!!Экзамен зачет 2023 год / Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства

предоставления исполнения другой стороной и, во-вторых, после предоставления исполнения другой стороной. Иными словами, данная дефиниция скорее определяет очередность совершения действий сторон: одна из них должна совершить действия, необходимые и достаточные для надлежащего исполнения первой, а другая - лишь второй, т.е. после другой стороны, впоследствии. Исходя из этого, представляется, что для обозначения дефиниции п. 1 ст. 328 ГК РФ подошел бы и термин "последующее исполнение", к тому же он позволяет образовать пригодную для описания данных отношений логически необходимую пару противостоящих терминов. Коль скоро есть "встречное исполнение", а в норме закона идет речь об исполнении обязательства двумя сторонами, то следовало бы определить термин и для другого исполнения - противостоящего "встречному". Этого законодатель не сделал, что может затруднить оперирование соответствующими понятиями <2>. Восприятие термина "последующее исполнение" поможет устранить эти затруднения и образовать термин и для другого исполнения - "предшествующее исполнение".

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<2> В литературе можно обнаружить фрагменты, где исполнение и одной, и другой стороной договора именуется "встречным", что, с одной стороны, правильно, так как оба исполнения как бы "движутся" навстречу друг другу, но сам ГК РФ именует встречным лишь последующее исполнение, а не предшествующее (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 2-е, испр. С. 386 (автор главы - М.И. Брагинский)). В судебно-арбитражной практике также нередко и одно, и другое исполнение взаимного договора именуется встречным исполнением или встречными обязательствами (см. далее).

Термин "предшествующее исполнение", думается, также отражает существо данного юридического явления, одновременно указывая как на обусловленность его предшествующим исполнением (если нет предшествующего, то не может существовать и последующего), так и на очередность исполнения (последующее не должно быть ранее предшествующего).

Судебно-арбитражная практика нередко смешивает предшествующее и последующее исполнение в вопросе терминологическом, именуя предшествующее исполнение - встречным <1>. В других случаях предшествующее исполнение называется "основным" <2>, что не представляется удачным, поскольку последующее обязательство также является основным в смысле классификации обязательств (требований) на основные и дополнительные. Следует отметить и такой терминологический нюанс - обозначение рассматриваемого института как "встречные обязательства". В отдельных судебных актах можно обнаружить упоминание о том, что ст. 328 ГК РФ устанавливает условия, на основании которых обязательства могут быть признаны встречными <3>. Наверное, в конкретном контексте такая терминология не способна ввести в

заблуждение, однако она все же подлежит некоторому уточнению. На наш взгляд, анализ положений ст. 328 ГК РФ позволяет утверждать, что правила о предшествующем и последующем исполнении во всех случаях относятся к встречным обязательствам в том смысле, что каждая сторона должна исполнить обязательство в пользу и как бы навстречу в обмен на исполнение другой стороны; однако не каждое такое встречное обязательство устанавливает последовательность исполнения, с тем чтобы оно определяло, чье исполнение должно последовать первым, а чье обязательство исполняется лишь после совершения предоставления другой стороной.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от

27.02.2001 N КГ-А40/627-01.

<2> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.08.2000 N КГ-А40/3780-00.

<3> См., напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.11.99 N Ф08-2393/99.

Обусловленность последующего исполнения предшествующим иногда воспринимается таким образом, что последующее исполнение невозможно без осуществления исполнения другой стороной (т.е. до осуществления предшествующего исполнения) <4>. Дело, однако, заключается вовсе не в невозможности исполнения последующего предоставления должником. Пункт 3 ст. 328 ГК РФ устанавливает, что если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение. Отсюда следует, что для лица, обязанного лишь к последующему исполнению, вовсе не является невозможным осуществить его первым, т.е.

фактически без получения от контрагента предшествующего исполнения. Практика имеет немало примеров, когда сторона, обязанная лишь к последующему исполнению, исполняла свое обязательство первой, несмотря на неполучение исполнения от контрагента <5>. Таким образом, обусловленность последующего (встречного) исполнения предшествующим означает лишь наличие у другой стороны правовой возможности приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от его исполнения, но ни фактической, ни юридической невозможности исполнения такого последующего (встречного) исполнения здесь может и не образовываться.

--------------------------------

<4> Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Изд. 2-е, перераб. и доп. С. 49 (автор - В.С. Ем).

