- •Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве а.Г. Карапетов
- •Раздел I. Расторжение договора в праве зарубежных стран
- •Глава 1. Французское право
- •§ 1. Общее правило судебного расторжения
- •§ 2. Случаи одностороннего отказа
- •§ 3. Формальная процедура введения должника в просрочку
- •§ 4. Критерии допустимости расторжения
- •§ 5. Последствия расторжения
- •§ 6. Проект реформирования французского
- •Глава 2. Германское гражданское право
- •§ 1. Общая характеристика
- •§ 2. Процедура расторжения и институт Nachfrist
- •§ 3. Формальная процедура введения должника в просрочку
- •§ 4. Условия допустимости расторжения
- •§ 5. Последствия расторжения
- •§ 6. Расторжение и убытки
- •Глава 3. Английское и американское право
- •§ 1. Условия допустимости расторжения
- •§ 2. Процедура расторжения
- •§ 3. Последствия расторжения
- •§ 4. Общие замечания в отношении правового регулирования
- •§ 5. Развитие теории Condition в праве сша
- •§ 6. Принцип существенности нарушения в праве сша
- •§ 7. Теория Efficient Breach в праве сша
- •§ 8. Anticipatory Breach в праве сша
- •§ 9. Право на устранение нарушения в праве сша
- •Глава 4. Смешанные подходы
- •§ 1. Итальянское право
- •§ 2. Голландское право
- •§ 3. Скандинавское право
- •§ 4. Иные правовые системы
- •Глава 5. Акты унификации договорного права
- •§ 1. Венская конвенция 1980 г.
- •§ 2. Принципы унидруа
- •§ 3. Принципы европейского контрактного права
- •§ 4. Обобщение
- •Глава 6. Сравнительно-правовые выводы
- •Раздел II. Общая характеристика института расторжения нарушенного договора в российском праве
- •Глава 1. История развития института расторжения
- •Нарушенного договора в российском праве
- •§ 1. Дореволюционный период
- •§ 2. Советский период
- •Глава 2. Гражданско-правовая квалификация расторжения
- •§ 1. Расторжение договора
- •§ 2. Соотношение с мерами оперативного воздействия
- •§ 3. Расторжение договора как сделка
- •Глава 3. Отличие от смежных гражданско-правовых институтов
- •§ 1. Расторжение по соглашению сторон
- •§ 2. Расторжение в связи с существенным изменением
- •§ 3. Право безусловного расторжения вне зависимости
- •§ 4. Прекращение обязательств
- •§ 5. Отличие от иных схожих гражданско-правовых институтов
- •Глава 4. Нарушение договора как основание расторжения
- •§ 1. Общие вопросы
- •§ 2. Классификация нарушений
- •§ 3. Понятия неисполнения и ненадлежащего исполнения
- •§ 4. Понятие просрочки
- •§ 5. Иные случаи ненадлежащего исполнения
- •§ 6. Дефектное исполнение как текущая просрочка
- •§ 7. Правовое значение квалификации
- •§ 8. Принятие дефектного исполнения
- •§ 9. Существенность нарушения как условие допустимости
- •§ 10. Предвидимое нарушение
- •§ 11. Возможность изменения позиции кредитора
- •Раздел III. Форма расторжения
- •Глава 1. Общие вопросы
- •Глава 2. Односторонний отказ, санкционированный в законе
- •§ 1. Односторонний отказ при просрочке исполнения
- •§ 2. Пределы применения нормы, заложенной в п. 2 ст. 405 гк
- •§ 3. Односторонний отказ на основании п. 2 ст. 328 гк
- •§ 4. Специальные основания
- •§ 5. Соотношение общих и специальных исключений
- •Глава 3. Односторонний отказ, санкционированный в договоре
- •§ 1. Соотношение ст. Ст. 310 и 450 гк
- •§ 2. Диспозитивный характер норм
- •§ 3. Формулировка оговорки об одностороннем отказе
- •§ 4. Оговорка об автоматическом расторжении договора
- •Глава 4. Процедура одностороннего отказа
- •§ 1. Общие вопросы
- •§ 2. Односторонний отказ как сделка
- •§ 3. Момент расторжения при одностороннем отказе
- •§ 4. Форма одностороннего отказа
- •§ 5. Форма одностороннего отказа
- •§ 6. Иные способы уведомления должника об отказе
- •§ 7. Оспаривание одностороннего отказа
- •Глава 5. Судебная процедура расторжения
- •§ 1. Общее правило
- •§ 2. Судебная процедура расторжения
- •§ 3. Косвенное указание закона на судебный порядок
- •§ 4. Конкуренция режимов расторжения
- •§ 5. Смысл прямого или косвенного указания
- •§ 6. Судебная процедура расторжения
- •§ 7. Судебная процедура расторжения по выбору кредитора
- •§ 8. Порядок судебного расторжения
- •Раздел IV. Условия допустимости расторжения договора
- •Глава 1. Существенное нарушение договора как общее условие для его расторжения
