – Конституция государства. Норма признания отличается тем, что она относится к функционированию государственных органов законодательной власти, судов, полиции и т.д.

Социологический позитивизм (Муромцев, Коркунов – Россия; Дюркгейм – Франция; Вебер, Луман – Германия; О.У. Холмс, К. Ллевеллин - США)

Пытается указать на социальные истоки государственных актов. Предписание, даже исходящее от государства не становится правом, если оно не способно воплотиться в реальном правоотношении. Главный источник возникновения правовых норм – жизнедеятельность общества, т.е. стихийное правотворчество, судебная практика.

Если в легистских концепциях правом называются официально установленные нормы, нормативные акты, то в позитивистской социологической концепции – официальные решения конкретных дел, споров, ситуаций. Социологическая концепция распространена, прежде всего, в США, а также в других странах общего права

В США социологическая концепция права характерна не только для науки, но и для правосознания практикующих юристов. Что касается науки, то в США возникло особое направление социологической юриспруденции – так называемый американский правовой реализм (Дж.Ч.Грей, О.У.Холмс, Б.Кардозо, Дж.Фрэнк, К.Ллевеллин). В основе взглядов американских “реалистов” лежат характерные для англо-американской правовой культуры представления о том, что право рождается в процессе разрешения споров, возникающих в конкретных жизнен­ных ситуациях. Большинство авторитетов американского “реализма” в свое время были судьями высших судов. В их теории отражаются особенности судебной практики в США.

Во всех странах общего права (не только в США) суды имеют возможность принимать решения ad hoc (исходя из об­стоя­тельств дан­ного дела),

Сторонники “правового реализма” противопоставляют “мертвый закон” и создаваемое правосудием “живое право”, т.е. права и обязанности, установленные в судебных решениях. Они считают, что “Право – это то, что сказал судья” (О.У.Холмс) – в этом выражается кредо “реалистов”.

Причем “живое право” считается правом не потому, что судебные решения обладают особым, правовым, содержанием, а потому, что эти решения реально порождают обязательные последствия для тех, кому они адресованы.

Действительно, суды играют важную роль в формировании правопорядка в странах, где есть независимое правосудие. Но отсюда еще не следует, что судебная практика по определению порождает “истинное право” и что любое судебное решение является правовым по своему содержанию. Позитивистская социологическая концепция не дает содержательного критерия правовых решений, не позволяет отличать правовые решения от неправовых по их содержанию

Психологический (антропологический) позитивизм (Петражицкий, Тард) рассматривает право как правовую эмоцию, переживание должного.

В позитивистских интерпретациях права можно найти рациональное зерно. Так, в легистской интерпретации подчеркивается важность законной формы правовых норм. В социологической же, прежде всего, верно отмечено, что не все законоположения играют регулирующую роль, а только те, которые применяются, реализуются в правоотношениях (законоотношениях).

Кроме того, следует согласиться с утверждением, что притязания, основанные на законе (“законные права”) или вытекающие из договора, могут быть субъективными правами лишь постольку, поскольку они защищаются судом.

Иначе говоря, не может быть субъективного права, которое нельзя защитить в суде. Притязание, которое не признается судом, есть либо произвольное притязание, либо притязание правовое по существу, но в данной культуре (национальной правовой системе) не имеет (пока еще не имеет) официального признания и защиты.

Гносеология позитивизма.

Позитивизм ориентируется исключительно на методологию естественных наук и полагает, что истинно научная, или “чистая”, теория может быть только эмпирической (аналитической), свободной от любых ценностных суждений – идеологических, моральных, философско-правовых и т.п.

Но теория – это объяснительная наука. Это значит, что эмпирическая теория, полагающая закон единственным объектом, пригодным для научного познания права, тем не менее, должна объяснить, почему право – это законы.

Либо эмпирическая теория все же знает, почему именно законы и подобные властные предписания нужно считать правом, либо она гносеологически несостоятельна – подменяет теоретическое объяснение и выяснение специфики права выполнением приказа верховной власти, предписывающей считать правом исключительно мнение законодателя. В последнем случае истинное знание о праве и властно-приказное мнение суть одно и то же.

Сторонники позитивистской эмпирической теории утверждают, что они придерживаются некоего конвенционального понятия, согласно которому между правом и законом не проводится никакого различия, а поэтому они не нуждаются в каком бы то ни было объяснении тождества права и закона.

