!!Экзамен зачет 2023 год / Black Kraakman Tarasova - commentary

наиболее вопиющих сделок, если их определение при решении о совершении сделки было недобросовестным.

Требования абзаца 3 пункта 2 ст. 83 Закона об АО подлежат применению только в случае принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества решения о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, но не в том случае, если совет директоров (наблюдательный совет) общества принимает решение предложить общему собранию акционеров принять решение о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. Представляется, что более целесообразным в Законе об АО было бы установить требование о том, что положения абзаца 3 пункта 2 ст. 83 Закона об АО в отношении рыночной стоимости имущества подлежат применению как в случае принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества решения о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, так и в случае принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества решения предложить общему собранию акционеров принять решение о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность.

В соответствии с пунктами 3, 4 ст. 83 Закона об АО решение о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров, не заинтересованных в сделке, за исключением четырех случаев:

1)сумма оплаты по сделке и стоимость имущества, являющегося предметом сделки, составляет менее двух процентов активов общества (пункт 3 ст. 83 Закона об АО);

2)сделка и (или) несколько взаимосвязанных между собой сделок являются размещением голосующих акций общества или иных ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции, в количестве, не превышающем двух процентов ранее размещенных обществом голосующих акций (пункт 3 ст. 83 Закона об АО);

3)сделка представляет собой заем, предоставляемый заинтересованным лицом обществу (пункт 4 ст. 83 Закона об АО);

4)сделка совершается в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности между обществом и другой стороной, имевшей место до момента, с которого заинтересованное лицо признается таковым (решение не требуется до даты проведения следующего общего собрания акционеров) (пункт 4 ст. 83 Закона об АО).

К сожалению, указанные исключения сформулированы небрежно. Во-первых, второе исключение относится как к сделкам, так и к и (или) нескольким взаимосвязанным сделкам, в то время как первое исключение относится только к сделкам. Упущение нескольких взаимосвязанных сделок в первом исключении, по всей очевидности, законодательная небрежность. Также как и в случае крупных сделок, Закон об АО в

данном случае должен рассматривать несколько взаимосвязанных сделок как одну сделку, иначе его требования можно будет обойти.501

Во-вторых, первое исключение относится к двум процентам “активов общества”. Представляется, что указанную формулировку следует понимать как два процента стоимости активов общества по состоянию бухгалтерского баланса общества, составленного на последнюю дату, предшествующую дате принятия решения о совершении сделки. Данный подход будет соответствовать правилам, связанным с определением

размера сделки, предусмотренным главой X Закона об АО “Крупные сделки”.502

В-третьих, первое исключение применяется только в случае, если общая сумма оплаты по сделке и вместе с ней стоимость имущества, являющегося предметом сделки, не превышают два процента активов общества. Вместо союза “и” в Законе об АО следовало использовать союз “или”. Формулировка, использованная в пункте 3 ст. 83 Закона об АО, предлагает, что в случае оплаты по сделке, сумму оплаты по сделке следует сложить со стоимостью приобретаемого имущества и определить, превышает ли два процента активов общества сумма, полученная в результате сложения.503 Остается только надеяться, что указанное исключение Закона об АО не будет пониматься буквально - как требующее удвоенного подсчета.

В-четвертых, третье исключение относится к займу, предоставляемому заинтересованным лицом обществу. Указанное исключение следовало бы дополнить с тем, чтобы оно распространялось на заемные средства, предоставляемые обществу близкими родственниками и аффилированными лицами “инсайдера”, а также на заемные средства, предоставляемые обществу аффилированными лицами близких родственников и аффилированных лиц “инсайдера”. В то же время, исключение должно применяться только в том случае, если процентная ставка выплат по займу не превышает размер рыночной ставки, определяемой членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованными в сделке.504

Первые два исключения являются исключениями de minimis505, и разрешают принимать решения об относительно мелких сделках при наличии конфликта интересов без излишних расходов и задержек на

501См. пункт 4 ст. 86 Модели закона об акционерных обществах.

502См. пункт 4 ст. 86 Модели закона об акционерных обществах.

503См. пункт 4 ст. 86 Модели закона об акционерных обществах.

504В соответствии с положениями Модели закона об акционерных обществах заемные средства, предоставляемые обществу “инсайдерами” и связанными с ними лицами, полностью исключены из сферы применения правил о сделках при наличии конфликта интересов, а не только из сферы применения требования о принятии решения общим собранием акционеров. См. пункт 2 ст. 84 Модели закона об акционерных обществах.

505Латинск.: настолько незначительны, что не стоят беспокойства.

