!!Экзамен зачет 2023 год / Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства

--------------------------------

<4> Гражданское уложение. Проект / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 2. С. 224.

<5> См.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под ред. В.С. Нерсесянца. С. 444. <6> Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения: Пер. с чешск. М., 1989. С.

33.

Недостаточно ясно высказывается на этот счет К.П. Победоносцев. Он указывает: "...свобода выбора простирается конечно для обязавшегося до минуты исполнения, для требующего - до заявления требования" <7>. Казалось бы, можно расценить это высказывание следующим образом. Коль скоро упоминается временной отрезок, в котором существует свобода выбора, то по истечении этого периода, очевидно, такая свобода прекращается, т.е. право выбора переходит к кредитору. Однако поскольку здесь же упоминается свобода выбора кредитора (требующего), то такое понимание, возможно, было бы неверным. Очевидно, речь все же идет об определении момента, когда выбор осуществляется, а не о последствиях просрочки с выбором.

--------------------------------

<7> Победоносцев К. Курс гражданского права. Часть третья. СПб., 1896. С. 22.

Своду законов Российской империи альтернативное обязательство как общая категория известно не было. Однако в отдельных статьях такие обязательства по существу предусматривались. Так, ст. 614 ч. 1 т. X Свода устанавливала обязанность недобросовестного владельца возвратить деньги за отдачу в залог имения либо освободить имущество от залога посредством выкупа, ст. 618 - обязанность недобросовестного владельца исправить поврежденные предметы, либо заплатить стоимость исправления, либо уплатить их стоимость

<1>.

--------------------------------

<1> Схожее правило см. в ст. 673 Свода. В отношении прав потерпевшего в случае причинения вреда жизни и здоровью альтернативное обязательство устанавливалось в ст. 683 Свода.

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. в отношении альтернативных обязательств содержал весьма лаконичную норму (ч. 2 ст. 108), которая гласила: "Если предмет обязательства определен альтернативно, право выбора, при отсутствии в законе или договоре иных указаний, принадлежит должнику".

Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. также не имел пространного регулирования на этот счет. Статья 178 содержала норму, почти дословно совпадающую с ныне действующей.

Иной подход к проблеме просрочки должника в альтернативном обязательстве используется в западном праве.

Европейское договорное право в решении вопроса о значении просрочки должника в альтернативном обязательстве занимает умеренную позицию, базирующуюся на переходе права выбора.

Статья 7.105 Принципов европейского договорного права устанавливает на этот счет следующее правило.

(1)Если обязательство может быть исполнено одним из альтернативных способов исполнения, выбор принадлежит той стороне, которая должна произвести исполнение, если из обстоятельств не следует иного.

(2)Если сторона, которая обязана осуществить выбор, не осуществляет выбор к сроку исполнения, установленному договором:

(а) и просрочка выбора существенна, право выбора переходит к другой стороне; (б) и просрочка несущественна, другая сторона может направить уведомление,

устанавливающее дополнительный разумный период времени для выбора стороне, обязанной осуществить выбор. Если такой выбор не будет осуществлен, право выбора переходит к другой стороне.

При этом в комментариях к упомянутым Принципам указывается, что правило, установленное в § 2, известно не всем европейским странам, но встречается в некоторых из них

<1>.

--------------------------------

<1> Principles of European Contract Law. Parts I and II / Ed. by Ole Lando and Hugh Beale. P.

338. Применительно к общему праву хотелось бы отметить, что переход права требования при бездействии должника предусматривался еще Калифорнийским гражданским уложением (ст. 931) (см.: Калифорнийское гражданское уложение 1873 г. С. 203).

Статья 6.19 Гражданского кодекса Нидерландов устанавливает, в частности, что когда выбор принадлежит одной из сторон, право выбора переходит другой стороне, если она предоставила

противной стороне разумный срок для выбора и последняя не сделала выбор в течение этого срока. Аналогичным образом высказался законодатель канадской провинции Квебек. Если сторона, которой принадлежало указанное право выбора, находясь в просрочке, не осуществит свой выбор в течение специально предоставленного ей для этого срока, право выбора предоставления переходит к другой стороне (ч. 2 ст. 1546 Гражданского кодекса Квебека).

Несколько иной подход наблюдается в германском гражданском законодательстве. Так, согласно абз. 1 § 264 ГГУ если должник, имеющий право выбора, не воспользуется им до начала принудительного исполнения судебного решения, то кредитор вправе осуществить принудительное взыскание по своему выбору; однако должник может исполнить обязательство иным способом, если кредитор еще не получил выбранного им исполнения полностью или частично.

Как видно, здесь право выбора переходит кредитору лишь в момент принудительного исполнения <2>, а не после просрочки в выборе после данного должнику разумного времени, как это предусматривается в голландском праве. Не предусматривается в германском праве и автоматического перехода права выбора в момент наступления существенной просрочки, как это устанавливается в Принципах европейского договорного права.