<5> См., напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от

11.12.2002 N А43-6170/02-27-387.

Статья 328 ГК РФ дает основания полагать, что обязательства стороны, на которой лежит встречное исполнение, обусловлены исполнением обязательства другой стороной. Это, несомненно, правильно, поскольку отсутствие предшествующего исполнения оказывает юридическое влияние на обязательства стороны, обязанной к последующему исполнению, в том смысле, что эти обязательства могут не исполняться или их исполнение может быть задержано. Однако нельзя не сказать, что предшествующее исполнение оказывает влияние не только на обязанности другой стороны, но и на ее права. Поэтому представляется верным характеристика встречного исполнения, отмеченная в судебно-арбитражной практике. Встречное обязательство подразумевает, что права стороны, осуществляющей встречное исполнение обязательства, поставлены в зависимость от действий противоположной стороны по исполнению возложенного на нее договором обязательства <1>. Возникновение права на отказ от исполнения обязательства и права на приостановление исполнения обязательства зависит от действий по исполнению другой стороны.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от

05.01.2000 N А56-16311/99.

Таким образом, указанная зависимость влияет как на права, так и на обязанности соответствующей стороны. Эта зависимость неразрывна как в позитивном, так и в негативном аспектах. И права, и обязанности стороны, на которой лежит встречное исполнение, находятся в зависимости от действий по исполнению обязательства другой стороны.

Б. Установление встречности исполнения

Из текста п. 1 ст. 328 ГК РФ можно сделать вывод, что качествами последующего исполнения обладает лишь такое исполнение, которое обусловлено предшествующим исполнением, причем непременно в соответствии с условиями договора <1>. В литературе указывается, что ситуации с встречным исполнением должны быть прямо предусмотрены соглашением сторон <2>. В судебно-арбитражной практике иногда встречается указание на то, что встречное исполнение в смысле ст. 328 ГК РФ должно быть специально предусмотрено в договоре <3>. В качестве специфики конструкции встречного исполнения указывается на то, что стороны не просто выступают одновременно должником и кредитором по отношению друг к другу, но есть еще и взаимосвязь: исполнение их обязательств обусловлено <4>.

--------------------------------

<1> Д.Д. Гримм указывал на существование в римском праве такого добавочного соглашения, как lex commissoria, в силу которого сторона сохраняет за собой право отступиться от договора, если противная сторона не исполнит своевременно принятых на себя обязательств (см. Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. С. 388). Надо, однако, заметить, что под термином lex commissoria современное право понимает обычно оговорку о сохранении права собственности за продавцом. В российском праве этот институт урегулирован в ст. 491 ГК РФ (см. также: Смирнова М.А. Оговорка о сохранении права собственности за продавцом по российскому законодательству // Некоторые вопросы договорного права России и зарубежных стран / Отв. ред. Т.Е. Абова. М., 2003. С. 7 - 18). Римское право различало два института: lex commissoria, дающего право на отказ от договора, и оговорку о сохранении права собственности (reservati dominii), сохраняющего право собственности у продавца до уплаты цены (см.: Барон Ю. Система римского гражданского права. Изд. 3-е. Выпуск 3. Книга IV. Обязательственное право. С. 188 - 189, 198).

<2> Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Изд. 2-е, перераб. и доп. С. 49 (автор - В.С. Ем); Баринова Е.В. Понятие, виды и формы гражданскоправовой ответственности // Актуальные проблемы гражданского права. Сборник статей. Вып. 6 /

Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 296; Доренкова Ю.М. Исполнение договорного обязательства в гражданском праве России. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 23. В судебноарбитражной практике см.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.03.2002 N Ф08-109/2002.

<3> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от

01.07.99 N Ф04/1338-275/А70-99.

<4> Доренкова Ю.М. Исполнение договорного обязательства в гражданском праве России. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 7.

Прямое указание на обусловленность последовательности исполнения в договоре может пониматься по-разному. Один из подходов - это буквальное понимание: в договоре должны иметься слова, буквально указывающие, что одно предоставление производится только после производства другого. Однако такое понимание было бы излишне формальным и не отвечающим смыслу закона.

Некоторые ученые высказываются схожим образом, указывая, что взаимное исполнение должно быть предусмотрено непосредственно в договоре <1>. Здесь можно усмотреть несколько иную мысль о том, что соответствующее условие должно быть частью договора, а не следовать из действий сторон по исполнению, их переписки в связи с договором и т.п., что представляется также не бесспорным. В случае неясности буквального смысла условий договора в силу ч. 2 ст. 431 ГК РФ должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. А при выяснении этой воли принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимоотношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

--------------------------------

<1> Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С. 398 (автор главы - З.И. Цыбуленко).

Более развернутое объяснение возможной редакции соответствующего условия дано В.В. Витрянским. Он указывает, что положение об обусловленности исполнения обязательств может быть выражено прямым указанием на то, что исполнение обязательств осуществляется только после исполнения другой стороной своего обязательства, но возможен и вариант, когда такая последовательность исполнения сторонами своих обязательств очевидно следует из иных условий договора (например, подрядчик приступает к выполнению работы не позже чем через месяц после поступления от заказчика суммы авансового платежа на расчетный счет подрядчика; отгрузка товаров продавцом производится в течение десяти дней со дня уплаты покупателем цены товара и т.п.). Во всяком случае договор должен содержать условие, из которого следует, что исполнение обязательства производится после того, как другая сторона исполнит свое обязательство <2>.

