!!Экзамен зачет 2023 год / Black Kraakman Tarasova - commentary

категорического запрета на совершение сделок при наличии конфликта интересов для России с политической точки зрения.

Вместе с тем, существуют две категории сделок при наличии конфликта интересов, легитимная необходимость в совершении которых относительно невелика, однако риск причинения ущерба в значительной степени велик, и которые, на наш взгляд, в Законе об АО следовало бы запретить. К указанным двум категориям относятся: 1) выплаты, производимые другим лицом “инсайдеру” или связанному с ним лицу в связи со сделкой, совершаемой обществом с указанным другим лицом; и 2) размещение обществом акций (или ценных бумаг, конвертируемых в акции общества) “инсайдеру” или связанному с ним лицу по цене ниже их рыночной стоимости. Из указанных категорий сделок Закон об АО содержит запрет только в отношении второй категории. В абзаце 1 пункта 1 ст. 36 и ст. 38 Закона об АО установлено общее требование к тому, что акционерное общество должно размещать акции и ценные бумаги, конвертируемые в акции, только по их рыночной стоимости.484

Требование о том, что акционеры, не заинтересованные в совершении обществом сделки, должны принимать решение о совершении указанной сделки, может дать указанным акционерам возможность заблокировать совершение легитимных сделок. Представляется, что риск наделения акционеров, не заинтересованных в совершении обществом сделки, такими широкими полномочиями оправдывается куда большим риском в части использования “инсайдерами” имеющихся у них возможностей в своих интересах. Кроме того, на наш взгляд, в Законе об АО следует установить ограничения полномочий акционеров, не заинтересованных в совершении обществом сделки, в конкретном случае наличия отношений основного и дочернего общества, разрешив осуществление реорганизации дочернего общества, девяносто процентов акций которого принадлежит основному обществу, в форме присоединения к основному обществу без решения, принимаемого акционерным меньшинством. Интересы акционерного меньшинства от получения заниженной цены на акции при осуществлении реорганизации в форме присоединения будут защищены посредством предоставления права требовать оценки и выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций.485

Заинтересованность в совершении обществом сделки (ст. 81 Закона об АО)

Ст. 81 Закона об АО определяет категорию потенциально

заинтересованных лиц и категорию сделок при наличии конфликта интересов. Требования к указанным лицам и сделкам соответственно установлены в ст.ст. 82, 83 Закона об АО. К категории заинтересованных

484См. более подробно Часть II Комментария, глава IV.

485См. абзац 1 пункта 2 ст. 79 Модели закона об акционерных обществах.

лиц отнесены лица, которые с большей вероятностью будут иметь возможность определять решения, принимаемые акционерным обществом, и которых мы назвали инсайдерами. К инсайдерам (потенциально заинтересованным лицам) относятся:

член совета директоров (наблюдательного совета) общества;

лицо, занимающее должность в иных органах управления акционерного общества; и

акционер (акционеры), владеющий совместно со своим аффилированным лицом (лицами) двадцатью или более процентами голосующих акций общества.

Имеется определенная неясность в том, в каких органах управления акционерного общества, кроме совета директоров общества, имеются лица, занимающие должности. К лицам, занимающим должности в исполнительных органах общества, относятся члены коллегиального исполнительного органа общества и лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа общества. Понятие лица, занимающего должность в органах управления общества, можно истолковать как относящееся также и к иным лицам, например, главному бухгалтеру общества. Представляется, что понятие лица, занимающего должность в органах управления общества, следует толковать достаточно широко, чтобы оно относилось к лицам, которые вовлечены в решение основных вопросов управления обществом, независимо от того имеется ли в обществе коллегиальный орган управления и являются ли указанные лица членами этого органа.

В случае, если в соответствии с абзацем 3 пункта 3 ст. 103 ГК РФ и абзацем 3 пункта 1 ст. 69 Закона об АО полномочия исполнительного органа общества передаются по договору другой коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему), представляется, что требования ст. 81 Закона об АО должны распространяться на лиц, занимающих должности в органах управления управляющей организации, и на управляющего.486

Ст. 81 Закона об АО признает сделками при наличии конфликта интересов сделки, при совершении которых “инсайдер”, его близкие родственники (определяемые как супруги, родители, дети, братья, сестры), а также аффилированное лицо “инсайдера” или его близкого родственника:

1)являются стороной такой сделки или участвуют в ней в качестве представителя или посредника; или

2)владеют двадцатью или более процентами голосующих акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или участвующего

вней в качестве представителя или посредника.