--------------------------------

<2> См.: Larenz R. Lehrbuch des Schuldrechts. Bol. I. Allgemeiner Teil. 14, neubearb. Aufl. S. 158.

При этом считается, что простого заявления должника о выборе на этой стадии недостаточно, чтобы предотвратить выбор кредитора. Г. Дернбург же аргументирует пренебрежение здесь правом выбора должника: нельзя же предоставить должнику возможность парализовать своим бездействием приведение судебного решения в исполнение (см.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. Обязательственное право. С. 77). То обстоятельство, что исполнение судебного решения может быть затруднено, например, из-за извинительного длительного отсутствия кредитора (взыскателя) и создания в силу этого неопределенности в его правах, видимо, во внимание немецким правом не принимается.

Анализ правового регулирования последствий просрочки должника в альтернативном обязательстве позволяет прийти к выводу о существовании различных подходов к этому вопросу.

Можно говорить о том, что существуют две крайние позиции. Одна из них (статическая) склоняется к невозможности перехода права выбора (Россия). Вторая (динамическая) - основывается на автоматическом переходе права выбора в случае существенной просрочки без необходимости предоставления должнику какого-либо дополнительного времени для выбора (Принципы европейского договорного права). Между указанными двумя крайними позициями можно расположить более умеренные подходы:

-переход права выбора лишь после предоставления стороне дополнительного разумного времени для выбора и его повторной просрочки (Нидерланды) - умеренно динамическая;

-переход права выбора на стадии принудительного исполнения судебного решения (Германия) - умеренно статическая.

Приведенная классификация правовых подходов основана на предположении о том, что альтернативность в обязательстве для должника представляет собой своего рода льготу для него, ибо дает должнику известную свободу выбора действий, большую гибкость в поведении и возможность диверсификации своей экономической деятельности в рамках соответствующего обязательства.

На практике задержка с правом выбора обычно возникает на стороне должника, тогда как кредитор, являясь, как правило, заинтересованным в скорейшем выборе, не допускает просрочки с выбором. Поэтому больший практический интерес представляет анализ именно просрочки должника, а не кредитора в выборе, что и будет исследовано ниже.

Отрицание возможности перехода права выбора должника к кредитору в случае просрочки возможно обосновать широко известным положением, согласно которому обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства (ст. 309 ГК РФ) <1>. Известный императив pacta sunt servanda требует, чтобы обязательство было исполнено точно в соответствии с тем, о чем договорились стороны. Коль скоро стороны обусловили альтернативный характер обязательства, сама по себе просрочка не может трансформировать обязательство в безальтернативное или привести к передаче предоставленного должнику выбора кредитору <2>. Кредитор может рассчитывать лишь на то, к чему обязался должник, и не обладает правами, предоставленными должнику, если иное не предусмотрено законом или условиями обязательства. Поэтому просрочка должника дает кредитору право обратиться в суд с иском о понуждении должника к исполнению одного из альтернативных обязательств. Естественно, что кредитор сохраняет все иные средства защиты, которые придаются ему законом в связи с просрочкой должника (смотря по обстоятельствам: отказаться от исполнения, приостановить собственное исполнение, прибегнуть к реализации способов обеспечения, расторгнуть договор, взыскать убытки и т.д.).

--------------------------------

<1> Более древние корни невозможности перехода выбора к кредитору можно усмотреть в римском праве. Помимо соображений, указанных выше, следует отметить, что заявление иска с превышением требования (pluris petitio) приводило к проигрышу истцом дела. Одной из разновидностей превышения требования являлось pluris petitio causa (превышение требования по основанию). Pluris petitio causa усматривается при альтернативных обязательствах (alternatio), когда кредитор лишает должника права выбора (ius variandi), предусмотренного самой структурой такого обязательства (см.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под ред. В.С. Нерсесянца. С. 188).

Гаем приводится такой пример. По отношению к причине домогается большего тот, кто в формуле интенции не признает права выбора должника, которое этот имеет в силу обязательства, если, например, кто-либо так стипулировал: "...обещаешь ли ты дать десять тысяч сестерций или раба Стиха?" - а затем сам требует непременно одно из этих двух. Хотя бы он требовал того, что меньше, однако он, по-видимому, требует большего, так как иногда противнику легче доставить то, чего не требуют. Далее Гай делает вывод: стало быть, интенция формулы должна быть составлена именно так, как составлена сама стипуляция (см.: Гай. Институции: Пер. с лат. Ф. Дыдынского / Под ред. В.А. Савельева, Л.Л. Кофанова. М., 1997. С. 279 - 281). В отношении нашего времени можно сказать, что исковое требование должно быть таким, как обязательственноправовое требование. А последнее суть альтернативное. Поэтому и требовать по суду можно только производства выбора из нескольких предметов и доставления выбранного.

