!!Экзамен зачет 2023 год / Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства
.pdfпринципе экономически эквивалентными. Юридические последствия признания арендатора субъектом встречного исполнения обязательств заключаются в том, что в случае непредоставления стороной обусловленного договором исполнения либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, субъект встречного исполнения вправе приостановить исполнение своего обязательства либо вовсе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от
06.06.2002 N А11-6200/2001-К1-11/307.
В качестве еще одного примера, сужающего сферу применения ст. 328 ГК РФ, приводят предписания ст. 463 ГК РФ, согласно п. 1 которой если продавец отказывается передать покупателю проданный товар, покупатель вправе отказаться от исполнения договора куплипродажи <2>. При этом М.И. Брагинский указывает, что такая редакция, однако, не исключает применения и к купле-продаже всего объема последствий, содержащихся в ст. 328 ГК РФ.
--------------------------------
<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. коллект. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 575 (автор коммент. - М.И. Брагинский).
Представляется, что ст. 463 ГК РФ практически не вступает в конкуренцию с предписаниями о встречном исполнении и данные нормы направлены на достижение иных целей правового регулирования. Статья 463 ГК РФ устанавливает права уже уплатившего цену покупателя на тот случай, если продавец не передает ему товар <3>. Статья 328 ГК РФ направлена в большей степени на иное положение дел, устанавливая последовательность исполнения обязательств, с тем чтобы сторона, обязанная к последующему исполнению, могла его не производить, пока ей не будет предоставлено предшествующее исполнение. Статья 463 ГК РФ по существу разрешает вопрос об исполнении обязательства по поставке товара в натуре. Из соотношения п. 1 и 2 этой статьи следует, что в первом случае речь идет об обязательстве передать товар, определенный родовыми признаками (следовательно, понуждение к исполнению в натуре невозможно и покупатель может лишь отказаться от исполнения договора и требовать возмещения убытков). Во втором же случае речь идет об обязанности передать индивидуально-определенную вещь (следовательно, покупатель вправе требовать отобрания этой вещи по правилам ст. 398 ГК РФ).
--------------------------------
<3> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Рук. авт. коллект. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 14 (автор коммент. - Т.Л. Левшина).
К данным вопросам, очевидно, можно отнести и такие случаи, когда предшествующее исполнение предоставлено соответствующей стороной, однако впоследствии эта сторона совершает некоторые действия (или, наоборот, не совершает необходимых действий), которые умаляют ценность сделанного предоставления. Думается, что такие ситуации по большей части могут возникать в рамках так называемых длящихся обязательственных отношений.
В судебно-арбитражной практике имеется следующий пример. При рассмотрении иска о взыскании арендной платы за пользование помещением арендатор ссылался на то, что арендодатель препятствовал ему пользоваться помещением. Апелляционная инстанция, рассматривавшая жалобу арендатора, отклонила довод арендатора относительно того, что арендодатель препятствовал в пользовании помещением. При этом суд исходил из того, что факт пользования помещением установлен надлежащим образом, а возможные препятствия пользованию помещением не могут служить основанием для вывода об отсутствии встречного предоставления со стороны арендодателя. В кассационной жалобе арендатор поставил вопрос об отмене судебных актов и отказе в иске. Заявитель при этом указал на то, что арендодатель препятствовал пользованию помещением, вследствие чего арендатор не получил того, на что рассчитывал при заключении договора, и поэтому арендодатель теряет право требования суммы, обусловленной договором. Кассационная инстанция отметила, что апелляционный суд обоснованно считал неправомерным уменьшение размера платы за пользование помещением в силу статьи 328 ГК РФ, поскольку изложенные заявителем обстоятельства не свидетельствуют о том, что арендодателем не передано встречное предоставление. Арендатор при наличии оснований полагать, что ненадлежащим исполнением арендодателем нарушаются его права, вправе был прибегнуть к способам защиты, предусмотренным для таких случаев законодательством <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.02.2001 N КГ-А40/627-01.
Создание препятствий в пользовании арендованным имуществом является основанием для досрочного расторжения судом договора по требованию арендатора (п. 1 ст. 620 ГК РФ).