Но по существу эмпирическая теория (точнее – теория, претендующая на “чистоту” эмпирической методологии) просто отказывается объяснять свою исходную познавательную позицию. В то же время она неспособна объяснять правовые явления за пределами законов, властных установлений (например, неспособна объяснять исторический прогресс права, права человека). В этом отношении она является вульгарной, сводящей теорию до уровня прикладной науки о законе. А главное – в своем упрощении объекта она отказывается от познания сущности правовых явлений, а поэтому не может различать законы правовые и произвольные.

В позитивистских концепциях правом считаются любые нормы, за которыми стоит организованная социальная сила, или законы, посредством которых организованные группы, обладающие силой, осуществляющие власть, подчиняют своей воле поведение всех остальных. В такой интерпретации право в сущности не отличается от внезаконных проявлений социальной силы: право – это всего лишь особое проявление социальной силы, выражение власти, организованное и упорядоченное принуждение.

Диалектика.

Изначально, диалектика как метод предполагала достижение истины путем столкновения противоборствующих мнений. Так она понималась Сократом, Платоном. В учении Гегеля она была переосмыслена как способ обнаружения и разрешения противоречий, содержащихся в понятиях.

Противоречия – это столкновения противоположных определений и разрешение их путем объединения.

Природа противоречия заключается не просто в отрицании той мысли, которая в другом определении утверждалась. Диалектика вскрывает двойное отрицание. Первое отрицание – обнаруживает противоречие, второе его разрешает, т.е. отрицает отрицаемое, тем самым восстанавливая в правах то, что отрицалось на первой ступени. Но восстановление первого утверждения в правах происходит уже на новом уровне и включает в себя его отрицание.

Скажем, его знаменитый тезис о свободе, как познанной необходимости. Необходимость – это то, что противоположно свободе. Необходимость отрицает свободу. Но познанная необходимость – утверждает свободу, но уже в новом качестве, как знание должного, т.е. осознанный выбор (в чем, собственно, и проявляется свобода). Но это утверждение свободы осуществилось через ее противоположность – необходимость.

В гегелевской философии права диалектика свободы – основополагающий путь познания права. Право – есть царство осуществленной свободы. Воля – основное понятие его ФП формируется в три этапа.

1. Воля как некая беспредельность, безграничность, неопределенность, в которой растворено любое ограничение, всякое содержание, определенное потребностями, желаниями, влечениями, чем угодно.

Однако как только мы приписываем волю какому-то субъекту (Моя воля, я есть воля), то воля получает конечность и определенность, отсюда второй этап:

2. «Я» обнаруживает свою определенность, конечность, зависимость от тех самых неопределенных желаний, импульсов и т.д. – от своей природы.

Волящщее «Я» обнаруживает свою несвободу. Преодолеть которую может только через познание

3. Преодоление природы. Воля выступает здесь как единство. Воля – это инструмент самоопределения, самоограничения. Это ограничение не природнонеобходимое, а сознательно выбранное. Это и есть свобода воли – т.е. право.

Применение диалектического метода к исследованию права позволило Гегелю поставить вопрос о «неправе». Данное понятие обнаружило не меньшую содержательность, чем противостоящая ей фундаментальная категория права. Концепт неправа позволил увидеть в истинном свете, например, каноническое право, некогда обосновывающее деятельность инквизиции. Он же нес в себе возможность превращения в ключевую конструкцию при объяснении юридических практик тоталитарных режимов ХХ века.¹⁰

Однако выявление противоречивой природы любого явления ничего не говорит о сущности этого явления. Скажем, почему Гегель взял для определения права именно волю? Почему не приказ. В конце концов, мы и приказ могли бы свести к самоприказу или самоподчинению и т.д. Гегель здесь исходит из недоказуемых предпосылок. Он берет свободу в качестве трансцендентного свойства абсолютного духа. В качестве естественной предпосылки или закона. Но сводит ее не до очевидности, а до противоречия. Очевидным становится противоречие, а не бытие свободы. Но противоречие свободы и необходимости и так очевидно, без его анализа.

Это дало основание одному из современных философов сказать, что «диалектика – это развлекательная машина, которая доставляет нас (банальным образом) к тем мнениям, которые мы и без того непременно имели бы» (Т. Тцара).¹¹ Тем не менее, диалектика – это тот язык, на котором говорила вся классическая философия. В том числе и философия права до ХХ века. В том числе благодаря марксизму.

Диалектический материализм как теория и как метод познания включает в себя ряд основополагающих принципов:

1. принцип единства и материальности мира, согласно которому материя первична по отношению к сознанию

2. принцип познаваемости мира, исходящий из того, что мерой познания мира является практика

3. принцип развития, утверждающий, что все явления в мире и мир в целом находятся в непрерывном диалектическом развитии, источник которого –возникновение и разрешение внутренних противоречий, ведущих к отрицанию одних состояний и образованию принципиально новых явлений и процессов

4. принцип активного преобразования мира, исходя из которого люди должны не просто познавать мир, но и целенаправленно его изменять.