<2> Интересно, что когда речь идет о просрочке с выбором кредитора, то возможность перехода права выбора к должнику (после нарушения кредитором специально назначенного должником для выбора срока) все же допускалась исследователями (см.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 128).

Определенные практические неудобства, конечно, могут возникнуть в связи с исполнением соответствующего решения суда. Отсутствие со стороны должника добровольного исполнения решения суда, которым в пользу взыскателя должник присужден совершить одно из нескольких действий, не оставляет для судебного пристава-исполнителя никакого другого пути, кроме как обратиться к институту наложения на должника соответствующего штрафа (п. 1 и 2 ст. 85 Федерального закона "Об исполнительном производстве"). При повторном неисполнении без уважительных причин исполнительного документа соответствующие виновные лица могут быть привлечены к административной или уголовной ответственности (п. 3 упомянутой статьи).

Однако в определенных случаях даже такие серьезные последствия нарушения закона могут не привести к реальному удовлетворению имущественных притязаний взыскателя (кредитора). Уголовная репрессия и взыскание штрафа могут являться весьма действенным побуждающим мотивом для осуществления должником соответствующего выбора из нескольких предметов исполнения, однако сами по себе никакой имущественной ценности для кредитора не могут представлять. Наоборот, в определенных, пусть даже и редких, случаях кредитор может оказаться в ситуации, когда он будет вынужден наблюдать процесс уменьшения имущества должника по причине взысканных штрафов, тогда как сам будет продолжать ожидать получения реального исполнения. И.Б. Новицкий предлагает несколько иной подход, который все же допускает переход права выбора на стадии исполнения решения суда. Когда приходится приступать к исполнению вынесенного альтернативно решения суда, кредитор уже имеет право обратить взыскание на тот или иной предмет по своему выбору. При этом уточняется, что и тогда должнику не поздно использовать свое право: пока кредитором еще ничего не получено, должник может предложить ему другой предмет обязательства <1>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 127.

Недопустимость перехода права выбора к кредитору в случае просрочки должника осложняет разрешение и некоторых других сопутствующих альтернативному обязательству вопросов.

Одна из таких проблем возникает в связи с просроченными альтернативными обязательствами, которые предусматривают денежный и неденежный предмет исполнения. Поскольку после просрочки обязательство продолжает существовать с определимым, но еще не определившимся предметом исполнения, вопрос о возможности начисления процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) разрешается скорее не в пользу кредитора. Такой вывод мог бы базироваться на признании неденежного характера альтернативного обязательства, по которому выбор не сделан уполномоченным лицом. С того момента, когда выбор уполномоченным в обязательстве лицом осуществлен, предмет обязательства становится совершенно определенным, и если этот выбор был остановлен на денежном обязательстве, просрочка исполнения такого обязательства, очевидно, должна давать

кредитору право на получение процента за пользование чужими денежными средствами. В связи с этим обоснованным представляется германский подход, согласно которому избранный способ исполнения рассматривается в качестве предмета обязательства с момента его возникновения

(абз. 2 § 263 ГГУ).

Следовательно, переход права выбора исполнения кредитору в таком случае позволял бы ему выбрать денежный предмет исполнения и при просрочке не только притязать на взыскание долга, но и на уплату процентов за пользование чужими денежными средствами, что в большей степени защищает кредитора и, кроме того, стимулирует должника сократить просрочку исполнения.

Как уже упоминалось, взгляд на альтернативное обязательство с правом выбора предмета исполнения на стороне должника может, как представляется, основываться также на том, что такого рода альтернатива в исполнении является своеобразной льготой для должника <1>. Без сомнения, в отличие от ординарного (безальтернативного) обязательства должник получает возможность выбрать тот предмет, который в минуту исполнения для него более выгоден. При этом кредитор, как бы ни казался ему невыгодным выбор должника, не может по общему правилу на законных основаниях отказаться от принятия исполнения.

--------------------------------

<1> В литературе иногда говорится о привилегии должника. См.: Савиньи Ф.К. Обязательственное право. С. 268.

Если согласиться с оценкой альтернативного обязательства с правом выбора должника как льготы по сравнению с обычным безальтернативным обязательством, то с учетом двустороннего характера обязательственного правоотношения следует признать, что названную льготу должник получает за счет кредитора. Именно последний будет претерпевать возможные невыгодные экономические последствия выбора должника, именно он будет связан правом выбора должника. Без всякого сомнения, праву выбора должника предмета исполнения корреспондирует пассивная обязанность кредитора смириться с этим выбором.