--------------------------------

<2> Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. С. 282.

Мысль о том, что установление известной последовательности исполнения обязательства возможно только при помещении условия о такой последовательности в договор, действительно можно усмотреть в тексте закона, однако такой подход представляется не бесспорным.

Согласно ст. 569 ГК РФ в случае, когда в соответствии с договором мены сроки передачи обмениваемых товаров не совпадают, к исполнению обязательства передать товар стороной, которая должна передать товар после передачи товара другой стороной, применяются правила о встречном исполнении обязательства (ст. 328). Из данной нормы следует, что правило о последующем (встречном) исполнении будет применяться к исполнению обязательств по договору мены, хотя бы стороны и не предусматривали обусловленность одного исполнения другим. Договоренность сторон о передаче товара в различные (несовпадающие) сроки влечет применение к этим отношениям предписаний ст. 328 ГК РФ.

Отсюда следует, что применение норм о последующем (встречном) исполнении возможно не только в случаях, когда это прямо предусмотрено договором, но и в тех случаях, когда это установлено законом <1>.

--------------------------------

<1> На это указывает Г.Д. Отнюкова (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. С. 695) и Л.В. Андреева (см.: Предпринимательское право: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. О.М. Олейник. М., 2000. С. 447). См. также подходы в судебно-арбитражной практике, напр., Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.02.2002 N КГ-А40/796-02.

Практика некоторых арбитражных судов идет еще дальше, усматривая основания для применения правил о последующем (встречном) исполнении и в тех случаях, когда ни законом, ни прямым волеизъявлением сторон это не предусматривается, однако следует из самого характера (существа) обязательства или из тех или иных условий соглашения сторон. Таким образом, в этих случаях формального подхода правоприменительные органы не проявляют, что представляется не лишенным основания.

При рассмотрении одного из дел суд установил, что условия договора подряда предусматривали обязанность подрядчика устранить последствия некачественно выполненных работ в течение гарантийного срока. Поскольку подрядчиком в сроки, указанные в акте рабочей комиссии, недостатки устранены не были, суд посчитал, что заказчик был вправе в соответствии со ст. 328 ГК РФ приостановить исполнение своего обязательства по оплате или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению <2>. Еще в одном деле суд, оценивая легальное определение договора возмездного оказания услуг (п. 1 ст. 779 ГК РФ), прямо указал, что обязательство заказчика по оплате необходимо рассматривать как встречное исполнение <3>.

--------------------------------

<2> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от

11.09.2002 N А56-18318/00.

<3> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от

28.10.2002 N Ф04/4020-758/А70-2002.

В других случаях суды, оценивая условия договора, придерживаются скорее более формального подхода. Так, из материалов одного из дел следовало, что между организацией, оказывающей коммунальные и эксплуатационные услуги, и предпринимателем был заключен договор на пользование указанными услугами. По условиям этого договора организация приняла на себя обязанность обеспечивать предоставление коммунальных и эксплуатационных услуг в отношении определенного помещения, а предприниматель обязался использовать и оплачивать предоставленные услуги. Согласно договору оплата услуг производится ежемесячно до десятого числа месяца, следующего за отчетным, по счету-фактуре путем перечисления денежных средств на счет организации в банке. Оценивая данные условия договора, окружной арбитражный суд отметил, что необходимым условием признания исполнения обязательства встречным является то, что такая обусловленность последовательности исполнения сторонами своих обязательств должна быть прямо предусмотрена договором. Поскольку в договоре отсутствует указание на то, что права стороны, осуществляющей встречное исполнение обязательства, поставлены в зависимость от действий другой стороны по исполнению своего обязательства, оснований считать обязательство предпринимателя встречным не имеется <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 25.09.2002 N

Ф09-2372/02-ГК.

Анализ условий договора, фигурирующего в изложенном деле, показывает, что предприниматель принял обязательство оплачивать уже оказанные (предоставленные) услуги; то обстоятельство, что оплата должна производиться не позднее десятого числа месяца, следующего за отчетным, также свидетельствует об оплате уже после оказания услуг в предыдущем месяце. Следовательно, нельзя исключать и обратного подхода в квалификации таких отношений, признав исполнение обязательства потребителя услуг встречным. Противное означало бы, что потребитель услуг обязан оплачивать вовсе не предоставленные ему услуги, что едва ли отвечает принципу возмездности и взаимности этого договора.

