2 Это видно из слов его в приведенном тексте: talem differentiam expellentes.

3 Die negotiorum gestio, стр. 178.

Н. О. Нерсесов

112

таком совершенном праве? Явление это приписывается юристами тому или

другому фактору. Одни из них1 объясняют его строго личным характером

обязательственных отношений без различия цивильных и преторских форм

их, невозможностью полного освобождения контрагента от последствий за-

ключенного им договора. Объяснение это имеет свою справедливую сторо-

ну, но оно не вполне достаточно. Положение, что обязательство является

строго личной связью между соучастниками его, может быть названо уни-

версальным в том смысле, что у всех народов на первой ступени их юриди-

ческого развития право проникнуто по преимуществу субъективным элемен-

том; в нем проявляется личная воля субъекта. Однако развитие права не ос-

танавливается на этой стадии; с течением времени в нем возникает и объек-

тивный элемент, причем взаимное отношение их бывает неодинаковое у раз-

личных народов: у одного преобладает субъективный, у другого − объектив-

ный элемент. Римское право, как мы заметили в начале настоящей главы,

характеризуется преобладанием в нем субъективного элемента; но при даль-

нейшем развитии оно несколько уклонилось от него. Допущение мандата в

обязательственных правах, прокураторов и когниторов в процессе, возник-

новение преторских исков (actiones utiles), видоизменявших в различных

конкретных случаях и при известных условиях строго личные отношения

участвующих при совершении юридического акта лиц, указывают на то, что

римское право отступило от прежнего строгого принципа безусловной инди-

видуальности ______обязательственных отношений.

Если римское право по мере своего развития уклонялось от первона-

чального принципа строгого формализма и конкретности обязательства, то

почему оно не могло дойти и до полного признания прямого свободного

представительства? Вот вопрос, который не разрешается удовлетворительно

вышеприведенным объяснением некоторых юристов.

Другие ученые2 объясняют принципиальную недопустимость прямого

представительства в Риме не логическими и юридическими основаниями, а

исключительно этическими. По римскому мировоззрению, говорят они, сво-

бодный человек не мог быть простым промежуточным пунктом (Durchgangspunkt)

чужой воли. Воля всякого свободного римлянина в сфере его граж-

данских отношений была суверенной; поэтому воля одного не могла юриди-

чески действовать как таковая другого. Одним словом, личность римского

гражданина характеризуется строго индивидуальной самостоятельностью и

1 Пухта, Pand., § 273; Шерль в Иеринга Jahrbucher, II, стр. 29; Блюнчли, «Deutsches Privatrecht»,

§ 148, и др.

2 Endemann (Handelsreht, 3 изд., § 27, № 4); Laband, указ. Соч., стр. 186; Унгер «Die Vertrage etc.»,

стр. 12, 13.

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

113

абсолютным эгоизмом1, качествами, которые препятствовали ему служить

органом другого для приобретения имущественных прав.

Такое объяснение в сущности сводится к первому, потому что указы-

ваемое им этическое воззрение на человеческую личность должно было по-

вести к строгой индивидуальности в обязательствах; помимо этого оно стра-

дает и односторонностью. Право образуется под влиянием разнообразных

факторов, в том числе и морального; но этот последний не составляет ис-

ключительного элемента в правообразовании. Между правом и нравственно-

стью происходит постоянное взаимодействие. Право составляет один из

элементов духовной жизни и в своем историческом развитии у того или дру-

гого народа находится в непосредственной связи с развитием человеческого

общежития вообще. Для объяснения того или другого юридического понятия

или отсутствия его у какого-либо народа необходимо искать причины в его

действительной жизни и в свойствах его юридического мышления. Если в

жизни нет побудительных мотивов для образования известных юридических

институтов, то очевидно, что их не может быть и в системе права данного

народа. Поэтому для объяснения отсутствия института прямого представи-

тельства в Риме следует прежде всего узнать, были ли к тому потребности у

римлян и если были, то каким путем они удовлетворялись? Не подлежит

сомнению, что римляне в период более оживленных гражданских и торговых

отношений должны были чувствовать необходимость пользования услугами

посредствующих лиц для приобретения прав. Но такая потребность, вы-

звавшая у новых народов прямое представительство, удовлетворялась у

римлян другими правовыми средствами, составлявшими уклонение от древ-

нейшего принципа самодеятельности и самозащиты в сфере юридической.

Самым важным и действительным средством, удовлетворявшим потребно-

сти представительства, была особая юридическая конструкция римской фа-

милии. Лица, находящиеся под чужою властью (без различия mancipium,

manus, paterna или dominica potestas), считались в имущественной сфере бес-

правными. Они были органами имущественного приобретения для лица,

имеющего над ними власть. Все, что приобретали подчиненные, в силу юри-

дической необходимости считалось ipso jure приобретением их господ2.

Доказательством того, до какой степени признаваемое римским правом

рабство удовлетворяло потребности прямого представительства, может слу-

жить то обстоятельство, что если опекун или правитель юридического лица

желал непосредственно приобретать права для подопекаемого или юридиче-

ского лица, то они совершали сделку чрез раба, принадлежащего последним