Существование на стороне должника некоторого послабления в обязательстве может из чувства справедливости подвигнуть к установлению каких-либо дополнительных прав, защищающих уже интерес кредитора, дабы соблюсти здесь столь присущий гражданскому праву вообще и обязательственному в частности дух равновесия сторон. Представляется справедливым мнение И.Б. Новицкого, согласно которому в связи с тем, что при альтернативном обязательстве имеет место подлинный выбор предмета и этот выбор имеет немаловажное значение, приходится предусматривать те или иные меры против злоупотребления правом выбора (против неосуществления выбора), ибо это может затронуть интересы другой стороны, и эти меры могут, например, состоять в ограничении или даже лишении стороны предоставленного ей права выбора

<2>.

--------------------------------

<2> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 125 - 126. Справедливости ради необходимо отметить, что далее тем не менее указывается, что если право выбора принадлежит должнику, а он не осуществляет его, кредитор не может взять выбор на себя; он должен предъявлять иск альтернативно; альтернативно выносится и решение суда (Там же. С.

127).

Просрочка должника и может послужить отправным моментом для стеснения ранее выговоренной им для себя льготы. Дальнейшее предоставление каких-либо послаблений неисправному должнику в ущерб интересам добросовестного кредитора могло бы вступить в противоречие с принципом справедливости и повлечь известную диспропорцию правового регулирования, когда права одного субъекта защищались бы в неоправданно большей степени, нежели другого, причем недостаточно защищенным оказался бы именно кредитор, а не нарушитель-должник. В самом деле, если допустить возможность перехода права выбора при просрочке должника в альтернативном обязательстве к кредитору, то последний получил бы больше возможностей для защиты нарушенного права и его восстановления.

В этом случае, смотря по предмету исполнения, он мог бы настаивать на реальном исполнении обязательства и посредством государственного принуждения получить непосредственный объект притязания (ст. 398 ГК РФ). Естественно, что он не был бы лишен и общего универсального способа защиты для таких случаев, т.е. отказа от договора и взыскания убытков.

Лишение просрочившего должника в альтернативном обязательстве права выбора можно расценивать и как своеобразное применение к нему санкции, ибо должник лишался бы определенного блага. Такой правовой режим дополнительно стимулировал бы должника в альтернативном обязательстве к надлежащему исполнению принятых на себя обязанностей.

Современная судебно-арбитражная практика уже встала на такой путь, который близок к концепции перехода к кредитору права выбора при неисправности должника. Это можно проиллюстрировать следующим примером.

Товарищество обратилось в арбитражный суд с иском к предприятию оптовой торговли о взыскании стоимости переданной продукции и уплате в соответствии со ст. 395 ГК РФ процентов за пользование чужими денежными средствами.

Суд в удовлетворении иска в части, касающейся уплаты процентов, отказал, сославшись на то, что такие требования, исходя из природы договора мены, неправомерны.

Суд кассационной инстанции решение суда первой инстанции, касающееся взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, отменил.

Согласно договору товарищество обязалось передать предприятию запасные части к автомобилю, а последнее в обмен на них должно было по своему выбору передать истцу автобензин в соответствующем количестве или оплатить стоимость полученных запчастей.

Включение сторонами в договор условия об альтернативном исполнении обязательства (ст. 320 ГК РФ) не противоречит принципу свободы договора, предоставляющему сторонам право заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров (ст. 421 ГК РФ).

Данное обстоятельство (право предприятия оптовой торговли произвести с товариществом расчет товаром или деньгами) относит заключенный между сторонами договор к смешанному. К отношениям по такому договору применяются в соответствующих частях правила о тех договорах, элементы которых в них содержатся.

Предприятием в установленные договором сроки расчет не был произведен ни одним из предусмотренных договором способов, в связи с чем товарищество, руководствуясь ст. 463 ГК РФ, от исполнения договора отказалось и в соответствии со ст. 486 ГК РФ (покупатель обязан оплатить товар непосредственно после его получения, а при несвоевременной оплате продавец вправе потребовать от него наряду с оплатой товара уплаты процентов по ст. 395 ГК РФ) потребовало от ответчика оплаты продукции и процентов.

Поскольку у предприятия оптовой торговли было право выбора исполнения обязательств перед товариществом (передать истцу в обмен свою продукцию по отношениям, вытекающим из договора мены, или оплатить ее стоимость, как того требуют правовые нормы, регулирующие отношения купли-продажи), то у истца при неисполнении предприятием оптовой торговли своих обязательств возникает такое же право выбора в защите нарушенных прав.

Таким образом, исковые требования о взыскании стоимости переданной продукции и уплате процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ не противоречат действующему законодательству.

Этот пример позволил сформулировать в судебной практике следующий общий вывод. Неисполнение своих обязательств контрагентом, имеющим право выбора способа исполнения договора, позволяет другой стороне применить к нему по своему усмотрению ту меру ответственности, которая могла быть самостоятельно применена за нарушение каждого из альтернативных способов исполнения <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 17 Обзора практики разрешения споров, связанных с договором мены, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69 // Вестник ВАС РФ. 2003. N 1. С. 85.