При рассмотрении схожего по обстоятельствам дела другим арбитражным судом последний пришел к иному выводу. Исследованные судом доказательства свидетельствовали о том, что арендодатель до окончания срока аренды объекта опечатал его. При этом ключи от него находились у арендодателя. Суд, ссылаясь на положения ст. 328 ГК РФ, полагал, что в связи с непредоставлением арендодателем объекта аренды арендатору с даты, когда он был опечатан, дает основания арендатору не вносить арендную плату <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от
10.08.2000 N А79-938/2000-СК2-940.
В другом случае обстоятельства дела были таковы. Обязанность одной из сторон соглашения (истца) заключалась в обеспечении функционирования световой рекламы ответчика. В связи с окончанием периода "белых ночей" в Санкт-Петербурге рекламоноситель в соответствии с условиями договора должен был освещаться. Истцом не было доказано выполнение обязательств по контролю за эксплуатацией и техническим состоянием рекламоносителей, включая конструкции и световые элементы. Истец своевременно не уведомил ответчика о необходимости ремонта рекламоносителя. Невыполнение истцом условия договора привело к отсутствию светового обеспечения рекламоносителя. Соответственно, результат, на который было направлено заключение договора, - распространение рекламы в установленной форме, не был достигнут <2>. Эти обстоятельства дали почву суду применить ст. 328 ГК РФ.
--------------------------------
<2> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от
30.10.2000 N А56-10620/00.
В литературе приводится весьма категоричный вывод о том, что правила ст. 487 ГК РФ, устанавливающие право продавца, не получившего полностью предварительную оплату, на частичный отказ от исполнения обязательства, не применяются к договору розничной куплипродажи <3>. Действительно, на практике предварительная оплата в договорах розничной куплипродажи в явном ее виде предусматривается нечасто. Обычно обязательства одной и другой стороны исполняются практически одновременно: покупатель передает деньги, продавец - товар. Однако все же и здесь можно усмотреть предварительную оплату, которая осуществляется исходя из заведенного порядка торговли: покупатель уплачивает в кассу магазина необходимую сумму, получает чек контрольно-кассовой машины, передает чек продавцу, и лишь затем исполняется обязанность продавца. Без уплаты в кассу цены товара последний покупателю не отпускается. Более того, если товар неделим, то уплата лишь части стоимости товара повлечет отказ продавца от выдачи товара.
--------------------------------
<3> Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 49 (автор параграфа - Н.И. Клейн).
Расширение последствий применения правил о встречном исполнении
На расширение законом круга последствий при наступлении гипотезы, обозначенной в ст. 328 ГК РФ, указывает М.И. Брагинский, приводя пример нормы п. 4 ст. 488 ГК РФ. В статье, посвященной оплате товара, проданного в кредит, данный пункт помимо отсылки к ст. 328 ГК РФ содержит дополнительное указание на право продавца потребовать от неаккуратного покупателя возврата неоплаченных товаров, а также (если иное не предусмотрено ГК или договором) выплаты процентов за просроченную оплату в размере ставки рефинансирования Центрального банка РФ (ст. 395 ГК РФ) <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 2-е, испр. С. 388.
В известном смысле расширение сферы применения предписаний ст. 328 ГК РФ можно усмотреть в судебно-арбитражной практике. Так, при рассмотрении дела в порядке надзора
Президиум ВАС РФ указал, что поскольку некачественно выполненные работы нельзя считать исполнением обязательства, заказчик вправе задержать оплату некачественно выполненных работ <2>. При определенных обстоятельствах такая квалификация отношений будет соответствовать режиму ст. 723 ГК РФ, которая устанавливает право заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если соответствующие нарушения не были устранены подрядчиком или являются существенными. Однако из общего регулирования, установленного ст. 328 ГК РФ, такой регламентации не вытекает. Здесь должна применяться специальная норма.
--------------------------------
<2> Постановление Президиума ВАС РФ от 02.03.99 N 6435/98.
Л. Последствия применения правил о встречном исполнении Приостановление исполнения
Судебная практика имеет немало примеров приостановления исполнения обязательств стороной, на которой лежит встречное исполнение. По одному из дел было установлено, что договором поставки предусматривалась оплата товара посредством выставления покупателем безотзывного аккредитива. В договоре определялись наименование банка-эмитента и исполняющего банка, сумма аккредитива, срок его действия, а также иные условия, необходимые для использования этой формы расчетов. Покупатель, однако, открыл отзывный аккредитив и в другом банке, а также на иных условиях. По рассмотрению требований покупателя о взыскании договорной неустойки суд, отказывая в иске, отметил, что отношения сторон в данном случае регулируются ст. 328 ГК РФ. Нарушение аккредитивных условий было признано существенным (грубым) нарушением договора. При этом суд указал, что поскольку обязательство поставщика отгрузить товар являлось встречным договорным обязательством по отношению к обязательству покупателя выставить аккредитив на определенных условиях, действия поставщика следует признать правомерными <1>. Аналогичная практика имеется в Международном коммерческом арбитражном суде <2>, хотя, смотря по обстоятельствам дела, факт неправильного оформления аккредитива не всегда расценивается как обстоятельство, оправдывающее приостановление поставки значительного количества товаров <3>.