В литературе указывается, что последовательность исполнения может определяться не только договором, но и нормативными актами и вытекать из существа обязательства <2>. В европейском праве склонны усматривать, что последовательность исполнения может следовать из обычая, например исполнение обязательства соответствующего заведения по показу представления (театр, кино и т.п.) следует после исполнения обязательства другой стороны - приобретения билета <3>.

--------------------------------

<2> Гражданское право / Под ред. С.П. Гришаева. С. 141 (автор главы - Г.Д. Отнюкова).

<3> Principles of European Contract Law. Parts I and II / Ed. by Ole Lando, Hugh Beale. P. 335.

Отдельные фрагменты юридической литературы позволяют предположить, что их авторы склонны допустить применение правил ст. 328 ГК РФ к любым взаимным обязательствам независимо от того, что согласно его условиям ни одна из сторон не обязана исполнять первой, т.е. до производства исполнения другой стороной <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 464 (автор главы - М.В. Кротов).

В.В. Витрянский применительно к договору купли-продажи указывает, что синаллагматический характер договора купли-продажи выражается в том, что на стороне покупателя во всех случаях (за исключением договора купли-продажи с предварительной оплатой) лежит встречное исполнение его обязательств, т.е. исполнение покупателем обязательств по оплате товара обусловлено исполнением продавцом своих обязательств по передаче товара покупателю (п. 1 ст. 328 ГК РФ). Иными словами, покупатель не должен исполнять свои обязанности по оплате товара до исполнения продавцом своих обязанностей по передаче товара покупателю <2>.

--------------------------------

<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. С. 16.

Правила о последующем исполнении обязательств связываются законодателем с договором (все пункты ст. 328 ГК РФ указывают на договор). В литературе не без основания отмечается, что ситуации с встречным исполнением могут возникнуть только при исполнении договорных обязательств <3>, причем обязательств, возникших из двусторонних, но не односторонних договоров <4>. Судебная практика, разумно доступная для анализа, также подтверждает этот вывод. Однако с теоретической точки зрения полагаем возможным распространить действие норм о встречном исполнении не только на обязательства, возникающие из соглашения сторон. С точки зрения системного толкования нельзя не заметить, что законодатель хотя и упоминает данное исполнение только в связи с договором, тем не менее разместил нормы о последующем исполнении в гл. 22 "Исполнение обязательств" подразд. 1, посвященного общим положениям об обязательствах, тогда как если данные нормы относятся только к договору, их следовало бы разместить в подразделе, посвященном общим положениям о договоре. Кроме того, выход за рамки сугубо договорных отношений здесь необходим и по существу. Представляется, что исполнение обязательств из односторонних действий (публичное обещание награды и публичный конкурс) может принимать характер встречных. Гипотетически можно представить и появление обязательств с последующим исполнением, возникающих из актов государственных органов и органов местного самоуправления.

--------------------------------

<3> Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Изд. 2-е, перераб. и доп. С. 49 (автор - В.С. Ем).

<4> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. коллект. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 575 (автор коммент. - М.И. Брагинский).

В. Соотношение последующего и предшествующего исполнения по характеру обязательств

Современный оборот, опосредуемый главным образом договорами, свидетельствует, что заключаемые сторонами соглашения относятся в подавляющем большинстве случаев к таким, которые влекут возникновение у сторон договора не по одному, а по несколько обязательств в узком смысле этого понятия. Развитие обязательственного права, его все большая детализация приводят к тому, что участник гражданского оборота, вступив в договорные отношения, возлагает тем самым на себя обязанность по совершению не одного действия, а нескольких действий <1>, что следует из условий договора. Причем эти действия как с юридической, так и с экономической точек зрения могут быть неравнозначными. Условно можно говорить о том, что действия, направленные на передачу (предоставление) другой стороне обусловленного договором экономического блага, - главные, а действия, способствующие предоставлению этого экономического блага, - служебные, в известном смысле второстепенные. М.М. Агарков указывал, что осложнениями структуры обязательства являются различные дополнительные права и обязанности, которые имеют вспомогательное значение к основному отношению между кредитором и должником. Кредитору, кроме основного требования по обязательству, могут принадлежать в отношении должника дополнительные требования, непосредственно направленные на достижение того же самого результата, на который направлено и основное требование. Такие дополнительные обязательства обеспечивают достижение цели основного обязательства - передачи вещи покупателю, выполнения работы, заказанной подрядчику <2>.

--------------------------------

<1> Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 464 (автор главы - М.В. Кротов).

<2> Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1: Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 266 - 267.