5. Невозможность исполнения в альтернативном обязательстве

Скупость российского закона по вопросу альтернативных обязательств имеет под собой, наверное, исторические корни и может быть объяснена ссылкой на мнение Редакционной комиссии по составлению проекта Гражданского уложения: "Ввиду того, что разделительные обязательства вообще не имеют важного значения в обязательственных отношениях, нет практической надобности в подробной разработке этого рода обязательств со стороны закона" <1>. Современный законодатель, видимо, придерживается той же точки зрения.

--------------------------------

<1> Гражданское уложение. Проект / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 2. С. 224.

Юридическая литература также не содержит исчерпывающего освещения этого вида обязательств, а некоторые работы, содержащие соответствующий материал, посвященный обязательствам, вообще упускают даже упоминание о наличии такого рода обязательств. Другие современные исследования по гражданскому праву весьма общим образом высказываются по этому поводу. Так, рассматривая различные виды обязательств в зарубежном праве, Е.А. Васильев указывает, что при альтернативном обязательстве совершение любого действия обязательно для должника, даже если наступает невозможность исполнения одного из нескольких предметов исполнения в альтернативном обязательстве <2>.

--------------------------------

<2> Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. Изд. 2-е, перераб. и доп. С. 254.

Гражданское законодательство России не содержит нормы, регулирующей последствия наступления фактической или юридической невозможности исполнения <3> одного из нескольких предметов исполнения в альтернативном обязательстве.

--------------------------------

<3> О различиях между фактической и юридической невозможностью исполнения см.: Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Изд. 2-е, перераб. и

доп. С. 148.

Доктрина, напротив, формулирует такие последствия, однако не всеми они указываются исчерпывающим образом и с учетом влияющих на такие последствия юридически значимых обстоятельств.

Названные последствия необходимо рассмотреть в зависимости от различных обстоятельств. Таковыми надлежит выдвинуть следующие:

-случайная невозможность исполнения;

-невозможность исполнения, за которую отвечает должник;

-невозможность исполнения, за которую отвечает кредитор. Причем анализ действия этих обстоятельств на альтернативное обязательство следует провести, определив права и обязанности каждой из сторон для каждого из возможных случаев с учетом того, что выбор предмета исполнения может быть отдан как должнику, так и кредитору <4>.

--------------------------------

<4> Проблема отнесения выбора предмета исполнения на третье лицо в силу исключительно редких случаев ее возникновения на практике здесь не рассматривается.

А. Случайная невозможность исполнения

При выборе на стороне должника (общее правило ст. 320 ГК) случайная невозможность исполнения не влечет прекращения обязанности должника по доставлению оставшихся предметов исполнения, как и обязанности кредитора в принятии одного из оставшихся предметов исполнения. Разумеется, кредитор продолжает обладать правом требовать исполнения оставшимися предметами исполнения.

М.И. Брагинский в отношении данного случая указывает, что "если исполнение одним из нескольких предметов сделалось невозможным, в случаях, когда право выбора принадлежит должнику, обязательство сохраняет силу, но с единственным (оставшимся) предметом исполнения" <1>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 342.

Невозможность исполнения одним из предметов исполнения лишает должника возможности воспользоваться той льготой, которой по существу он наделен, имея выбор исполнения. С известной долей условности можно сказать, что "выбор" происходит помимо его воли. На самом деле случай как будто уничтожает выбор, и альтернативное обязательство здесь трансформируется в ординарное (простое) обязательство с единственным предметом исполнения <2>. "В альтернативном обязательстве отпадение одной из нескольких возможностей лишь сужает его предмет и не влияет на право кредитора требовать исполнения оставшихся возможностей"

<3>.

--------------------------------

<2> Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. С. 207; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. коллект. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 568 (автор - М.И. Брагинский).

<3> Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Изд. 2-е, перераб. и доп. С. 23.

Поскольку кредитор не имел права выбора и его обязанность по принятию того или иного предмета исполнения была всецело во власти должника, то наступившая невозможность исполнения одним из предметов не затрагивает прав кредитора. Поэтому он и не наделяется правом отказаться в этом случае от принятия исполнения, хотя бы и имел основания или даже доказательства того, что не будь случая, приведшего к невозможности исполнения, должник, вероятнее всего, избрал бы другой, нежели оставшийся, предмет исполнения. Однако, вступив по доброй воле в альтернативное обязательство, кредитор сам ограничил свой интерес в полной

определенности предмета исполнения <4> и посему не может впоследствии ссылаться на то, что оставшееся исполнение менее выгодно для него.

--------------------------------

<4> Такое ограничение может быть установлено и законом.