--------------------------------
<1> Пункт 1 приложения к информационному письму от 15.01.99 N 39, утвердившему "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов" // Вестник ВАС РФ. 1999. N 4. С. 47 - 48. Схожую иллюстрацию можно обнаружить в комментариях к Принципам УНИДРУА (см.: Принципы международных коммерческих договоров: Пер. с англ. А.С. Комарова. С. 182).
<2> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП за 2003 г. / Сост.
М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 170 - 185.
<3> Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. Изд. 2-е, испр., перераб. и доп. С. 252 - 253.
На практике встречаются случаи, когда исполнение обязательств может быть квалифицировано как взаимное, причем обязательство одной стороны является встречным, однако в силу условий договора также имеется конкретный срок. Например, устанавливается, что соответствующая сторона производит исполнение до определенной даты, но после исполнения другой стороной, для которой срок исполнения также определяется известной датой. При таких обстоятельствах, реализуя свое правомочие на приостановление (задержку) исполнения, сторона, на которой лежит встречное исполнение, может сама пересечь черту определенного для нее договором срока. Можно ли в этом случае говорить, что она находится в просрочке, несмотря на то, что причиной данной просрочки являются правомерные действия? Очевидно, ответ на этот вопрос должен быть отрицательным. Такой позиции придерживается судебно-арбитражная практика. Так, по обстоятельствам одного дела было установлено следующее. Корпорация обязалась передать обществу до 1 мая 2000 г. масло, а последнее - передать корпорации до 15 мая 2000 г. топливо. К установленному сроку корпорация свои обязательства в полном объеме не выполнила, что явилось основанием к приостановлению обществом исполнения своего обязательства и обращению в суд с иском о взыскании неустойки, предусмотренной договором. Суд взыскал неустойку только за период со 2 мая по 15 мая, сославшись на то, что ответчиком в силу ст. 328 ГК РФ с 16 мая также приостановлено исполнение своего обязательства в связи с неисполнением к указанному сроку своих обязательств истцом. Вышестоящая инстанция это решение отменила и требования о взыскании неустойки удовлетворила в полном объеме. При этом было указано, что общество приостановило исполнение своих обязательств в силу нормы закона, дающей ему право прибегнуть к мерам, содействующим исполнению обязательств
контрагентом по договору и предотвращению возможных для общества отрицательных последствий. Данные действия не могут рассматриваться как виновное нарушение обществом условий договора о сроках передачи товаров, поскольку они вызваны действиями другой стороны. При изложенных обстоятельствах утверждение корпорации, что она приостановила исполнение своих обязательств в силу ст. 328 ГК РФ, не соответствует содержанию и смыслу названной статьи
<1>.
--------------------------------
<1> Пункт 16 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69, утвердившему "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены" // Вестник ВАС РФ. 2003. N 1. С. 84.
Надо полагать, что обоснованное приостановление исполнения одной стороной (обязанной к последующему (встречному) исполнению) не может являться основанием для приостановления исполнения другой стороной (обязанной к предшествующему исполнению). Допущение обратного также не соответствовало бы содержанию и смыслу ст. 328 ГК РФ и могло бы породить замкнутый круг.
Отказ от исполнения
Крайним последствием применения правомочий стороны, на которой лежит встречное исполнение, является отказ от исполнения своего обязательства и предъявление требования о возмещении убытков. Возмещение убытков в данном случае особой спецификой не обладает, поскольку здесь подлежат применению общие правила о гражданско-правовой ответственности, порядке исчисления убытков и т.д. Отказ от исполнения обязательства следует проанализировать более подробно.
Каковы последствия полного или частичного отказа от исполнения своего обязательства стороны, на которой лежит встречное исполнение?
В соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Следовательно, если соответствующая сторона на основании ст. 328 ГК РФ отказывается от исполнения своего обязательства в части, то договор в этой части следует считать измененным. Если соответствующая сторона на основании ст. 328 ГК РФ отказывается от исполнения обязательства полностью, то договор следует считать расторгнутым.
М.И. Брагинский ставит вопрос об известной конкуренции между ст. 328 ГК РФ в соответствующей части и ст. 450 ГК РФ, посвященной основаниям изменения и расторжения договора <1>. При этом он предлагает считать ст. 328 ГК РФ специальной по отношению к общим правилам об основаниях изменения и расторжения договора, что освобождает сторону, на которой лежит встречное исполнение, от доказывания, что неисполнение обязательства другой стороной является существенным нарушением договора.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 2-е, испр. С. 389. Следует обратить внимание на то, что в данной работе, очевидно, допущена опечатка, поскольку М.И. Брагинский анализирует вопросы, связанные с существенным нарушением договора как основанием для расторжения и изменения договора, которым посвящена ст. 450 ГК РФ, а в тексте делается ссылка на ст. 451 ГК РФ, которая посвящена изменению и расторжению договора в связи с существенным изменением обстоятельств.