При таком подходе в возмездных договорах, столь характерных для гражданского оборота вообще, можно усмотреть два противостоящих друг другу исполнения сторон, составляющих эквивалентный обмен имущественными благами: товар - покупная цена, работы - оплата работ, услуги - оплата услуг. Такое имущественное благо принято именовать предоставлением, а если это предоставление в возмездном договоре, т.е. передается на эквивалентной основе, - то встречным предоставлением (см. п. 1 и 2 ст. 423 ГК РФ).

Таким образом, можно говорить, что в обязательственном праве существуют как обязательства, предусматривающие получение собственно встречного предоставления, так и обязательства сами по себе, в отдельности не влекущие получения встречного предоставления. В связи с этим применительно к встречному исполнению возникает вопрос: регулированию исполнения каких именно из этих обязательств посвящена ст. 328 ГК РФ?

Опираясь на принцип свободы договора, очевидно, можно утверждать, что стороны могут подчинить режиму встречного исполнения любые свои обязательства, причем независимо от того, что, к примеру, последующее исполнение является предоставлением, а предшествующее таковым не является. В отрыве от современного позитивного регулирования (ст. 328 ГК РФ) последовательность исполнения обязательств сторон последние, конечно же, могут обозначить по собственной воле, если этому не препятствуют императивные нормы или существо отношений. В связи с этим для примера можно подвергнуть анализу нормы о договоре подряда.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Оставляя в стороне исполнение так называемых кредиторских обязанностей, можно сказать, что встречным предоставлением в подрядных отношениях, с одной стороны, выступает результат работ, а с другой - оплата результата работ. Именно они опосредуют эквивалентный обмен имущественными благами.

Обратимся теперь к анализу п. 1 ст. 719 ГК РФ. Согласно данной норме подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком. При этом законодатель помещает здесь ссылку на ст. 328 ГК РФ. Очевидно, что указанные нарушения со стороны заказчика не относятся к случаю нарушения обязанности по передаче встречного предоставления, ибо не являются эквивалентом по отношению к работе подрядчика и его результату, поскольку таковым выступает оплата результата работ <1>. Из данных предписаний закона исходит и судебно-арбитражная практика. По одному из дел суд указал, что в соответствии с п. 1 ст. 328 ГК РФ исполнение обязательств генподрядчиком по выполнению работ является встречным, поскольку обусловлено исполнением заказчиком обязательств по передаче проектно-сметной документации <2>. Аналогичный подход применяется и по спорам, связанным с другими видами договоров, например в случаях непредоставления продавцом необходимых документов для регистрации права собственности покупателя на недвижимость <3>, несвоевременного сообщения банковских реквизитов <4>.

--------------------------------

<1> Видимо, иного мнения придерживается А.Е. Шерстобитов, поскольку указывает, что положения ст. 719 ГК РФ, устанавливающие соответствующее право подрядчика, полностью отвечают смыслу ст. 328 ГК РФ (см.: Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Изд. 2-е, перераб. и доп. С. 515). В связи с этим необходимо сделать уточнение, что если положения ст. 719 ГК РФ и соответствуют смыслу ст. 328 ГК РФ, они, как отмечается другими исследователями, отличаются своей императивностью, тогда как правила ст. 328 ГК РФ диспозитивны (см.: Комментарий части второй ГК РФ / Под общ. ред. В.Д. Карповича. С. 137 (автор коммент. - М.И. Брагинский)).

<2> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.01.2002 N А56-20463/01. О предоставлении необходимых согласований как условии производства работ см.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.06.2001 N 3247. О передаче строительной площадки (см.: Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 30.05.2001 N А55-17552/00-24).

<3> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29.11.2001 N А65-6965/01-сг3-14.

<4> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от

09.11.99 N Ф03-А37/99-1/1622.

Такая квалификация подрядных отношений поддерживается в юридической литературе многими исследователями. Так, З.И. Цыбуленко, иллюстрируя действие ст. 328 ГК РФ, указывает, что в договоре строительного подряда подрядчик приступит к исполнению своего обязательства по строительству объекта только после исполнения заказчиком его обязанности по передаче подрядчику всей нужной для этого проектно-сметной и другой необходимой документации <1>. Помимо этого в гражданском законодательстве обнаруживают специальные случаи реализации принципов ст. 328 ГК РФ, закрепленных в статьях об отдельных видах подряда и подрядоподобных договоров. М.И. Брагинский в связи с этим отмечает, что применительно к договорам подряда на выполнение проектных и изыскательных работ выделена необходимость передачи заказчиком задания на проектирование, а также иных исходных данных (п. 1 ст. 759 ГК РФ); договором на выполнение научно-исследовательских, конструкторских и технологических работ на заказчика возлагается предоставление необходимой информации, а если это предусмотрено договором, то также согласование с подрядчиком технико-экономических параметров или тематики работ (п. 2 ст. 774 ГК РФ) <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> Гражданское право России. Часть первая / Под ред. З.И. Цыбуленко. С. 398. См. также: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 2-е, испр. С. 387 - 388 (автор главы - М.И. Брагинский).