проведение общего собрания акционеров. Представляется, что наличие указанных исключений целесообразно.

Третье исключение имеет важнейшее экономическое обоснование. Когда акционерное общество попадает в трудное экономическое положение и в срочном порядке нуждается в средствах, единственным источником возможного поступления средств могут быть заемные средства, предоставляемые “инсайдерами”. Если в Законе об АО установить требование о принятии решений о заключении сделок, связанных с предоставлением заемных средств, общим собранием акционеров, акционерное общество окажется несостоятельным до того, как указанное решение будет принято. Более того, учитывая, что общество скорее приобретает имущество, нежели распределяет его, риск причинения ущерба интересам акционерного меньшинства сравнительно невелик. Единственное преимущество для “инсайдеров” имеется в том случае, если процентная ставка выплат по займу превышает размер рыночной ставки.

Четвертое исключение относится к осуществлению обычной хозяйственной деятельности между акционерным обществом и другой стороной - обычно другим обществом. Указанное исключение учитывает тот случай, когда общество и другая сторона совершают сделки в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности, не связанные с конфликтом интересов. Однако затем качественный состав их “инсайдеров” может измениться таким образом, что указанные сделки будут связаны с конфликтом интересов. Нельзя не согласиться с мнением, нашедшим отражение в Законе об АО, что риск причинения ущерба интересам акционерного меньшинства при продолжении совершения указанных сделок до даты проведения следующего общего собрания акционеров сравнительно невелик и перевешивается расходами на проведение внеочередного общего собрания акционеров для принятия решения о совершении указанных сделок, включая необходимость отсрочить сделку до принятия общим собранием акционеров решения.

Указанные исключения в отношении принятия решения о совершении сделки при наличии конфликта интересов общим собранием акционеров применяются только в том случае, если решение о заключении указанной сделки принимается членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованными в сделке. В случае, если все члены совета директоров (наблюдательного совета) общества признаются заинтересованными лицами, сделка может быть совершена по решению общего собрания акционеров, принятому большинством голосов акционеров, не заинтересованных в сделке, и исключения в данном случае не применяются.

Понятие “голосующие акции”, используемое во втором исключении (пункт 3 ст. 83 Закона об АО), по всей видимости, употреблено в значении

голосующих в общем порядке акций - обыкновенных акций и иных акций,

как правило, предоставляющих право голоса по вопросам, выносимым на

решение общего собрания акционеров. В отличие от этого, для требования пункта 3 ст. 83 Закона об АО в отношении принятия решения о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, общим собранием акционеров - владельцев голосующих акций большинством голосов акционеров, не заинтересованных в сделке, в случае, если сумма оплаты по сделке и стоимость имущества, являющегося предметом сделки, превышает два процента активов общества, по всей видимости, понятие “голосующие акции” употреблено в значении акций, предоставляющих право голоса при решении указанного конкретного вопроса.506

В пунктах 3 и 6 ст. 83 Закона об АО для принятия общим собранием акционеров решения установлено “большинство голосов акционеров, не заинтересованных в сделке”. Во всех остальных случаях для принятия общим собранием акционеров решения Закон об АО устанавливает большинство или квалифицированное большинство голосов акционеров -

владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров. Таким образом, предлагается, что решение о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается большинством голосов всех акционеров, не заинтересованных в сделке, включая акционеров, которые не принимают участие в общем собрании.

История разработки Закона об АО свидетельствует в пользу приведенного толкования пункта 3 ст. 83. Проект Закона об АО, принятый Государственной Думой Федерального Собрания в первом чтении, для принятия общим собранием акционеров решения устанавливал большинство или квалифицированное большинство голосов от числа всех акционеров - владельцев обыкновенных акций. Указанное требование было изменено в большинстве положений Закона об АО на требование большинства или квалифицированного большинства голосов акционеров -

владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании.

Одновременно, требования в отношении квалифицированного большинства голосов были изменены с двух третей голосов всех акционеров на три четверти голосов акционеров, принимающих участие в общем собрании. Единственным исключением в этой связи является ст. 83 Закона об АО, в которой дважды установлено требование в отношении большинства голосов акционеров, не заинтересованных в сделке, без указания и в том и в другом случае на то, что это должно быть большинство голосов акционеров, не заинтересованных в сделке, принимающих участие в общем собрании. Таким образом, представляется, что разница в требованиях в отношении количества голосов акционеров, требующихся для принятия общим собранием акционеров решения, в ст. 83 и других положениях Закона об АО является результатом определенного намерения, хотя нельзя не допускать того, что разница в требованиях является результатом допущенной небрежности.