Полагаем, что отказ от исполнения обязательства по основанию, предусмотренному ст. 328 ГК РФ, можно рассматривать как частный случай, предусмотренный п. 3 ст. 450 ГК РФ.
М. Последствия неправомерного отказа от исполнения обязательства или приостановления исполнения обязательств
На практике участник гражданского оборота может приостановить исполнение или отказаться от исполнения обязательства неосновательно. При этом такое лицо может ошибочно полагать, что обязательство предусматривает встречное исполнение, или не заблуждаться в этом аспекте, но неправильно оценивать наличие оснований для реализации своего права на отказ или приостановление исполнения.
Всвязи с этим необходимо указать на общие последствия неправомерного применения норм
овстречном исполнении обязательства.
Влитературе указывается, что при неосновательном использовании стороной ее права приостановить встречное исполнение, предусмотренное ст. 328 ГК РФ, она обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки <2>. К этому следует добавить, что возмещение убытков является не единственной мерой ответственности за нарушение обязательства, поэтому в этих случаях такое лицо может понести ответственность или иные неблагоприятные последствия, которые применимы к конкретному случаю, исходя из условий обязательства и закона (неустойка, проценты за пользование чужими денежными средствами, отказ от исполнение договора, расторжение договора и т.п.).
--------------------------------
<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 343 (автор коммент. - О.Н. Садиков).
§ 4. Исполнение альтернативного обязательства
Альтернативные обязательства (obligatio alternativa), а по прежней терминологии - разделительное обязательство, встречаются на практике не так часто, а в тех случаях, когда они фигурируют в действительности и право выбора принадлежит кредитору, а не должнику, как предусматривает общее правило, редко возникают какие-либо коллизии: кредитор осуществляет выбор и действует согласно выбранной альтернативе. Еще реже, пожалуй, встречаются факультативные обязательства <1>. Эти причины побудили нас лишь вкратце остановиться на соответствующей проблематике и вовсе не затрагивать факультативные обязательства <2>. Лаконичность этой части исследования оправдана еще и тем, что в российской литературе имеется более чем обстоятельное исследование К. Бернштейна, актуальность которого с известными поправками ничуть не утрачена <3>.
--------------------------------
<1> В науке не все согласны с выделением отдельно от альтернативных факультативных обязательств (см.: Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве. Душанбе, 1991. С. 6 и сл.).
<2> Заметим лишь, что факультативные обязательства отличаются от альтернативных тем, что у первых наличествует лишь один предмет, который по воле должника, и только его, может быть заменен другим, с чем кредитор должен будет смириться.
<3> Бернштейн К. Учение о разделительных обязательствах по римскому праву и новейшим законодательствам. СПб., 1871.
В соответствии со ст. 320 ГК РФ должнику, обязанному передать кредитору одно или другое имущество либо совершить одно из двух или нескольких действий, принадлежит право выбора, если из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает иное.
Аналогичное регулирование устанавливается в ряде других законодательств.
1. Существо альтернативности и ее возникновение
Альтернативность относительно предмета обязательства может устанавливаться различным образом. Она может быть предусмотрена законом или договором.
Существо альтернативности заключается в том, что обязательство предусматривает предоставление кредитору того или иного имущественного блага. В качестве альтернативы могут выступать любые объекты гражданского права. Альтернативность может выражаться в выборе между двумя и более вещами, двумя и более видами работ, двумя и более видами услуг, но не обязательно альтернативность выступает в виде однородных объектов, они могут быть и разнородны <1>. Например, альтернативным будет обязательство, согласно которому должник обязуется передать кредитору известную вещь или выполнить оговоренную услугу.
--------------------------------
<1> Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. С. 204.
Альтернативность может касаться вопроса комплектности товара. Так, Т.Л. Левшина замечает следующее. Комплектность товара является договорным условием и определяется в нем путем либо перечисления изделий, составляющих товар, либо указания нормативных документов по стандартизации или образца (описания), определяющих комплектность товара. Нормативные документы по стандартизации и образцы (описания) могут определять несколько вариантов комплектности товара, что позволяет покупателю выбрать товар необходимой ему комплектности. Если же покупатель не воспользовался этой возможностью, то согласно ст. 320 ГК РФ продавец вправе передать покупателю товар той комплектности, которую он выберет сам <2>. Необходимо уточнить, что если комплектность товара "выбрана" покупателем в том смысле, что
она закреплена в качестве условия договора купли-продажи, то такое обязательство альтернативности не образует.
--------------------------------
<2> Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 35.
В литературе иногда видят альтернативность не объекта, а его количественной стороны. "Так, предметом поставки может быть 1 тыс. куб. м лесоматериалов плюс-минус 5% по выбору одной из сторон договора. Если же стороны забыли указать, кому из них принадлежит опцион (т.е. право выбора), действует общее правило ст. 320 ГК: выбирает должник, т.е. поставщик" <3>.