<2> Там же. С. 388.

Такой подход может вызывать определенные сомнения. Так, согласно абз. 2 п. 2 ст. 328 ГК РФ, если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Данное предписание закона, как представляется, в определенных случаях будет затруднительно применить, например, при частичной передаче заказчиком подрядчику проектносметной документации. В части какого объема своих работ подрядчик может воспользоваться правом на частичное приостановление или частичный отказ от передачи встречного предоставления? Наличие у него лишь части проектно-сметной документации или иной технической документации может воспрепятствовать начать и вести работы в целом, а не в части. Равным образом не ясно, в какой части подрядчик вправе приостановить исполнение, если, например, заказчик передал ему материалы, но не передал вещь, подлежащую переработке (обработке). Также, наверное, во многих случаях при таких обстоятельствах не найдется места для применения п. 3 ст. 328 ГК РФ, который предусматривает обязанность произвести предшествующее исполнение, если последующее исполнение уже произведено вопреки условиям договора, ибо трудно представить практически исполнение подрядных работ до получения проектно-сметной и иной необходимой документации. Еще более иллюстративными могут быть случаи неисполнения одной из сторон обязательственного отношения так называемых информационных обязанностей <1>. Последние являются по существу своеобразными кредиторскими обязанностями, заключающимися в предоставлении должнику информации, необходимой для исполнения его обязательства. Так, В.В. Витрянский, исследуя правоотношения по договору транспортной экспедиции, указывает на обязанность клиента предоставить экспедитору документы и иную необходимую информацию, в частности, о свойствах груза и об условиях его перевозки. Причем исполнение экспедитором своего обязательства носит по отношению к исполнению клиентом обязанности представления документов и иной информации встречный характер (ст. 328 ГК): в случае непредставления клиентом необходимой информации экспедитор вправе не приступать к исполнению своих обязательств по экспедированию грузов <2>. В ракурсе рассматриваемого аспекта можно заметить, что ст. 804 ГК РФ, посвященная информационным обязанностям, устанавливая в п. 3 право экспедитора не приступать к исполнению соответствующих обязанностей до представления информации, не отсылает правоприменителя к ст. 328 ГК РФ <3>.

--------------------------------

<1> Подробнее о такого рода обязанностях см.: Larenz R. Lehrbuch des Schuldrechts. Bol. I.

Allgemeiner Teil. 14, neubearb. Aufl. S. 187.

<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга четвертая: Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта. С. 650.

<3> На особенность отношений клиента и экспедитора в случае непредставления информации обоснованно указывает В.В. Витрянский, обращая внимание на положения п. 2 ст.

804 ГК РФ, который предусматривает обязанность экспедитора в случае неполноты информации запросить у клиента необходимые дополнительные данные (см.: Там же. С. 721).

В связи с изложенным мы склонны считать, что соответствующие положения п. 1 ст. 719 ГК РФ (равно как и положения, приводимые М.И. Брагинским, а также подобные им) по своему характеру ближе к гипотезе и диспозиции, установленным в п. 1 ст. 406 ГК РФ (mora creditoris). Здесь указано, что кредитор считается просрочившим, если он, в частности, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Конечно, применение ст. 719 ГК РФ может и совпасть с обстоятельствами, пригодными для реализации ст. 328 ГК РФ, однако и здесь требуется учитывать особенности отношений по подряду в этой части. М.И. Брагинский указывает, что при неполном исполнении заказчиком своих встречных обязанностей приостановление исполнения собственного обязательства или отказ от его исполнения возможны только в части, которая соответствует непредоставленному исполнению (например, подрядчик не вправе приостановить при строительстве завода возведение стен по причине непредоставления подлежащего монтажу оборудования) <1>. Точно так же информация, частично предоставленная экспедитору, смотря по обстоятельствам, может либо вовсе не позволить ему приступить к исполнению своих обязанностей, либо позволит лишь частично исполнить их (например, в отношении части груза). Таким образом, здесь предлагается учитывать не столько количественно-стоимостные параметры встречного предоставления, сколько взаимообусловливающие признаки встречных обязанностей, т.е. устанавливать причинную зависимость возможности исполнения обязанности одной из сторон от исполнения соответствующей по смыслу обязанности другой стороны. Здесь наблюдается взаимозависимость иного, не эквивалентно-возмездного свойства: логическая, причинная зависимость действий одной стороны от совершения действий другой стороной, что более характерно для соответствующих предписаний ст. 406 ГК РФ.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 64.