- •§ 1. Общие вопросы
- •§ 2. Раскрытие содержания принципа существенности нарушения
- •§ 3. Значительность ущерба от нарушения
- •§ 4. Фактор невозможности или затруднительности
- •§ 5. Значительность нарушения как такового
- •§ 6. Утрата кредитором интереса в исполнении договора
- •§ 7. Утрата доверия к должнику
- •§ 8. Фактор предвидимости негативных последствий нарушения
- •§ 9. Принципиальность строгого соблюдения условий договора
- •§ 10. Интерес должника в сохранении договора
- •§ 11. Степень выполненности договора
- •§ 12. Отсутствие интереса должника в сохранении договора
- •§ 13. Неоспаривание должником осуществленного кредитором
- •§ 14. Освобождение должника от ответственности
- •§ 15. Недобросовестность должника
- •§ 16. Учет вины кредитора и его добросовестности
- •§ 17. Неоднократность нарушения
- •§ 18. Публичный характер нарушенного договора
- •§ 19. Неустранение должником нарушения
- •§ 20. Непредоставление должнику возможности
- •§ 21. Готовность должника устранить нарушение
- •§ 22. Неустранимость ненадлежащего исполнения
- •§ 23. Легкая исправимость нарушения силами кредитора
- •§ 24. Бремя доказывания
- •§ 25. Сфера применения правила о существенном нарушении
- •§ 26. Ограничение принципа существенности нарушения
- •Глава 2. Требование об устранении нарушения в дополнительный льготный срок (nachfrist) в контексте вопроса о существенности нарушения
- •§ 1. Обоснование общего правила о Nachfrist
- •§ 2. Применение правила Nachfrist
- •§ 3. Исправление и замена исполнения
- •§ 4. Требование об устранении нарушения
- •§ 5. Срок для предъявления требования
- •§ 6. Срок на устранение нарушения
- •§ 7. Процедура Nachfrist в силу оговорки в договоре
- •§ 8. Юридические последствия предоставления должнику
- •§ 9. Прямой отказ должника устранять нарушение
- •§ 10. Предложение как альтернатива требованию
- •§ 11. Право должника на устранение нарушения
- •§ 12. Невыполнение кредитором процедуры Nachfrist
- •§ 13. Запрос о готовности принять устранение нарушения
- •§ 14. Случаи невозможности использования
- •§ 15. Наличие у кредитора возможности исправить нарушение
- •§ 16. Выводы
- •Глава 3. Случаи безусловного права кредитора на расторжение
- •§ 1. Общие замечания
- •§ 2. Право безусловного расторжения
- •§ 3. Оговорки о праве безусловного расторжения
- •§ 4. Особенности безусловного расторжения при ренансации
- •Глава 4. Расторжение договора и невозможность исполнения
- •§ 1. Понятие невозможности исполнения
- •§ 2. Невозможность и затруднительность исполнения
- •§ 3. Субъективная и объективная невозможность
- •§ 4. Невозможность исполнения по вине должника
- •§ 5. Временная и окончательная невозможность исполнения
- •§ 6. Момент прекращения обязательств
- •§ 7. Изначальная невозможность исполнения
- •§ 8. Отличие невозможности исполнения
- •§ 9. Частичное прекращение договора
- •Глава 5. Допустимый срок расторжения
- •§ 1. Исковая давность при расторжении
- •§ 2. Разумный срок для расторжения: общие замечания
- •§ 3. Возможность отказа от принятия
- •§ 4. Принятие просроченного исполнения
- •§ 5. Разумный срок для отказа от принятия
- •§ 6. Итоговые выводы в отношении допустимого срока
- •§ 7. Форма отказа от принятия дефектного исполнения
- •§ 8. Сравнение отказа от принятия
- •§ 9. Возможность и срок отказа от принятия
- •§ 10. Особенности отказа от принятия частичного исполнения
- •§ 11. Особенности расчета разумного срока
- •§ 12. Итоги
- •Раздел V. Особенности расторжения синаллагматических договоров
- •Глава 1. Правовой режим одностороннего отказа
- •Согласно ст. 328 гк
- •§ 1. Сфера применения ст. 328 гк
- •§ 2. Правовая природа права на отказ в силу ст. 328 гк
- •§ 3. Определение обусловленности
- •Глава 2. Расторжение при предвидимом нарушении
- •§ 1. Общие замечания
- •§ 2. Характеристика предвидимого нарушения
- •§ 3. Определение предвидимости будущего нарушения
- •§ 4. Запрос дополнительных гарантий
- •§ 5. Право на расторжение в случае предвидимого
- •§ 6. Наличие у кредитора, уже исполнившего
- •§ 7. Изначальная предвидимость нарушения
- •§ 8. Возможность взыскания убытков
- •§ 9. Расторжение договора
