5 Его исследование об истории документов в Zeitschrift fur das gesammte Handelsrecht. Bd. 22, стр.

59−134 И стр. 518−525 и его брошюра о французских бумагах на предъявителя, стр. 7 и след.

Н. О. Нерсесов

158

свободному представительству в процессе, и 2) невозможность или во вся-

ком случае трудность свободной передачи прав требования по обязательст-

вам.

Из указанных двух поводов, по нашему мнению, заслуживает внимания

только первый, т. е. что обязательства с предъявительской формой появи-

лись как средство, заменяющее представительство на суде, которое не до-

пускалось по законам того времени или значительно ограничивалось1.

Наше мнение находит некоторое оправдание в истории судебного пред-

ставительства у европейских народов, и прежде всего в истории римского

права.

Римское право, как известно, не допускало свободного, прямого пред-

ставительства в юридических действиях. Если римскому гражданину нужно

было действовать чрез другого, то он прибегал к помощи скрытого предста-

вительства (мандат), т. е. его поверенный выступал в юридической сделке от

своего имени и давал потом отчет своему доверителю. То же самое было и

относительно процесса: никто не мог иметь поверенного на суде. (Nemo alterius

nomine agere potest2.)

С течением времени потребности гражданского оборота повели к до-

пущению судебного представительства. В формулярном процессе, в проти-

воположность процессу по legis actiones, допускается уже представительство

на суде во многих случаях, например, по случаю старого возраста, болезни и

т. п.3 Форма судебного представительства послужила впоследствии средст-

вом передачи права требования по обязательству. Правило, что в обязатель-

стве не допускается перемена личности, осталось в силе только по форме;

потому что, если кому-либо нужно было передать свое право требования

другому, то он назначал его своим представителем на случай процесса. Хотя

Гай (II, § 38) говорит, что эта форма передачи была известна довольно рано,

но по логической последовательности procuratio in rem suam должна была

появиться после допущения судебного представительства4.

Постепенный переход от древнеквиритского начала строгой индивиду-

альности, а вследствие того и непередаваемости обязательства, к признанию

cessio в период Юстинианова права совершался только при посредстве ин-

ститута судебного представительства.

1 В сочинении более позднейшего происхождения Brunner, по-видимому, придает бoльшее зна-

чение первой из приведенных причин (см. его ст. в Handbuch des deuts. Hand.-See-und Wechselrecht,

II, стр. 160).

2 Gajus, IV, § 82; L. 123, D. de Reg. jur.

3 См. Bеthmann–Holweg, ib. Bd. II, стр. 416 и след.

4 Bethmann–Holweg, ib., II, стр. 448.

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

159

Таким образом, в Риме сначала появилась необходимость допущения

судебного представительства, потребность же к передаче обязательства воз-

никла впоследствии и стала удовлетворяться существующей формой судеб-

ного представительства.

Приблизительно тот же самый процесс был при возникновении средне-

вековых ______долговых документов с альтернативной оговоркой.

Чтобы избежать трудностей, сопряженных с свободным представитель-

ством на суде, кредиторы стали требовать, чтобы должники обязывались

произвести уплату лично им или же предъявителю долгового документа. Раз

указанная форма облегчила возможность реализации прав требования по

обязательствам, обходя законные стеснения судебного представительства,

она должна была впоследствии повести за собой и другую выгоду, т. е. воз-

можность легкой передаваемости самого обязательства.

Правдоподобность такого предположения подкрепляется, помимо сде-

ланной нами ссылки на историю этого вопроса в Риме, еще тем общим сооб-

ражением, что вызывается к жизни та или другая норма права вследствие

побудительных к тому жизненных потребностей. В период же младенческо-

го развития народа не может быть речи об облегчении передачи прав требо-

вания по обязательству; подобное облегчение предполагает более развитой,

оживленный гражданский оборот. В это время не могла быть потребность и

в судебном представительстве, потому что при родовом быте, характери-

зующем первоначальную форму человеческих общежитий, не было надоб-

ности обращаться к постороннему лицу, чужеродцу, для осуществления сво-

его права требования.

С постепенным разложением родового быта должна была явиться по-

требность и в судебном представительстве в случае болезни, отсутствия и

вообще невозможности самому являться в суд с иском на своего должника.

Правильность высказанного нами положения подтверждается данными

из истории французского права. Во Франции, начиная с франкского периода,

возможность иметь представителя на суде была значительно стеснена. Одни

только короли имели в то время право быть представляемыми во всех судах

королевства; что же касается частных лиц, то им дозволялось иметь предста-

вителя только в случае особенно крайней необходимости. В период господ-

ства кутюмов допускалось иметь представителя на суде только при невоз-

можности личной явки в суд по уважительному препятствию или же в силу

особой королевской привилегии1. C XIV в. королевская привилегия переста-

ет быть исключительной мерой, ибо она дается всякому, который уплатит за

это определенную пошлину.