В рамках диалектического метода были выработаны категории, позволяющие объяснить мир в его единстве и многообразии.

К таким категориям относятся категории единичное, особенное, всеобщее.

Пример Ушинского про птицу (канарейку).

Ключевое понятие, раскрывающее содержание этих категория – понятие отдельного

Отдельное (синоним вещи) – относительно обособленный, качественно определенный фрагмент бытия

Оно обладает множеством свойств.

Всеобщее – категория, обозначающая свойства, обусловливающие сходство отдельного объекта со всеми предметами некоторого класса.

Единичное – категория, обозначающая свойства, присущие только данному объекту.

Единичность фиксирует индивидуальную неповторимость объекта. Общее выражает сущность вещи.

Особенное – категория, отражающая неповторимость сочетания единичного и всеобщего в отдельном, уникальность объекта.

Этим понятием фиксируется то, что каждое отдельное – есть нечто особенное, уникальное, неповторимое.

Применим к познанию права.

К каким выводам в познании прав может привести диалектика?

Исследуя право, мы должны усматривать в нем как единичное, так и всеобщее.

В рамках разных типов правопонимания всеобщее в праве, т.е. его сущность усматривалась в норме, в правоотношении, в вечной идее (свободы или справедливости). Однако при внимательном рассмотрении обнаруживается, что на место всеобщего был поставлен особенный признак. Признак, характерный для определенной правовой системы, например НОРМА – для романогерманской.

В результате через понятие нормы описывается не право как всеобщее явление, а право как уникальное.

Однако недиалектичное видение имеет последствия не только на уровне теоретических споров. Неумение видеть диалектику единичного и всеобщего в особенном приводит к негативным последствиям в применении права. Свобода – как категория, отражающая сущность права – есть всеобщее понятие для права. Но проявления свободы в разных культурах уникальны. Декларация прав человека, принятая международным сообществом не учитывает этого. Свобода трактуется в контексте западного ее понимания, которому приписывается характер всеобщего смысла. (сюжет про пигмеев).

Заключение по методологии философии права.

Стоит подчеркнуть, что мы говорим с вами о методах, а не философских системах. Метафизика, феноменология, позитивизм, диалектика существуют в качестве самостоятельных философских систем, учений, мировоззрений. Каждая из этих систем выработала свой метод философской рефлексии. Эти методы не являются принадлежностью только того типа философии, в рамках которого были выработаны. Феноменологической редукцией пользовались как феноменологи, так и метафизики, диалектика – метод всей классической философии, позитивизм как метод структурного анализа используется и в диалектике, и в феноменологии.

Мы фиксируем характеристики метода, а не мировоззрения. Т.е. не то, как видит право и человека в праве феноменология или метафизика, а на какую сторону правосознания или правовой реальности направлена философская рефлексия в рамках данного метода, способ этой рефлексии и понятия, в которых фиксируются данные, полученные в результате рефлексии (см. схему 7).

При этом надо понимать, что, направив свое внимание на рефлексию права как части жизненного мира, воспользовавшись при этом феноменологической редукцией и зафиксировав ее результаты в таких понятиях как эйдос, ноэма, интенция, мы можем описать при этом совсем иную картину права, чем феноменологическая философия, методом которой мы воспользовались. Тоже можно сказать и о метафизике и т.д.

В этом особенность философии. Ее концепции – индивидуальны, но методы – универсальны. Поэтому она и является методологической основой любой науки.

Естественно-правовой подход к правопониманию (юснатурализм).

Это один из древнейших вариантов правопонимания. Право трактуется как нечто постоянное, неизменное (как неизменен закон всемирного тяготения) и совершенное, в силу этого, право воспринимается как абсолютная ценность, воплощение справедливости, добра, нравственности

Начиная с античности, естественное право трактуется подобно законам природы, которым подчиняется все живое: таковы естественные законы, заставляющие человека защищать собственную безопасность и свое имущество, вступать в брачные союзы, иметь детей и заботиться о них, и т.д. фактически оно отождествляется с естественной закономерностью, такой, как рождение и смерть.

В античности же мы можем увидеть те аксиоматические предпосылки на которых основывается концепция естественного права. Наша задача состоит не только в том, чтобы их вычленить, но и понять, действительно ли они не требуют доказательств. Являются ли они необходимыми и достаточными для объяснения того, что такое право.