506 О голосующих акциях см. более подробно, Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО.

С точки зрения общего подхода, нельзя не согласиться с тем, что решение общего собрания акционеров о заключении сделки при наличии конфликта интересов должно приниматься большинством голосов от числа всех акционеров, не заинтересованных в сделке. Указанный подход позволит предотвратить возможности “инсайдеров” в части манипулирования результатами голосования путем уведомления (или преимущественного уведомления) о проведении общего собрания только тех акционеров, которые предположительно должны проголосовать за совершение сделки.

Существует проблема технического порядка в части требования о принятии решения о заключении сделки при наличии конфликта интересов общим собранием акционеров. В акционерном обществе с небольшим числом акционеров, и прежде всего, в акционерном обществе только с одним-единственным акционером, будут иметь место случаи, когда все акционеры будут лицами, заинтересованными в совершении сделки. В указанном случае Закон об АО должен разрешать общему собранию акционеров принимать решение о заключении сделки большинством голосов акционеров - владельцев голосующих при решении указанного конкретного вопроса акций независимо от наличия их заинтересованности в совершении сделки. Предположительно, Закон об АО будет толковаться именно таким образом, чтобы избежать создания ситуации, когда акционерное общество будет лишено возможности принимать решения.507

Наилучшим способом решить указанную проблему может быть найти акционера, которому будет принадлежать одна обыкновенная акция и который будет желать голосовать за принятие решения о заключении сделки, в совершении которой будут заинтересованы все остальные акционеры. Представляется, что указанное лицо должно быть реальным акционером. Мы не разделяем имеющегося мнения, что указанное лицо может быть номинальным держателем акций, владеющим одной акцией от имени другого акционера или акционеров. И на наш взгляд, использование номинального держателя является неприемлемым способом обеспечить выполнение требований пункта 3 ст. 83 Закона об АО.

Пункт 5 ст. 83 Закона об АО регулирует случаи сделок, совершаемых между акционерным обществом и другой стороной сделки, когда на дату проведения общего собрания акционеров практически невозможно определить сделки, в совершении которых в будущем может возникнуть заинтересованность. В указанном случае Закон об АО требует лишь принятия общим собранием акционеров решения об установлении

507 См. абзац 2 пункта 7 ст. 86 Модели закона об акционерных обществах. В пункте 2 ст. 84 Модели закона об акционерных обществах также предусмотрено исключение общего порядка из правил о сделках при наличии конфликта интересов для акционерного общества с одним-единственным акционером.

договорных отношений между обществом и иным лицом с указанием характера сделок, которые могут быть совершены, и их предельных сумм.

В соответствии с пунктом 6 ст. 83 Закона об АО в случае, если все члены совета директоров (наблюдательного совета) общества признаются заинтересованными лицами, сделка может быть совершена по решению общего собрания акционеров, принятому большинством голосов акционеров, не заинтересованных в сделке. Закон об АО не содержит указания на то, каким акционерам предоставляется право голоса по указанному вопросу. Представляется, что пункт 6 ст. 83 Закона об АО следует толковать аналогично пункту 3 ст. 83 Закона об АО, предусматривающему право голоса акционеров - владельцев голосующих акций в значении акций, предоставляющих право голоса при решении

указанного конкретного вопроса.508

Пунктом 7 ст. 83 Закона об АО предусмотрено, что в том случае, если сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, одновременно является крупной сделкой, к порядку ее совершения применяются положения главы X Закона об АО. Настоящая норма Закона об АО порождает вопрос, применяются ли положения главы X в дополнение или вместо положений главы XI.

Представляется, что должны применяться положения обеих глав Закона об АО. Не будет иметь смысла применять правила о сделках при наличии конфликта интересов, которые зачастую являются более жесткими, нежели правила о крупных сделках, к мелким сделкам и не применять к крупным. Чем крупнее сделка при наличии конфликта интересов, тем больше риск причинения ущерба интересам акционерного меньшинства, и, следовательно, большая необходимость в применении правил о сделках при наличии конфликта интересов. В частности, в соответствии с главой X Закона об АО для совершения крупной сделки, связанной с приобретением или отчуждением обществом имущества, стоимость которого составляет от двадцати пяти до пятидесяти процентов балансовой стоимости активов общества, зачастую вовсе не будет требоваться принятия решения общим собранием акционеров. Для Закона об АО будет странным требовать принятия общим собранием акционеров решения о заключении сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет только два процента балансовой стоимости активов общества, но не требовать принятия решения о заключении сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от двадцати пяти до пятидесяти процентов балансовой стоимости активов общества, только потому, что решение о совершении указанной сделки было единогласно принято советом директоров (наблюдательным советом) общества.