Как уже указывалось, характерной особенностью режима, установленного ст. 328 ГК РФ для встречного исполнения обязательства, является то обстоятельство, что обязанное к такому исполнению лицо может исполнить встречное обязательство и без предварительного в его пользу исполнения, но в силу закона вправе этого не делать.

В литературе есть упоминания о тождественности встречного исполнения и встречного предоставления, однако, поскольку содержание последнего понятия автором не раскрывается, какой позиции из описанных нами он придерживается и по каким причинам, обозначить не имеется возможности <1>. Другие авторы указывают, в частности, на то, что сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе его задержать полностью или в части до тех пор, пока соразмерное исполнение не будет предложено другой стороной <2>. Упоминание о соразмерности исполнения позволяет сделать вывод о том, что речь здесь идет именно об эквивалентом встречном предоставлении, а не вообще о любом обязательстве контрагента.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право. Часть первая / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С. 408 (автор главы - М.Я. Шиминова).

<2> Гражданское право. Часть первая / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 366 (автор главы - Г.И. Стрельникова).

Иногда в литературе можно найти более четкую квалификацию встречного исполнения в качестве встречного предоставления. Так, О.Н. Садиков указывает, что встречное исполнение имеет место в возмездных договорах, применительно к которым оно именуется в ГК также встречным предоставлением <3>.

--------------------------------

<3> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 342.

Применение принципа exceptio non adimpleti contractus к любым обязательствам независимо от того, опосредуют ли они эквивалентный обмен или нет, может порождать различные девиации от самой возможности применения отказа от исполнения обязательства. В частности, в литературе отмечается, что среди ученых нет единодушия в отношении применения отказа от исполнения договора в части таких договоров, в которых доминирует дух сотрудничества (договоры о деловом сотрудничестве, о совместном производстве, деятельности, кооперации). Также обращается внимание на то, что в ходе совместного производства и иной деятельности

возникают единые "общие" для обеих сторон интересы; основанием сотрудничества является исполнение всех производственных и деловых операций. Поэтому если одна сторона пропустила исполнение какой-либо из своих обязанностей, то не следовало бы считать это основанием для расторжения договора. В этом случае другая сторона может приложить усилия и старание, чтобы самой совершить это упущенное исполнение в ряду последовательных обязанностей или исполнить это за счет издержек контрагента <1>.

--------------------------------

<1> Джурович Р. Руководство по заключению внешнеторговых контрактов / Отв. ред. А.С. Комаров. С. 54 - 55.

Представляется, что в таких случаях данный принцип, возможно, не найдет места для применения по той причине, что не имеется встречности в обязательствах и поэтому создания какого-либо исключения просто не потребуется.

На практике встречаются случаи, когда исполнение определенных обязательств по договору, не опосредующих передачу предоставления, рассматривается как условие передачи встречного исполнения (например, оплаты). Так, по обстоятельствам одного судебного дела одна сторона обязалась провести концерт, а другая - оплатить этот концерт. Рассматривая иск концертной организации о взыскании оплаты, суд отказал во взыскании искомой суммы, исходя из того, что заказчик не перечислил исполнителю спорную сумму из-за нарушения последним условия договора, который предусматривал предоставление акта сдачи-приемки работ и финансового отчета по использованию аванса. Вышестоящая инстанция, пересматривая решение, указала, что суд применил положения ст. 328 ГК РФ в этом случае ошибочно, поскольку в спорных отношениях исполнитель обязался провести концерт, а заказчик - оплатить его стоимость. При этом имелось в виду, что обязательство передачи акта сдачи-приемки работ и финансового отчета об использовании авансового отчета не является встречным предоставлением и отсутствие названных документов не прекращает и не приостанавливает обязательства заказчика оплатить стоимость проведения концерта <2>.

--------------------------------

<2> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.07.2002 N

КГ-А40/4154-02.

По другому делу суд на основании п. 2 ст. 328 ГК РФ признал обоснованными действия арендодателя по отключению электроэнергии в связи с задолженностью арендатора по арендной плате <3>. В другом случае арендодатель, считая, что арендатор не выполняет своих обязательств по оплате арендной платы, приостановил исполнение взятых на себя обязательств по обеспечению арендуемого помещения электроэнергией, отоплением, горячей и холодной водой. При этом арендодатель полагал, что действует в пределах самозащиты, ссылаясь на п. 2 ст. 328 ГК РФ. Суд, изучив обстоятельства дела, пришел к выводу о невозможности применения к сложившимся между сторонами правоотношениям ст. 328 ГК РФ <4>.

--------------------------------

<3> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от

17.06.97 N А19-4931/96-9-Ф02-489/97-С2.

<4> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 09.09.99 N

КГ-А40/2805-99.