- •Глава 3. Расторжение при частичном неисполнении (пропорциональное и непропорциональное расторжение)
- •§ 1. Обоснование права пропорционального расторжения
- •§ 2. Обоснование права непропорционального расторжения
- •§ 3. Разница в доказывании существенности нарушения
- •§ 4. Отказ от принятия частичного исполнения
- •§ 5. Ограничение на право пропорционального расторжения
- •§ 6. Аналогии в зарубежном праве
- •§ 7. Выводы
- •Глава 4. Взаимосвязь предшествующего и последующего исполнения при расторжении
- •§ 1. Общие замечания
- •§ 2. Определение синаллагматической связи
- •§ 3. Определение синаллагматической связи
- •§ 4. Последствия отказа от одного из нескольких
- •§ 5. Встречная обусловленность обязательств
- •Глава 5. Другие особенности расторжения синаллагматических договоров
- •§ 1. Расторжение при одновременном исполнении
- •§ 2. Отличие расторжения договора от приостановления
- •§ 3. Отличие расторжения договора от уменьшения
- •Глава 6. Особенности расторжения договоров, исполняемых по частям
- •§ 1. Определение понятий
- •§ 2. Варианты расторжения длящегося делимого договора
- •§ 3. Право кредитора расторгнуть длящийся делимый договор
- •§ 4. Право кредитора расторгнуть договор
- •§ 5. Право кредитора расторгнуть договор
- •§ 6. Полное расторжение договора,
- •§ 7. Особенности доказывания существенности нарушения
- •§ 8. Право выбора сценария расторжения
- •§ 9. Ограничение права кредитора выбирать
- •Раздел VI. Последствия расторжения договора
- •Глава 1. Анализ последствий расторжения
- •§ 1. Общие вопросы
- •§ 2. Раскрытие общего принципа
- •§ 3. Раскрытие сущности перспективного эффекта расторжения
- •§ 4. Раскрытие сущности перспективного эффекта расторжения
- •§ 5. Последствия пропорционального расторжения
- •§ 6. Последствия перспективного и непропорционального
- •§ 7. Последствия ретроспективного расторжения
- •§ 8. Случаи ретроспективного эффекта расторжения:
- •§ 9. Случаи ретроспективного эффекта расторжения:
- •§ 10. Выводы
- •Глава 2. Реституция
- •§ 1. Соотношение реституции и расторжения
- •§ 2. Особенности обязательственной природы
- •§ 3. Общие правила об исполнении, обеспечении и прекращении
- •§ 4. Взыскание убытков за добровольное неисполнение
- •§ 5. Реституционная природа требования
- •§ 6. Общие вопросы совместимости реституции
- •§ 7. Требование реституции в натуре
- •§ 8. Невозможность реституции и ее последствия
- •§ 9. Возмещение доходов,
- •§ 10. Возмещение процентов годовых при реституции
- •§ 11. Возмещение своих затрат на содержание
- •§ 12. Процедурные особенности двусторонней реституции
- •§ 13. Выводы
- •Глава 3. Расторжение договора и меры ответственности
- •§ 1. Некоторые проблемы соотношения расторжения
- •§ 2. Классификация убытков в зависимости от их соотношения
- •§ 3. Соотношение расторжения
- •§ 4. Взыскание расходов на реституцию в качестве убытков
- •§ 5. Расторжение договора и требование о взыскании
- •§ 6. Расторжение договора и отступная неустойка
- •§ 7. Расторжение договора и задаток
- •Раздел VII. Особенности расторжения отдельных видов договоров
- •Глава 1. Общие замечания
- •Глава 2. Расторжение договора купли-продажи
- •§ 1. Процедура расторжения
- •§ 2. Особенности определения условий допустимости
- •§ 3. Внедрение института Nachfrist
- •Глава 3. Расторжение договора аренды
- •Глава 4. Расторжение договора подряда и возмездного оказания услуг
- •Глава 5. Расторжение договора займа и кредита
- •Глава 6. Выводы
§ 4. Условия допустимости расторжения
Вопрос о том, необходимо ли для расторжения договора, чтобы должник отвечал за нарушение, является не до конца ясным, по крайне мере из текста ГГУ <111>. В прежней редакции ГГУ этот вопрос не был однозначно закреплен. С одной стороны, из анализа ст. 327 ГГУ можно было сделать вывод о том, что кредитор мог расторгнуть договор в случае нарушения, за которое должник не отвечает. Данная норма вызывала некоторые споры. Так, в литературе отмечалось, что в случае, если в договоре нет указания на право расторгнуть договор, кредитор может отказаться от договора только тогда, когда нарушение может быть поставлено в вину должнику; в случае же наличия в договоре условия о праве на отказ вопрос о том, отвечает ли должник за нарушение или нет, значения не имеет, и кредитор всегда вправе расторгнуть договор <112>. С другой стороны, прежняя редакция ГГУ указывала на право расторжения в случае просрочки должника, в то время как согласно ст. 285 ГГУ (в прежней редакции) просрочкой являлось только виновное неисполнение. Поэтому в иных источниках можно было встретить указание на то, что в прежней редакции ГГУ право расторжения в случае просрочки зависело от виновности должника <113>.