508 О голосующих акциях общества см. более подробно Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО.

Несмотря на неудачную попытку законодателя сформулировать очевидное, в случае, когда сделка при наличии конфликта интересов одновременно является крупной сделкой, мы понимаем пункт 7 ст. 83

Закона об АО как необходимость применения также правил о крупных сделках, нежели как отсутствие необходимости применять правила о сделках при наличии конфликта интересов. Если бы законодатель имел намерение не вводить требование о применении правил о сделках при наличии конфликта интересов к крупным сделкам, он мог бы просто прямо указать на это.

В соответствии с пунктом 8 ст. 83 Закона об АО Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг может устанавливать дополнительные требования к порядку заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. В связи с низким профессиональным уровнем последних правовых актов, подготовленных и изданных Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг, представляется более целесообразным указанное полномочие Федеральной Комиссии по рынку ценных бумаг из Закона об АО исключить.509

Последствия несоблюдения требований к сделке, в совершении которой имеется заинтересованность (ст. 84 Закона об АО)

В ст. 84 Закона об АО предусмотрены последствия несоблюдения требований к сделке, в совершении которой имеется заинтересованность. К сожалению, из двух последствий, которые предусмотрены, одно - излишне широко, а другое - небрежно сформулировано.

Излишне широко сформулированное последствие предусмотрено пунктом 1 ст. 84 Закона об АО: суд может признать недействительной сделку, совершенную с нарушением требований, предусмотренных ст. 83 Закона об АО. Указанная норма предлагает суду признавать недействительной сделку даже в том случае, если другая сторона при

509 См. более подробно о правовых актах, изданных Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг:

Часть II Комментария, глава I, комментарий ст. 6 Закона об АО (прокомментировано

Положение о порядке опубликования сведений о приобретении акционерным обществом более двадцати процентов голосующих акций другого акционерного общества,

утвержденное постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 14.05.1996 г. №10); Часть II Комментария, глава VI, комментарий ст. 44 Закона об АО

(прокомментировано Временное положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от

12.07.1995 г. №3);

Часть II Комментария, глава XIII, комментарий ст. 92 Закона об АО (прокомментированы постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от

07.05.1996 г. №8 “О порядке и объеме информации, которую акционерное общество обязано публиковать в случае публичного размещения им облигаций или иных ценных бумаг” и постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 08.05.1996 г.

№9 “О дополнительных сведениях, которые открытое акционерное общество обязано публиковать в средствах массовой информации”).

совершении сделки действовала добросовестно, заведомо не зная о нарушении требований к порядку заключения сделки, предусмотренных ст. 83 Закона об АО. Для сделок при наличии конфликта интересов, также как и для крупных сделок, крайне важно обеспечить права третьих лиц. Достичь этого возможно путем рассмотрения сделок при наличии конфликта интересов как элемента внутреннего управления акционерным обществом, нежели как фактора, влияющего на действительность сделок общества с третьими лицами.

По нашему мнению, признание сделки недействительной как последствие нарушения требований к сделке, в совершении которой имеется заинтересованность, является целесообразным только в том случае, если сделка совершается непосредственно с заинтересованным лицом, его близким родственником или юридическим лицом, в капитале которого заинтересованное лицо имеет стопроцентное участие, или с другим лицом, которое заведомо знало или должно было знать о нарушении правил о сделках при наличии конфликта интересов. Во всех остальных случаях, заинтересованное лицо должно нести ответственность, но права третьего лица, заключившего сделку с обществом, должны быть защищены.510

Небрежно сформулированное последствие предусмотрено пунктом 2 ст. 84 Закона об АО, в соответствии с которым заинтересованное лицо несет перед обществом ответственность в размере убытков, причиненных им обществу. Указанная норма страдает отсутствием непосредственного указания на то, что заинтересованное лицо несет ответственность только в случае нарушения правил о сделках при наличии конфликта интересов. Предположительно, исходя из наименования ст. 84 Закона об АО, это так и будет пониматься.

Проблема с последствиями, предусмотренными в пункте 2 ст. 84 Закона об АО, связана также с требованием о том, что убытки обществу должны быть причинены заинтересованным лицом. Зачастую это будет трудно доказываемо. Предположим, например, что совет директоров (наблюдательный совет) общества принял решение о заключении сделки. Причинило ли убытки обществу заинтересованное лицо? Или причинение убытков повлекло решение совета директоров (наблюдательного совета) общества? Более сильным и более целесообразным с точки зрения ответственности было бы требование доказать только то, что причинение убытков обществу (выгод “инсайдеру”, его близким родственникам и аффилированным лицам) явилось результатом совершения сделки при наличии конфликта интересов.