При выборе на стороне кредитора последний вправе требовать доставления ему оставшегося предмета исполнения, а должник соответственно обязан его доставить. Поскольку право выбора не принадлежало должнику, он оказывается в таком же положении, что и кредитор в предыдущем случае, в том смысле, что не имеет права на отказ от исполнения, хотя бы исполнение оставшимся предметом было бы для него менее выгодно, чем тем, которое оказалось уже невозможным.

Вином положении оказывается кредитор, ибо он лишается права выбора, которое у него наличествовало. Может ли он на этом основании отказаться от принятия исполнения?

Вюридической литературе далеко не всегда обсуждается этот вопрос. Е.А. Суханов в отношении случайной невозможности исполнения указывает, что "в альтернативном обязательстве невозможность исполнения одного из действий сохраняет обязательство в отношении оставшихся возможностей" <1>. Из этого можно сделать вывод, что при такой невозможности обе стороны остаются связанными обязательством и ни одна из них не может освободиться от него простой ссылкой на уничтожение выбора.

--------------------------------

<1> Гражданское право: В 2 т. Т. 2: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1993. С. 14.

Когда в обязательстве кредитор не предоставляет никакого встречного исполнения должнику, ожидать возможного отказа от принятия исполнения со стороны кредитора едва ли было бы оправданно с практической точки зрения. Ведь в этом случае кредитор либо соглашается принять оставшееся исполнение, либо оказывается вовсе ни с чем.

Так, Е.А. Суханов в качестве альтернативного обязательства приводит следующий случай: "Например, наследодатель обязал наследника либо предоставить отказополучателю определенную комнату для постоянного проживания в принадлежащем ему доме, либо ежегодно выдавать ему денежную сумму, достаточную для того, чтобы снимать аналогичную комнату. Гибель дома от случайного пожара не прекращает данное альтернативное обязательство, и отказополучатель вправе требовать от наследника выдачи ему денежной суммы" <2>. Едва ли здесь отказополучатель откажется от принятия соответствующего исполнения.

--------------------------------

<2> Там же.

Если же обязательство предполагает передачу кредитором должнику какого-либо встречного предоставления против исполнения альтернативного обязательства, то, смотря по обстоятельствам, кредитор может быть весьма заинтересован, сославшись на утрату выговоренного им (или установленного законом) выбора, в отказе от принятия оставшегося возможным предмета исполнения от должника, с тем чтобы освободиться от необходимости встречного предоставления, оказавшегося для кредитора невыгодным.

В литературе имеется следующий взгляд на этот счет. Если правом выбора наделен кредитор, то при случайно наступившей невозможности исполнения "альтернатива сохраняется, но уже в ином варианте. Имеется в виду, что кредитор может выбрать сохранившийся предмет либо отказаться от обязательства..." <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 342.

Конечно, такое положение вещей весьма выгодно для кредитора. Однако в связи с молчанием на этот счет закона возникает вопрос: каково теоретическое обоснование такого вывода? М.И. Брагинский объяснений своему подходу не дает. Очевидно, стремление обеспечить кредитора каким-либо средством не принимать предмет исполнения, который ему не нужен, побуждает автора прийти к процитированному суждению. Но где же все-таки теоретическое основание для права кредитора на отказ от принятия исполнения?

Если предположить, что особый юридический характер альтернативного исполнения не прекращает быть таковым с наступлением невозможности исполнения одним из предметов <2>, то тогда казалось бы возможным предоставить кредитору выбрать именно тот предмет исполнения, который невозможно предоставить, в связи с чем обязательство и прекратилось бы

невозможностью исполнения. Именно такого взгляда придерживаются многие цивилисты. Так, О.С. Иоффе утверждает, что "если альтернативное обязательство установлено по поводу двух действий, совершение одного из которых стало впоследствии объективно невозможным, контрагент, управомоченный на выбор, может избрать именно это действие, что повлечет за собой прекращение обязательства, либо другое действие, что даст ему право настаивать на исполнении обязательства" <3>. Такой же подход, причем также безотносительно к тому, кто уполномочен сделать выбор, выдвигается М.В. Кротовым, который указывает следующее: "При гибели одного из предметов исполнения в альтернативном обязательстве до осуществления выбора исполнимость обязательства будет зависеть от того, какой выбор будет произведен управомоченным лицом. Так, если выбор будет остановлен на оставшемся предмете, то обязательство сохранится, если же выбор сделан в пользу погибшего предмета, обязательство прекратится ввиду невозможности исполнения" <4>. Дословно таким же образом высказывается Е.А. Зверева <5>.

--------------------------------

<2> Основанием для такого подхода мог бы послужить следующий довод: юридический характер обязательства придается при его возникновении и не может быть изменен впоследствии какими-то внешними факторами, ибо основывается либо на воле сторон, либо на указании закона.

<3> Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе. Изд. 2-е, доп. и

перераб. М., 1970. С. 267.

<4> Гражданское право. Часть 1: Учебник / Под общ. ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С.

474.