--------------------------------
<3> Гражданское право. Т. 2: Учебник. Изд. 4-е, перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 67 (автор главы - И.В. Елисеев).
Строго говоря, такая альтернативность не подпадает под определение, данное в ст. 320 ГК РФ. Однако возможность и законность указанного условия в соглашении сторон едва ли должны вызывать сомнения в силу принципа свободы договора. В связи с данным примером, а также принимая во внимание и другие случаи альтернативных условий в обязательстве (в отношении сроков, места и др.), можно усмотреть в этом явлении его общий характер. Это позволяет нам сделать вывод об универсальности института альтернативности в обязательственном праве.
Последнее дает основания для изменения положений ст. 320 ГК РФ в сторону расширения сферы ее действия. Если обязательство предусматривает альтернативную оговорку относительно предмета, места, времени или других условий обязательства, право выбора принадлежит должнику, если из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает иное.
Поскольку альтернативность в обязательстве определяется в отношении одного или нескольких предметов, для случаев когда каждый из них делим, возникает вопрос о возможности таким образом осуществить выбор, чтобы исполнению подлежала часть одного предмета и часть другого.
В литературе ответ на этот вопрос уже был дан. "Совершенно очевидно, что альтернативные обязательства должны исполняться целиком в отношении конкретной альтернативы. Исключается возможность исполнить часть одной и часть другой (или части всех альтернатив) без оговорки об этом в договоре" <1>. Это мнение представляется нам обоснованным. Важно отметить, что такие случаи, хотя и не встречались нам на практике, их реализация, как представляется, требует большей детализации договора. Мнение же о том, что потребовать часть одного предмета и часть другого невозможно без указания на то, что стороны свободны договориться, таким образом, следует признать неточным <2>.
--------------------------------
<1> Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве. С. 46. Также: Трепицин И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и Русское в связи с проектом Гражданского уложения. Общая часть обязательственного права. С. 47. В сравнительном и историческом аспекте интересно отметить, что исполнение части одного предмета и части другого в альтернативном обязательстве с согласия другой стороны допускалось в американском праве Калифорнийским гражданским уложением (ст. 932) (см.: Калифорнийское гражданское уложение
1873 г. СПб., 1892. С. 203).
<2> Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. С. 206.
Характер исполнения, как указывалось в первой главе, зависит от характера самого обязательства. В этом аспекте имеет значение правильное определение юридической природы альтернативного обязательства, его характера, в том числе и в случае, например, недействительности одного из действий по альтернативному обязательству. В литературе на этот счет высказывались небесспорные суждения. "В разделительном обязательстве каждое удовлетворение имеет самостоятельное значение. Потому недействительность одного удовлетворения вовсе не имеет влияние на другое. То из них, которое не могло быть предметом обязательства, устраняется, и разделительное обязательство превращается в простое. Если бы однако ж первое действие было юридически невозможное или недозволенное, то второе следовало бы рассматривать скорее как дополнительное условие неустойки, а не как самостоятельное удовлетворение по разделительному обязательству" <3>. Квалификация обязательства в указанном случае в качестве неустойки представляется ошибочной. И не потому, что такое обязательство может оказаться неденежным, ибо теоретически, да и практически неустойка может выражаться в любой имущественной ценности, а потому, что такое обязательство не имеет значения ответственности, поскольку представляет собой долговое обязательство. Тем более эта весьма искусственная конструкция, если ее принять, вступила бы в противоречие с принципом акцессорности неустойки, поскольку недействительность
обеспечиваемого неустойкой обязательства влечет недействительность и неустоечного обязательства в силу придаточного и зависимого характера последнего, на что указывает и сам автор. Недействительность одного из действий в альтернативном обязательстве влечет последствия недействительности части сделки (ст. 180 ГК РФ).
--------------------------------
<3> Там же. С. 205.
В отечественной литературе не обсуждается вопрос о так называемой эффективной конкуренции между различными притязаниями кредитора в обязательстве в ракурсе альтернативности. Права кредитора в случае того или иного нарушения со стороны должника могут быть в общем смысле этого слова альтернативными. Например, согласно п. 1 ст. 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара. Является ли в данном случае обязательство должника в рамках этих охранительных по существу отношений альтернативным? По обоснованному мнению немецких исследователей, к таким отношениям правила об альтернативных обязательствах не применяются <1>.
--------------------------------
<1> Larenz R. Lehrbuch des Schuldrechts. Bol. I. Allgemeiner Teil. 14, neubearb. Aufl. S. 159.