К обратным выводам пришел суд, оценивая обстоятельства неисполнения обязательства арендодателем, при этом в судебном акте указывалось следующее: поскольку использование арендованного имущества напрямую связано с обеспечением арендодателем арендатора электрической и тепловой энергией, арендатор, не имея возможности пользоваться имуществом, прекратил оплату арендных платежей, так как арендная плата вносится именно за пользование имуществом (п. 1 ст. 614 ГК РФ). В связи с чем суд сделал вывод, что в данном случае имеет место встречное исполнение обязательств, а в силу п. 2 ст. 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства. Следовательно, невнесение арендатором арендной платы является не нарушением условий договора, а приостановлением исполнения своего обязательства ввиду неисполнения арендодателем своих обязанностей по договору. С учетом изложенного, суд правомерно пришел к выводу, что оснований, предусмотренных п. 3 ст. 619 ГК РФ, для расторжения договора не имеется <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 06.03.2003 N Ф09-386/03-ГК. См. также: Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.08.2002 N Ф03-А51/02-1/1658.

Необходимо отметить, что судебно-арбитражная практика по вопросу о возможности отключения электроэнергии арендодателем в случае неуплаты арендных платежей за арендуемое помещение считает это незаконным, даже если такое право предусмотрено в договоре <2>.

--------------------------------

<2> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.04.2000 N 7349/99 // Вестник ВАС РФ. 2000. N 7. С. 15 - 16.

В поставочных отношениях также на практике находят возможным применить принцип встречного исполнения к обязательствам, исполнение одного из которых хотя и является условием исполнения другого, но не является предоставлением.

Так, обстоятельства одного из дел и оценки суда кассационной инстанции сводились к следующему.

Суды, отказывая в удовлетворении исковых требований, сослались на неисполнение покупателем обязательства по уведомлению поставщика о готовности станции грузополучателя к приему груза, что дало поставщику право в соответствии со ст. 328 ГК РФ приостановить исполнение и отказаться от исполнения обязательства по поставке. Предусмотренную договором обязанность покупателя по обеспечению получения подтверждения станции назначения о готовности к принятию груза суды сочли встречным обязательством покупателя и отказали ему в иске о привлечении продавца к ответственности. Встречное исполнение - это такое исполнение, которое должно производиться одной из сторон после того, как другая сторона исполнила свое обязательство. Необходимым условием признания встречного исполнения обязательства является то, что такая обусловленность последовательности исполнения сторонами своих обязательств должна быть прямо предусмотрена договором. Договором предусмотрена обязанность покупателя обеспечить получение такого подтверждения. Условие о получении подтверждения станции назначения о готовности принять груз помещено в разделе договора, содержащем обязательства покупателя по отношению к поставщику. При таких обстоятельствах вывод суда о том, что содержащееся в договоре условие является встречным обязательством, соответствует ст. 328 ГК РФ, поэтому вывод об отсутствии оснований для привлечения поставщика к ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства по поставке правомерен <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.03.2002 N Ф08-109/2002. В другом деле ключевым моментом являлось невыполнение обязанностей по уведомлению о готовности принятия конкретного объема нефтепродуктов и сообщению отгрузочных реквизитов на отправку партии товара (см.: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15.04.97 N Ф09-216/97-ГК).

Представляется, что в данном деле вывод об отсутствии оснований для привлечения к ответственности поставщика является верным, однако мотивировка такого решения должна строиться на основании п. 3 ст. 405 и ст. 406 ГК РФ, регламентирующих просрочку кредитора.

Близкой к данным случаям является ситуация, отмечаемая В.В. Витрянским. При наличии в договоре условия о поставке товаров по отгрузочным разнарядкам покупателя обязанности поставщика следует рассматривать как выполняемые в порядке встречного исполнения (ст. 328 ГК РФ). Непредставление покупателем отгрузочной разнарядки в установленный срок дает поставщику право отказаться от исполнения договора либо приостановить отгрузку товаров <2>.

--------------------------------

<2> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. С. 261; Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. С. 106; Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 85 - 86 (автор главы - Н.И. Клейн).

И в этом случае видно, что обязанность предоставить разнарядку не является встречным предоставлением. Применительно к вопросу о соотношении предшествующего и последующего обязательств и соответствующем праве на отказ от исполнения обязательств заслуживает внимание подход судебной практики, в соответствии с которым исполнение обязательства по выдаче кредита обусловливается предоставлением обеспечения. При этом правоотношения квалифицируются по ст. 328 ГК РФ.

Президиум ВАС РФ при рассмотрении конкретного дела в порядке надзора указал следующее. Согласно условиям договора ссуда предоставляется банком с момента приобретения заемщиком депозитных сертификатов в порядке обеспечения исполнения договора. В целях возврата ссуды и процентов за ее использование предусмотрено принятие банком залога прав,