--------------------------------
<111> Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 339.
<112> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 345.
<113> Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 142.
Новая редакция ГГУ прямо не решает вопрос о вине должника в допущенном нарушении как основании для расторжения договора. При этом следует учитывать, что согласно п. 4 ст. 286 ГГУ и мнению многих немецких цивилистов <114> просрочка должника наступает только тогда, когда должник отвечает за данное нарушение, притом что вина предполагается <115>. Так, например, Я. Шапп (J. Schapp) обязательным условием квалификации нарушения договора называет наличие вины. Тем не менее, несмотря на отсутствие четкого указания в законе, в современной послереформенной литературе господствует мнение о том, что с учетом положений новой редакции ГГУ кредитор вправе расторгнуть договор независимо от того, отвечает ли должник за неисполнение или нет <116>. Ряд авторов уточняют, что на право кредитора расторгнуть нарушенный договор не влияет даже то, что нарушение произошло в связи с форс-мажорными обстоятельствами <117>. Не оценивая возникающее при этом, на наш взгляд, очевидное противоречие между тем, что нарушение договора, по мнению немецких цивилистов, требует наличия вины, и тем, что кредитор вправе расторгнуть нарушенный договор даже при отсутствии вины, следует констатировать, что немецкое право предъявляет к расторжению договора более низкие требования по сравнению с иском о взыскании убытков, с чем, конечно же, следует полностью согласиться по причинам, рассмотренным нами в дальнейшем.
--------------------------------
<114> Дернбург Г. Пандекты. Т. 3. Обязательственное право. М., 1904. С. 133.
<115> Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1977. P. 414.
<116> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 420; Бергман В. Новое германское обязательственное право (обзор положений вступившего в силу 1 января 2002 г. германского Закона о модернизации обязательственного права) // Вестник ВАС РФ. 2003. N 6. С. 113; Zimmermann R. The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 71; Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 180, 185, 184.
<117> Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 142 - 143.
То, что вина должника или ее отсутствие не влияет на право кредитора расторгнуть нарушенный договор, не значит, что праву столь же безразлична вина кредитора. Согласно п. 6 ст. 323 ГГУ, если кредитор единолично или преимущественно несет ответственность за допущенное должником нарушение или же это нарушение произошло не по вине должника, но в период просрочки кредитора в принятии исполнения (нарушение кредиторских обязанностей), кредитор не вправе расторгнуть договор. Данный подход тесно связан с доктриной добросовестности и недопустимости злоупотребления правом, которая по данному вопросу, очевидно, подсказывает, что кредитор не может наказывать должника за то, что произошло по вине самого кредитора <118>.
--------------------------------
<118> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 433.
В отношении критериев допустимости расторжения следует заметить следующее. В прежней редакции Кодекса в ряде статей (ст. ст. 280, 286, 325, 326 ГГУ) предусматривалось, что кредитор имеет право на отказ от договора, если просрочка приводит к тому, что кредитор теряет интерес к исполнению договора. Эту конструкцию можно было рассматривать в качестве условия, которое должно быть соблюдено, дабы расторжение было законно. Должник мог не согласиться с расторжением и в суде обосновать, что нарушение не столь значительно и серьезно, чтобы кредитор потерял экономический интерес в исполнении договора.