486 Указанное требование прямо предусмотрено пунктом 1 ст. 84 Модели закона об акционерных обществах.

Вышеприведенное определение распространяется на широкий круг лиц. В определенных случаях оно будет распространяться на лиц, которые как не оказывают влияния на принимаемые обществом решения, так и не получают от принятых решений никаких выгод. Решение вопроса о том, насколько широким должен быть круг лиц, на который распространяются правила о сделках при наличии конфликта интересов, связано с двумя соперничающими идеями. С одной стороны, требования Закона об АО следует распространить на сделки, совершаемые с близкими родственниками “инсайдеров” и их аффилированными лицами, в противном случае, требования Закона об АО к совершению сделок при наличии конфликта интересов зачастую можно будет обойти. С другой стороны, чем шире круг лиц, на которых распространяются требования, тем больше число сделок, совершение которых требует специального решения, даже в том случае, если такие сделки по существу не связаны с конфликтом интересов.

С некоторой точки зрения, мы бы определили группу лиц, чье участие в сделке, требует регулирования, предусмотренного в ст. 83 Закона об АО, более узко. Мы согласны с тем, что сделки с аффилированными лицами и “инсайдерами” должны регулироваться главой XI Закона об АО, однако мы отнюдь не убеждены в том, что сделки с аффилированными лицами родственников “инсайдеров” также подлежат регулированию.487

У “инсайдеров” имеются мощные стимулы к тому, чтобы заключать сделки, которые позволяли бы избегать регулирования, установленного для сделок при наличии конфликта интересов. Таким образом, правила о сделках при наличии конфликта интересов необходимо распространить на все возможные виды сделок, которые могут совершаться при наличии конфликта интересов. К сожалению, содержащееся в ст. 81 Закона об АО определение категории сделок при наличии конфликта интересов содержит крупный пробел, который в ряде случаев позволит правила обойти. Представляется, что к категории сделок при наличии конфликта интересов следует также отнести сделки, в результате которых “инсайдер”, его близкий родственник или его аффилированное лицо приобретает прямо или косвенно имущество, имущественные права или иные права, имеющие денежную оценку, даже если указанное лицо не является стороной такой сделки или не участвует в ней в качестве представителя или посредника, а также не является “инсайдером” юридического лица, являющегося стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника.488

Главу XI Закона об АО следовало бы дополнить рядом исключений для сделок, которые не связаны с существенным риском причинения

487См. пункт 1 ст. 84 Модели закона об акционерных обществах.

488См. пункт 1 ст. 84 Модели закона об акционерных обществах.

ущерба интересам акционерного меньшинства. Мы бы предложили следующие исключения489:

Правила о сделках при наличии конфликта интересов не должны применяться к акционерному обществу, владельцем обыкновенных акций которого является одно лицо. В таком обществе отсутствует акционерное меньшинство, чьи интересы могут быть нарушены.

Правила о сделках при наличии конфликта интересов не должны применяться к осуществлению акционерами преимущественного права приобретения акций, размещаемых акционерным обществом, также как и к приобретению акционерным обществом размещенных им акций в случае, когда все акционеры - владельцы акций определенной категории (типа) имеют равные права на продажу акций пропорционально количеству принадлежащих им акций. Указанные сделки связаны с ограниченной возможностью причинения ущерба интересам акционерного меньшинства, поскольку всем акционерам предоставляется преимущественное право приобретения акций или право продать принадлежащие им акции обществу.

Правила о сделках при наличии конфликта интересов не должны применяться к реорганизации акционерного общества в форме присоединения, если общество, к которому осуществляется присоединение, является владельцем более девяноста процентов обыкновенных акций присоединяемого дочернего общества.