2.Соотношение заранее заключенного соглашения об отступном
иальтернативного обязательства
Данный вопрос возник в современной российской практике и литературе главным образом по причине редакции ст. 409 ГК РФ, в соответствии с которой по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.
На практике стали заключаться соглашения, которые предусматривают, что должник обязан исполнить обязательство, но может вместо исполнения предоставить отступное, размер, сроки и порядок предоставления которого определяются изначально при заключении договора либо позднее до наступления срока исполнения. В связи с этим и встает вопрос о квалификации этого условия договора, поскольку в таком виде обязательство должника мало чем отличается от альтернативного обязательства.
Весьма обстоятельное исследование обязательства, осложненного условием об отступном (замене исполнения), по существу привело В.В. Бациева к выводу, что отступное может выступать в том числе и в виде альтернативного обязательства <1>. Теоретически последствием такого вывода является слияние института отступного и альтернативного обязательства. При этом необходимость в ст. 409 ГК РФ видится весьма сомнительной. Коль скоро стороны могут поместить свои отношения в рамки альтернативного обязательства, обладая при этом свободой в вопросе определения выбора за той или иной стороной, то особой необходимости урегулировать отступное нет, ибо выбор одного из альтернативных вариантов исполнения приведет к прекращению обязательства не на основании специального регулирования (ст. 409 ГК РФ), а по общему основанию прекращения обязательства надлежащим исполнением (ст. 408 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения).
М., 2003. С. 101 - 102.
Формальные требования истолкования законов предполагают толкование норм закона таким образом, чтобы последнее не приводило к признанию соответствующей нормы недействующей. Законодатель, устанавливая то или иное правило поведения, очевидно, предполагает, что ему найдется место для применения. Поэтому такое истолкование ст. 409 ГК РФ, которое приводит по существу к ее поглощению другим правовым режимом (альтернативные обязательства), следует поставить под сомнение. Один из вариантов, который, правда, не поддерживается в современной российской литературе <2>, мог бы заключаться в признании за отступным характера реальной сделки. Это положение расставило бы соответствующие институты, вокруг которых завязывается узел обсуждаемых в литературе проблем, по своим местам, сохранив для каждого из них свою сферу действия. Новация не сливалась бы с отступным <3>, последнее не поглощалось бы альтернативными обязательствами, и эти последние не совпадали бы ни с новацией, ни с отступным.
--------------------------------
<2> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. М., 1999. С. 247; Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). С. 100; Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. М., 2004. С. 17 - 18. Причины, по которым отступное как реальная сделка неприемлемо, описываются в современной литературе О.Ю. Шилохвостом. Такой подход сужает сферу действия отступного и не позволяет прекратить обязательство отступным посредством предоставления работ или оказания услуг.
Это не всегда приводит к прекращению первоначального обязательства. Названные причины не представляются достаточными для отрицания отступного как реальной сделки. Если в задачу сторон входит прекращение обязательства посредством получения кредитором взамен первоначального предмета обязательства работ или услуг, то сторонам ничто не препятствует воспользоваться институтом новации. Последнее приводит к прекращению обязательства, что и служит достижению той же цели, что и предоставление отступного, - прекращению обязательства.
<3> На эту проблему, возникающую в связи с концепцией, предлагаемой О.Ю. Шилохвостом, обоснованно указывает Е.А. Суханов (см.: Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Изд. 2-е, доп. и перераб. С. 146, в сноске N 1).
Применительно же к интересующему нас вопросу следует признать, что альтернативное обязательство не представляет собой соглашения об отступном, равно как и наоборот <1>. При этом, однако, стороны не лишены возможности по соглашению изменить ординарное обязательство таким образом, чтобы оно стало альтернативным, последнее тем не менее в отступное не превращается, и никаких внешних признаков отступного, вопреки мнению О.Ю. Шилохвоста, здесь не имеется <2>.
--------------------------------
<1> Противоположное мнение см.: Каган Е. Соглашение о новации или соглашение об отступном // ЭЖ-Юрист. 1999. N 19. С. 3.
<2> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 143.
3. Осуществление выбора предмета исполнения
Предмет исполнения выбирается той или иной стороной, смотря кому принадлежит выбор, посредством соответствующего волеизъявления. В этом смысле выбор предмета исполнения представляет собой сделку, поскольку это волевое действие, направленное на изменение правоотношения.
Форма этой сделки может быть различной. Это может быть и заявление стороны (письменное, устное, облеченное в нотариальную форму), но выбор может быть осуществлен и конклюдентным действием. Думается, что крайне редко, но все же возможен выбор и посредством молчаливого согласия. Например, когда сторона, не имеющая права на выбор предмета, осуществляет его с молчаливого согласия другой стороны.
Если должник, имеющий право выбора предмета, приступает к исполнению (частичное исполнение), выбор считается состоявшимся <3>.