При определении допустимости расторжения до реформы 2002 г. определенную роль играло также выделяемое в правовой доктрине, но четко не отраженное в ГГУ разделение на главные и второстепенные договорные обязанности <119>. Нарушение первых (например, обязанности поставить товар) дает кредитору право расторгнуть договор, в то время как нарушение вторых - не дает. Выделение главных обязанностей зависит от всех обстоятельств дела. Так, в литературе указывалось, что, как правило, обязанность принять товар является второстепенной, в то время как в ряде случаев эта же обязанность может получить значение главной обязанности. Например, в случае, если договор предусматривает обязанность покупателя забрать товар у перевозчика, зафрахтованного поставщиком, и покупатель нарушает эту обязанность, то вполне вероятно, что суд расценит это бездействие как нарушение главного обязательства, так как оно может существенным образом затронуть права поставщика, который будет вынужден нести убытки, связанные с простоем перевозчика <120>. В то же время в литературе указывалось, что если должник нарушил не главную, а второстепенную договорную обязанность, то кредитор тем не менее может расторгнуть договор, если докажет утерю интереса в дальнейшем его исполнении <121>. Возможно, в силу очевидной неудовлетворительности такого подхода в новой редакции ГГУ определение зависимости между отнесением нарушенного условия к одному из двух указанных видов и допустимостью расторжения закреплено не было. Поэтому актуальность данной теории в настоящее время вызывает сомнения. Тем не менее отметим, что в уже послереформенном учебнике Я. Шаппа (J. Schapp) идея о разделении обязанностей исполнения на главные и побочные также повторяется, но уже без связи с правом кредитора расторгнуть договор на случай их нарушения.
--------------------------------
<119> Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1997. P. 416.
<120> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 368.
<121> Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 764.
При разработке Закона о модернизации обязательственного права Германии первая Комиссия по правовой реформе предлагала включить в ГГУ указание на то, что расторжение нарушенного договора кредитором возможно в случае существенного нарушения <122>. При этом неисполнение договора в течение дополнительного периода (Nachfrist) автоматически свидетельствовало о существенности нарушения. Но при этом кредитор не был обязан направлять Nachfrist и мог обосновать существенность, ссылаясь на сам характер нарушения и размер негативных последствий. Но в окончательном варианте законопроекта была отражена иная идея. Согласно действующей редакции ГГУ существенность нарушения как общий и главный критерий допустимости расторжения не упоминается. Во главу угла ставится соблюдение формальной процедуры (Nachfrist), которая открывает кредитору возможность осуществить односторонний отказ и, по сути, освобождает суд от необходимости изучать существо нарушения и его влияние на интересы кредитора. Законодатели решили в данном вопросе исключить одну из многих "каучуковых" норм ГГУ, при применении которых велика роль усмотрения суда, отдав предпочтение более конкретному порядку <123>.
--------------------------------
<122> Schlechtriem P. The German Act to Modernize the Law of Obligations un the context of Common Principles and Structures of the Law of Obligations in Europe // www.iuscomp.org.
<123> Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 141. Сравнение с английским подходом к существенному нарушению см.: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 427 - 430.
Тем не менее полностью уйти от критерия существенности в ГГУ не удалось. Очень незаметно (в виде последнего предложения в п. 5 ст. 323 ГГУ) появилась крайне важная норма, безусловно, достойная более соответствующего размещения в тексте Кодекса. Согласно данной норме при ненадлежащем исполнении кредитор не вправе расторгнуть договор, если нарушение незначительно. По сути, речь идет о том, что в случае ненадлежащего исполнения даже соблюдение процедуры Nachfrist не даст кредитору право на расторжение, если нарушение не носит существенный характер.
Если же имеет место не ненадлежащее исполнение, а текущая просрочка, и должник не исполняет договор и в отведенный ему кредитором льготный срок, то кредитор вправе расторгнуть договор, независимо от того, насколько существенна сама просрочка. Здесь неисполнение должником обязательства в льготный срок, по сути, считается достаточным самостоятельным основанием для расторжения. Попытки расторгнуть договор в случае явно незначительной просрочки могут быть ограничены правилом о необходимости направить Nachfrist (сам факт неисполнения как в течение договорного срока, так и в течение дополнительного льготного срока свидетельствует о значительности просрочки), а также правилами о добросовестности и злоупотреблении правом <124>.