В целях предоставления большей гибкости правила о сделках при наличии конфликта интересов не должны применяться к обществам с числом акционеров до десяти, если уставом общества установлено, что требования Закона об АО к сделкам при наличии конфликта интересов не применяются.490

Ст. 81 Закона об АО использует понятие аффилированного лица. Вместе с тем, Закон об АО вместо того, чтобы определить указанное понятие, в пункте 1 ст. 93 содержит отсылку к определению аффилированного лица, предусмотренному антимонопольным законодательством Российской Федерации. В настоящее время указанное определение в антимонопольном законодательстве отсутствует. Закон об АО следует дополнить определением аффилированного лица с тем, чтобы сделать правила о сделках при наличии конфликта интересов работающими, как это изначально предполагалось.491

Ст. 81 Закона об АО указывает лицо, которое владеет совместно со своим аффилированным лицом двадцатью или более процентами голосующих акций общества. Понятие голосующих акций в данном случае употребляется без указаний на конкретный вопрос, который требует решения общего собрания акционеров. Таким образом,

489См. пункт 2 ст. 84 Модели закона об акционерных обществах.

490См. пункт 3 ст. 84 Модели закона об акционерных обществах.

491См. более подробно Часть II Комментария, глава XIII, комментарий ст. 93 Закона об АО, и определение аффилированного лица в ст. 39 Модели закона об акционерных обществах.

представляется, что в данном случае имелись в виду голосующие в общем порядке акции - обыкновенные акции и иные акции, которые, как правило, предоставляют право голоса по вопросам, выносимым на решение общего собрания акционеров, включая избрание членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.492

Информация о заинтересованности в совершении обществом сделки (ст. 82 Закона об АО)

В ст. 82 Закона об АО определены требования, связанные с раскрытием информации и направленные на обеспечение совета директоров (наблюдательного совета) общества информацией, на основе которой он может судить о наличии конфликта интересов, определенного в ст. 81 Закона об АО, при совершении сделки. В соответствии со ст. 83 Закона об АО лица, “указанные в статье 81”, обязаны довести до сведения совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества и аудитора общества информацию:

о юридических лицах, в которых они являются “инсайдерами”; и

об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами.

Первоначально встает вопрос, как толковать значение формулировки ст. 82 Закона об АО “лица, указанные в статье 81”. Можно предложить два возможных толкования: 1) узкое толкование, заключающееся в том, что указанная формулировка относится только к “инсайдерам”; и 2) широкое толкование, заключающееся в том, что указанная формулировка относится как к “инсайдерам”, так и к их близким родственникам и аффилированным лицам “инсайдеров” и их близких родственников.

Содной стороны, все указанные лица упомянуты в ст. 81 Закона об АО. С другой стороны, только “инсайдеры” могут быть лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, и, таким образом, только к “инсайдерам” могут относиться требования ст. 82 Закона об АО

ораскрытии лицами, “указанными в статье 81”, информации о сделках, “в которых они могут быть признаны заинтересоваными лицами” (разрядка наша). На основании приведенных доводов можно предположить, что законодатель под “лицами, указанными в статье 81”, имел в виду только “инсайдеров”. Также, представляется неразумным и возможно неприменимым, требовать в Законе об АО, чтобы информацию до сведения акционерного общества доводили не только “инсайдеры”, но и близкие родственники “инсайдеров”, а также аффилированные лица “инсайдеров” и их близких родственников.

Сточки зрения общего подхода, ни одно из вышеприведенных толкований не является идеальным. Широкое толкование, призванное

492 О голосующих акциях общества см. более подробно Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО.

обеспечить для совета директоров (наблюдательного совета) общества полноту информации о возможности наличия конфликта интересов при совершении сделки, возлагает обязанность по предоставлению информации на обширную группу лиц, ряд которых может вовсе и не знать о том, что на них указанная обязанность возлагается. С другой стороны, узкое толкование создаст технические проблемы, связанные с применением Закона об АО. Так, будет иметь место совершение отдельных сделок при наличии конфликта интересов, в которые будут вовлечены близкие родственники “инсайдеров” или аффилированные лица “инсайдеров” и их близких родственников, и никто не будет обязан доводить до сведения совета директоров (наблюдательного совета) общества информацию об указанных сделках.