--------------------------------
<3> См.: ст. 700 Саксонского гражданского уложения.
Односторонний отказ от сделанного выбора допускаться, вопреки позиции В.А. Ойгензихта <4>, по нашему мнению, не должен <5>.
--------------------------------
<4> Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве. С. 47.
<5> См., напр.: Свод английского гражданского права. Общая часть. Обязательственное право / Под ред. Э. Дженкса. С. 92; Абзац 2 § 327 Торгового кодекса Чешской Республики (Торговый кодекс. Закон Чешской Республики. С. 71).
В этой связи уместно процитировать справедливое замечание И.Н. Трепицина: "...так как выбор всегда представляется одной какой-нибудь стороне, то в нем надо видеть юридический акт, не нуждающийся в одобрении и принятии другой стороной: выбор производится вполне самостоятельно той стороной, которой он предоставлен. А из этого вытекает, что он может быть и изменен сделавшей его стороной, но лишь до тех пор, пока противной стороне не заявлено о выборе; с этого последнего момента выбор делается уже бесповоротным" <1>.
--------------------------------
<1> Трепицин И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и Русское в связи с проектом Гражданского уложения. Общая часть обязательственного права. С. 47.
Выбор предмета исполнения осуществляется обычно должником или кредитором, однако теоретически право выбора может быть предоставлено и третьему лицу. Такое регулирование
предусматривалось в свое время Саксонским гражданским уложением (ст. 698) <2>. При этом, как отмечается в литературе, в данном случае обязательство имеет характер условного обязательства, и если выбор не будет сделан третьим лицом, то оно прекращается по поводу неосуществленного условия <3>.
--------------------------------
<2> Саксонское гражданское уложение. С. 162.
<3> Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. С. 207.
В литературе отмечается возможное осложнение реализации права выбора на субъектной стороне альтернативного обязательства. Прогнозируя широкое развитие многосторонних договоров и ошибочно сводя их на самом деле к двусторонним, В.А. Ойгензихт тем не менее верно затрагивает вопрос о праве выбора в таком альтернативном обязательстве: кто же из нескольких должников или кредиторов имеет право выбора? При этом он, ссылаясь на опыт ряда иностранных правопорядков, упоминает такой институт, как жребий, а также полагает возможным осуществить выбор, но в качестве лучшего варианта обозначает договорное решение <4>.
--------------------------------
<4> Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве. С. 45 - 46.
Поскольку речь идет об обязательствах с множественностью лиц, то прежде всего следует отдельно поставить наиболее распространенные виды множественности: солидарную и долевую. При солидарной множественности, как представляется, серьезных проблем не возникает - здесь не нужно ни жребия, ни суда, ни даже специального условия в договоре. Выбор осуществляется одним из кредиторов или должников, смотря по тому, кому принадлежит выбор. При столкновении двух волеизъявлений на одной стороне обязательственного правоотношения разрешение этой коллизии может осуществляться посредством приоритета того волеизъявления, определившего выбор предмета, которое сделано раньше. В долевом обязательстве, которое может иметь своим предметом только делимое имущество, выбор осуществляется каждым из участников обязательства на соответствующей стороне.
Немаловажный вопрос поднят в отечественной литературе сначала К. Бернштейном, а затем и В.А. Ойгензихтом: каковы последствия ошибочного исполнения нескольких альтернатив? <1> Мысль о том, что возврат ошибочно исполненного должен также осуществляться альтернативно, не представляется конструктивным решением. Кредитор, получая исполнение вторым и последующими предметами, должен осознавать, что они представляют для него неосновательное обогащение, ибо выбор должника уже состоялся при исполнении первым предметом. Поэтому представляется верной позиция, согласно которой к исполнению принимается первая по времени альтернатива, после чего обязательство является прекращенным и последующее исполнение есть исполнение недолжного, т.е. неосновательное обогащение кредитора. Сложнее обстоит дело, если ошибка в выборе заключается в том, что два или более предметов исполнения поступают кредитору одновременно. Если воля, определяющая выбор, никак не проявлена, то принцип добросовестности, по нашему мнению, требует запросить кредитору у должника информацию о его выборе, который он может сделать в разумно кратчайший срок. При отсутствии ответа от должника выбор осуществляется кредитором.
--------------------------------
<1> Бернштейн К. Учение о разделительных обязательствах по римскому праву и новейшим законодательствам. СПб., 1871. С. 83, 97, 182; Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве.
С. 46 - 47.