<5> Зверева Е.А. Надлежащее и ненадлежащее исполнение договорных обязательств предпринимателем // Право и экономика. 1998. N 8. С. 24. См. также: Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 364 (автор - Г.И. Стрельникова).

Некоторые цивилисты, допуская возможность остановить свой выбор на оказавшемся невозможным к исполнению предмете, одновременно указывают, что альтернативность прекращается невозможностью одного из двух представлений <3>. Такой подход, на наш взгляд, страдает внутренним логическим противоречием - если альтернативность исчезла, то и основание для выбора отсутствует, ибо в ординарном (безальтернативном) обязательстве выбор a priori не предполагается; если же выбор ставшего невозможным предмета исполнения возможен, то единственным основанием такого выбора может служить только альтернативный характер обязательства.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 128.

Возможность выбора невозможного к исполнению предмета исполнения видится небесспорной по той простой причине, что, согласившись с этим, мы с неизбежностью должны будем согласиться и с возможностью придать юридическое значение соглашению об изначально невозможном. В самом деле весьма сложно найти удовлетворительный ответ на вопрос - как можно выбрать такое действие, составляющее предмет исполнения, которое a priori нельзя совершить? Будучи последовательным в разрешении такой ситуации, следовало бы допустить и признать юридически действительным заключение сделок о невозможном, что повсеместно признается как раз недопустимым и вызывает вполне объяснимый для цивилиста протест. Еще римское право сформулировало на этот счет весьма оправданное и ясное правило о недопустимости сделок о невозможном - impossibilium nulla obligatio est <2>.

--------------------------------

<2> Хотя в российской науке и были предприняты попытки отвергнуть данное положение, заменив его иными подходами (см.: Генкин Д.М. К вопросу о влиянии на обязательство невозможности исполнения // Сборник статей по гражданскому и торговому праву памяти Габриэля Феликсовича Шершеневича. М., 1915. С. 105 - 126), они, на наш взгляд, оказались безуспешными, и сделка о невозможном по-прежнему рассматривается как недопустимая.

Конечно, ситуация подлежит иной оценке, если выбор предмета исполнения происходит в неведении о невозможности его предоставления или до наступления невозможности. Здесь следует признать выбор состоявшимся, а обязательство прекратившимся невозможностью исполнения.

Если характер обязательства и остается альтернативным, это никак не позволяет управомоченной стороне остановить свой выбор на уже ставшем невозможным исполнении, о чем известно соответствующей стороне. Следовательно, в этой сфере не удается отыскать теоретическую опору для отказа кредитора от принятия исполнения.

Очевидно, не смогли отыскать такой опоры и немецкие юристы. В § 265 ГГУ, в частности, указывается, что если один из способов исполнения невозможен с самого начала или стал невозможным впоследствии, то обязательственное отношение ограничивается остальными способами исполнения. О праве кредитора, обладающего правом выбора, на отказ принятия исполнения здесь ничего не говорится.

Г.Ф. Шершеневич полагает, что при случайной невозможности исполнения кредитор, обладающий правом выбора, может требовать от должника лишь исполнения другого условленного действия <1>. Такой же вывод, очевидно, можно сделать из утверждения И.Б. Новицкого: если один из предметов, предусмотренных альтернативным обязательством, погибает по случайной причине, обязательство сосредоточивается на оставшемся (принято поэтому говорить, что риск случайной гибели одного из предметов альтернативного обязательства лежит на должнике) <2>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С.

278.

<2> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 126.

Весьма интересный подход можно усмотреть у К.П. Победоносцева. "При исполнении такого обязательства (альтернативного. - С.С.) выбор может оказаться невозможным; напр. из числа предметов, между коими предположен выбор, нет в наличности ничего кроме одного предмета. В таком случае всего естественнее предположить, что исполнение без выбора должно относиться к тому, что есть в наличности и что возможно к исполнению. Однако если выбор, по воле и намерению выраженный в договоре, относится к сущности условия между сторонами, то с уничтожением возможности выбора исполнение договора вообще становится невозможным" <3>.

--------------------------------

<3> Победоносцев К. Курс гражданского права. Часть третья. СПб., 1896. С. 22.

Неудобство такого взгляда заключается в некоторой неопределенности в решении вопроса о том, относится или не относится выбор к сущности условия между сторонами. Возможно, здесь было бы методологически оправданно обратиться для сравнения к конструкции, используемой при решении вопроса о недействительности части сделки (ст. 180 ГК), где устанавливается, что недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части. В отношении же альтернативного обязательства принять этот подход было бы возможно таким образом, что обязательство прекращается с уничтожением выбора, если будет доказано, что стороны вовсе не вступили бы в обязательство, если бы невозможно было установить именно альтернативное обязательство. Хотя такой подход и страдает большой степенью неопределенности в правоотношении и известной степенью затруднительности в доказывании соответствующих обстоятельств, он, пожалуй, в наибольшей мере отвечает истинному намерению сторон.