--------------------------------
<124> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 367.
Если же произошло ненадлежащее исполнение, кредитор может расторгнуть договор, если: 1) нарушение достаточно значительно и при этом 2) кредитор реализовал процедуру Nachfrist (предоставил льготный срок для исполнения). Таким образом, в данном случае процедура Nachfrist полностью не исключает фактор существенности нарушения.
Кроме того, все в том же п. 5 ст. 323 ГГУ указывается на то, что кредитор вправе полностью расторгнуть договор, исполненный должником лишь частично, только если осуществленная часть исполнения не представляет для него самостоятельного интереса. В литературе отмечается, что здесь применительно к случаю частичного расторжения достигается эффект, аналогичный введению принципа существенности нарушения <125>.
--------------------------------
<125> Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 141.
Другая вариация на тему существенности нарушения содержится в ст. 324 ГГУ. Согласно данной норме кредитор вправе расторгнуть договор в случае нарушения должником дополнительных обязанностей по учету прав и интересов кредитора (п. 2 ст. 241 ГГУ), только если дальнейшее соблюдение договора стало для него неприемлемо.
Итак, в новой редакции ГГУ оценочный критерий допустимости расторжения (существенность нарушения) не закреплен в качестве общего правила, но, по сути, хотя и путем применения иной терминологии ("неприемлемость исполнения", "утрата у кредитора интереса", "незначительность нарушения"), признается применительно к отдельным случаям (в частности, ненадлежащего или частичного исполнения).
Также следует отметить, что новая редакция ГГУ допускает возможность расторжения договора до наступления срока исполнения в случае, если кредитору становится очевидным, что должник не произведет исполнение (п. 4 ст. 323 ГГУ). Речь идет в том числе о ситуации, когда должник объявляет об отказе от исполнения договора. Также возможны ситуации, когда и без прямого отказа должника от исполнения кредитор может расторгнуть договор, если ему станет очевидно, что в будущем договор не будет исполнен. При этом кредитору не требуется направлять ни Mahnung, ни Nachfrist: он может расторгнуть договор немедленно после получения соответствующего заявления от должника или выявления соответствующих обстоятельств. Этот подход еще до принятия новой редакции ГГУ был знаком как судебной практике Германии <126>, так и правовой доктрине <127>.
--------------------------------
<126> BGH, 21 March 1974 (текст решения приводится в: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 779).
<127> Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 219; Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 418.
Кроме того, следует отметить одну деталь, которая прямого отношения к теме настоящего исследования не имеет, но крайне показательна в качестве иллюстрации наметившейся в последнее время тенденции по освобождению сторон от "железных" уз договора и принципа "pacta sunt servanda" в сторону более рационального подхода, принимающего во внимание экономическую целесообразность продолжения договора. Согласно ГГУ (п. п. 2 - 3 ст. 275) должник получает право отказаться от исполнения своего обязательства: 1) если это потребует таких усилий, которые явно непропорциональны степени заинтересованности кредитора в получении этого исполнения, 2) а также в том случае, если исполнение может быть осуществлено только лично должником, и при этом с учетом имеющихся препятствий, мешающих его осуществить, с одной стороны, и степени заинтересованности кредитора в исполнении, с другой стороны, было бы разумно прекратить обязательство должника. Этот институт, названный в Германии практической невозможностью и требующий от должника соблюдения формальной процедуры (направления уведомления об отказе), следует отличать об обычной невозможности исполнения (п. 1 ст. 275 ГГУ), которая автоматически прекращает обязательство с момента возникновения невозможности <128>. Кроме того, возникновение данного института в немецком праве неминуемо ставит вопрос о его соотношении с классическим механизмом адаптации или расторжения договора в случае существенного изменения обстоятельств (ст. 313 ГГУ). Согласно п. 3 ст. 313 ГГУ, если ставшие основанием для заключения договора обстоятельства изменились настолько, что стороны не заключили бы договор, если бы предвидели эти изменения, и соразмерная адаптация договорных условий невозможна или неприемлема, то должник вправе во внесудебном порядке отказаться от договора, направив кредитору уведомление об отказе. По крайней мере, на взгляд постороннего наблюдателя, различие между правилами, заложенными в п. п. 2 - 3 ст. 275 ГГУ, с одной стороны, и ст. 313 ГГУ - с другой, носит несколько туманный характер. В немецкой послереформенной литературе можно встретить указания на необходимость различать два этих механизма <129>.
--------------------------------
<128> Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 140.
<129> Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 139.