Значение выбора в альтернативном обязательстве может выходить за рамки трансформации его в ординарное обязательство, выбор может повлиять и на характер обязательства, подлежащего исполнению. В. Голевинский, рассматривая проблематику альтернативного обязательства, верно отмечает следующую деталь. "Отдельность каждого удовлетворения по разделительному обязательству имеет еще то последствие, что если преднамеренные удовлетворения будут различного свойства, то и свойство разделительного обязательства не может быть определено. Если например одно удовлетворение неделимо, другое же делимо, то нельзя определить делимо ли или неделимо обязательство, ибо неизвестно, какое удовлетворение будет избрано" <2>. Усложним этот пример посредством образования множественности на той или иной стороне. Осуществление выбора в пользу неделимого предмета влечет возникновение солидарного обязательства соответственно пассивного или активного типа; напротив, осуществление выбора в пользу делимого предмета влечет возникновение долевого обязательства также активного или пассивного типа.
--------------------------------
<2> Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. С. 206.
4. Влияние неисправности должника на право выбора
Рассмотрение альтернативных обязательств нередко ограничивается прояснением двух основных вопросов. Во-первых, о субъекте, обладающем правом выбора одного из нескольких предметов исполнения, и, во-вторых, о судьбе обязательства в случае утраты возможности для исполнения одним из предметов альтернативного обязательства.
Эти вопросы с развитием цивилистики во многом перестали быть дискуссионными. Современные законодательства и доктрина единодушно отдают право выбора предмета альтернативного обязательства должнику, если иное не следует из условий обязательства, закона или обычая <1>. Также в основном единообразен подход и ко второму вопросу - в случае утраты возможности исполнить одно из альтернативных действий должник продолжает оставаться обязанным исполнить одно из оставшихся.
--------------------------------
<1> Здесь иногда допускают неточность, указывая, что "право выбора принадлежит должнику, если правовой акт или договор не установил право выбора кредитора" (Гражданское право: Учебник для вузов. Часть 1 / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 364 (автор - Г.И. Стрельникова)). Такое понимание нормы хотя и отражает действительное положение вещей в подавляющем большинстве случаев, с теоретической точки зрения не совсем корректно, ибо из закона не следует, что право выбора может быть только у кредитора или должника. Право выбора допустимо определить и за третьим лицом (см.: Гражданское уложение. Проект / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 2. С. 224).
Определенный интерес имеет вопрос о последствиях неисправности должника в альтернативном обязательстве <2>. Какими правами в этом случае обладает кредитор? Оказывает ли на право выбора предмета исполнения просрочка должника?
--------------------------------
<2> Просрочка в выборе кредитора также может представлять некоторые проблемы для должника, однако по большей части он защищен предписаниями ст. 404 ГК РФ. Для остальных же случаев, когда необходима защита интересов должника, полагаем возможным в целом согласиться с мнением В.А. Ойгензихта (см.: Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве. С. 47 - 48), допустив инверсию права выбора с его переходом к должнику и последующей передачей исполнения в депозит или на хранение. При этом, конечно, должник может воспользоваться и иными средствами защиты своего интереса.
Буквального ответа на поставленные вопросы гражданское законодательство не содержит. Современная отечественная доктрина смотрит на эти вопросы следующим образом. Если
должник "не осуществит выбор, кредитор не вправе делать это вместо него, а может заявить лишь такое же альтернативное требование (иск)" <1>. При этом в процитированном источнике обоснование сделанного вывода опущено. В этом же смысле высказывается и В.А. Ойгензихт: если выбор принадлежит должнику, то кредитор вправе требовать исполнения альтернативно <2>. В более старой литературе есть своего рода продолжение этой мысли: по предъявленному альтернативно иску выбор осуществляет суд, если ему не удается категоричностью вопроса, направленного должнику, склонить его к выбору <3>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Изд. 2-е, перераб. и доп. С. 22 (автор - Е.А. Суханов).
<2> Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве. С. 43.
<3> Стучка П.И. Общая часть гражданского права. М., 1929. С. 298.
Обращаясь к историческому анализу данного аспекта, можно констатировать, что объяснения такому решению вопроса в гражданском праве невозможно отыскать и в проекте Гражданского уложения Российской империи. Редакционная комиссия по этому поводу указывала следующее: "Если же должник не исполняет своего обязательства, то верителю открывается возможность предъявить иск об исполнении обязательства на общем основании, причем он должен поименовать все те предметы, из коих один ему причитается, и присуждение постановляется таким же образом" <4>. Мотив для такого подхода можно усмотреть в римском праве. В тех случаях, когда неопределенность предоставления сохранялась в связи с тем, что должник не осуществлял выбора, можно предположить, что интерес кредитора дозволительно было защитить по actio incerti <5>. Этот иск представлял собой притязание без точного определения (incertum), и лишь судья устанавливал точную величину искового притязания <6>. Однако русское право, как видим, пошло еще дальше, и это привело к тому, что и суд не устанавливает предмет исполнения, а в решении по существу содержится повеление должнику произвести исполнение одним из предметов.