Б. Невозможность исполнения, наступившая по вине должника

При выборе на стороне должника виновная невозможность исполнения не освобождает должника от исполнения обязательства оставшимся предметом исполнения <1>. Однако он слагает с себя ответственность за наступившую невозможность исполнения одного из предметов, остановив свой выбор на другом <2>. Если один из предметов погибает по вине должника, которому предоставлено и право выбора, то он вправе или передать кредитору оставшийся предмет, или компенсировать за погибший предмет <3>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С.

278.

<2> Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе. Изд. 2-е, доп. и перераб. С. 267.

<3> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 126.

В римском праве если выбор принадлежал должнику, то привходящая невозможность исполнения одного из представлений по его вине приводила к концентрации предмета обязательства, как если бы это от него не зависело <4>.

--------------------------------

<4> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под ред. В.С. Нерсесянца. С. 443.

Соответственно, кредитор вправе требовать исполнения. При этом кредитор лишается фактически тех возможных благ, которые гипотетически могли бы у него появиться, если должник имел бы возможность выбрать оказавшийся невозможным к исполнению предмет и такое исполнение было бы более выгодно кредитору. Однако право не придает последнему обстоятельству юридическое значение, так как выбор принадлежит должнику и в его власти было определиться с предметом исполнения. То обстоятельство, что он сам виновен в наступившей невозможности исполнения одного из предметов, равносильно тому, как если бы он определился с выбором. Произошедшая по вине должника потеря льготы, принадлежащей самому должнику, ничего в данном случае не меняет, и он остается обязанным произвести исполнение оставшимся предметом. При этом верно отмечает В. Голевинский, что превращение обязательства разделительного в простое по причине гибели одной вещи имеет то последствие, что только вещь оставшаяся составляет настоящий предмет обязательства, а потому цена погибшей не заменяет самой вещи и не может быть предложена верителю взамен ее <1>. Он же отмечает еще одно важное практическое последствие гибели вещей, урегулированное в ФГК применительно к тому случаю, когда погибли обе вещи, но лишь одна из них по вине должника, а другая случайно. Согласно ч. 2 ст. 1193 ФГК если обе вещи погибли и должник виновен в гибели одной из них, то он обязан уплатить стоимость той, которая погибла последней. При этом сам В. Голевинский считает более справедливым возложить на должника обязанность уплаты стоимости той вещи, которая погибла по его вине, но ввиду практических последствий он находит обоснование такого законодательного решения французского законодателя <2>.

--------------------------------

<1> Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. С. 207. <2> Там же. С. 208.

Гражданский кодекс Квебека прямо устанавливает, что если право выбора принадлежит должнику, а осуществить одно из представлений становится невозможным хотя бы и по его собственной вине, то должник обязан осуществить оставшееся предоставление (ч. 1 ст. 1548).

При выборе на стороне кредитора последний в случае виновности в утрате одного из предметов исполнения, по мнению Г.Ф. Шершеневича, получает возможность либо требовать оставшегося предмета исполнения, либо возмещения ущерба <3>. Таким же образом можно расценить и подход О.С. Иоффе: "Если же управомоченный контрагент остановил свой выбор на действии, совершение которого стало невозможным по вине второй стороны, он вправе возложить на нее ответственность за наступившую невозможность исполнения обязательства" <4>.

--------------------------------

<3> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 278; см. также: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 126.

<4> Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе. Изд. 2-е, доп. и перераб. С. 267.

В римском праве наблюдался схожий подход. Если невозможность исполнения одного из предоставлений наступила по вине должника, то ius variandi (potestas mutandi) кредитора сводится к возможности выбора между истребованием предоставления, оставшегося возможным, и aestimatio - оценкой своего интереса (положительного или отрицательного - в зависимости от иска) в получении другого <1>.

--------------------------------

<1> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под ред. В.С. Нерсесянца. С. 443.

Гражданский кодекс Квебека устанавливает, что в случае виновности должника в невозможности исполнения кредитор вправе потребовать по своему выбору либо осуществления оставшегося предоставления, либо компенсации ущерба, причиненного неосуществлением предоставления, которое стало невозможным (ч. 1 ст. 1549). Аналогичный подход находим и во Франции (ст. 1194 ФГК), и в Германии (§ 265 ГГУ).

В. Невозможность исполнения, наступившая по вине кредитора

При выборе на стороне должника, по мнению Г.Ф. Шершеневича, должник имеет право либо исполнить оставшееся, либо возместить интерес неисполненного действия.

По мнению О.С. Иоффе, в этом случае должник вправе возложить на кредитора ответственность за наступившую невозможность исполнения обязательства <2>.

--------------------------------

<2> Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе. Изд. 2-е, доп. и перераб. С. 267.