Еще одна серьезная проблема с последствиями совершения сделки при наличии конфликта интересов, предусмотренными в пункте 2 ст. 84 Закона об АО, заключается в отсутствии указания на то, кто может обратиться с иском в суд. У акционерного общества такое право имеется,

510 См. пункт 5 ст. 87 Модели закона об акционерных обществах.

но маловероятно, что оно его реализует. Таким образом, в Законе об АО необходимо предусмотреть право акционерного меньшинства на обращение с иском в суд от лица акционерного общества в отношении “инсайдера”, его близкого родственника или аффилированного лица. В целях недопущения бессмысленных обращений в суд в Законе об АО можно предусмотреть, что указанное право предоставляется только акционерам, владеющим не менее, чем одним процентом обыкновенных акций общества.511

Наконец, в Законе об АО следовало бы прямо указать, что ответственность, предусмотренная для “инсайдеров” в соответствии с правилами о сделках при наличии конфликта интересов, является дополнительной к той ответственности, которая возлагается на указанных лиц в соответствии с пунктом 1 ст. 71 Закона об АО в случае, если они действовали неразумно и недобросовестно.512

511См. пункт 4 ст. 87 Модели закона об акционерных обществах.

512См. пункт 2 ст. 87 Модели закона об акционерных обществах.

Глава XII. Контроль за финансово-хозяйственной деятельностью общества

Глава XII Закона об АО определяет место и роль ревизионной комиссии (ревизора) общества и аудитора общества.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 ст. 103 ГК РФ и ст. 85 Закона об АО любое акционерное общество, независимо от числа его акционеров, обязано избирать ревизионную комиссию (ревизора) общества. В соответствии с пунктом 5 ст. 103 ГК РФ открытое акционерное общество и закрытое акционерное общество в случаях, предусмотренных Законом об АО, должно для проверки и подтверждения правильности годовой финансовой отчетности ежегодно привлекать аудитора.513 Представляется, что требование Закона об АО об избрании ревизионной комиссии (ревизора) каждым акционерным обществом и

513 Акционерное общество, обязанное в соответствии с ГК РФ или законом об акционерных обществах публиковать для всеобщего сведения документы, указанные в пункте 1 ст. 97 ГК РФ, должно для проверки и подтверждения правильности годовой финансовой отчетности ежегодно привлекать профессионального аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом или его участниками (абзац 1 пункта 5 ст. 103 ГК РФ). Абзацем 2 пункта 1 ст. 97 ГК РФ предусмотрено, что ежегодно публиковать для всеобщего сведения годовой отчет, бухгалтерский баланс, счет прибылей и убытков обязано открытое акционерное общество (аналогичное требование к открытому акционерному обществу содержится в пункте 1 ст. 92 ГК РФ). Таким образом, каждое открытое общество должно для проверки и подтверждения правильности годовой финансовой отчетности ежегодно привлекать аудитора.

Для закрытых акционерных обществ требование о привлечении аудитора в ГК РФ сформулировано не так прямо. В соответствии с абзацем 4 пункта 2 ст. 97 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом об акционерных обществах, закрытое акционерное общество может быть обязано публиковать для всеобщего сведения документы, указанные в пункте 1 этой же статьи (т.е. годовой отчет, бухгалтерский баланс, счет прибылей и убытков).

В соответствии с пунктом 2 ст. 92 Закона об АО закрытое общество в случае публичного размещения им облигаций или иных ценных бумаг обязано опубликовать информацию в объеме и порядке, установленных Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг. Более подробно о порядке и объеме информации, которую акционерное общество обязано публиковать в случае публичного размещения им облигаций и иных ценных бумаг смотри постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от

07.05.1996 г. № 8.

В соответствии со ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг эмитент публично размещаемых эмисионных ценных бумаг обязан осуществлять раскрытие информации о своих ценных бумагах и своей финансово-хозяйственной деятельности в форме составления ежеквартельного отчета по ценным бумагам и в форме сообщения о существенных событиях и действиях, затрагивающих финансово-хозяйственную деятельность эмитента. Сообщения о существеных событиях и действиях должны публиковаться эмитентом.

Таким образом, в тех достаточно редких случаях, когда закрытое акционерное общество публично размещает облигации или иные ценные бумаги, оно должно для проверки и подтверждения правильности годовой финансовой отчетности ежегодно привлекать аудитора.