В целом, на наш взгляд, более предпочтительным было бы широкое толкование, поскольку оно в большей степени соответствует требованию обеспечить соблюдение правил в отношении сделок при наличии конфликта интересов. Указанное толкование возлагает обязанность на “инсайдеров” доводить до сведения акционерного общества информацию от имени своих близких родственников, аффилированных лиц и аффилированных лиц близких родственников.493

Закон об АО содержит запрет для члена совета директоров (наблюдательного совета) общества на участие в принятии советом директоров (наблюдательным советом) общества решения о заключении сделки, в совершении которой он может быть признан заинтересованным лицом. Представляется, что в Законе об АО также следует установить запрет для “инсайдера” присутствовать на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества при обсуждении вопроса о заключении сделки, в совершении которой он может быть признан заинтересованным лицом.494

Представляется, что требования, связанные с раскрытием информации, должны также относиться к зависимым хозяйственным обществам.495

Требования к порядку заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность (ст. 83 Закона об АО)

Ст. 83 Закона об АО устанавливает требования к порядку заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, заключающиеся в принятии решения о совершении указанной сделки членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, не

493Пунктом 1 ст. 85 Модели закона об акционерных обществах обязанность раскрывать информацию возлагается только на “инсайдеров”, однако на “инсайдеров” также возлагается обязанность по раскрытию информации о сделках, в которые вовлечены их близкие родственники и аффилированные лица.

494См. пункт 2 ст. 85 Модели закона об акционерных обществах.

495См. пункт 1 ст. 85 Модели закона об акционерных обществах.

заинтересованными в сделке, или акционерами, не заинтересованными в сделке.

В соответствии с пунктом 1 ст. 83 Закона об АО решение о заключении акционерным обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованными в ее совершении. Для акционерного общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций одна тысяча и более указанное решение принимается членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, которые как независимы, так и не заинтересованы в совершении указанной сделки (абзац 1 пункта 2 ст. 83 Закона об АО).

Закон об АО не требует, чтобы решение совета директоров (наблюдательного совета) общества с предложением общему собранию акционеров принять решение о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принималось большинством голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованных в ее совершении (для общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций одна тысяча и более – большинством голосов независимых членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованных в ее совершении). Аналогично, Закон об АО не требует, чтобы в указанном случае незаинтересованные члены совета директоров (наблюдательного совета) общества определяли рыночную стоимость имущества как это требуется в соответствии с абзацем 3 пункта 2 ст. 83 Закона об АО. С точки зрения общего подхода, было бы предпочтительным, если бы только не имеющие заинтересованности члены совета директоров (наблюдательного совета) общества принимали участие в решении вопроса о предложении общему собранию акционеров принять решение о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, и об обосновании рыночной стоимости имущества, которое предусмотрено абзацем 3 пункта 2 ст. 83 Закона об АО. Указанное требование обеспечит предоставление акционерному меньшинству дополнительных гарантий от заключения невыгодных сделок при наличии конфликта интересов.496

Требования к порядку заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, предусмотренные ст. 83 Закона об АО, порождают три проблемы технического порядка. Во-первых, не исключена возможность того, что все члены совета директоров

496 См. пункт 4 ст. 86 Модели закона об акционерных обществах. Аналогичные требования к порядку принятия решения установлены как в случае принятия советом директоров решения о предложении общему собранию акционеров принять решение о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, так и в случае принятия советом директоров решения о заключении такой сделки. В соответствии с пунктом 2 ст. 85 Модели закона об акционерных обществах заинтересованное лицо не вправе присутствовать на заседании совета директоров при решении вопроса о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность.

(наблюдательного совета) общества будут являться лицами, заинтересованными в сделке. В указанном случае совет директоров (наблюдательный совет) общества может вынести вопрос о заключении сделки на решение общего собрания акционеров, которое должно приниматься акционерами, не заинтересованными в сделке (пункт 6 ст. 83 Закона об АО).

Во-вторых, в соответствии со ст. 83 Закона об АО члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, заинтересованные в совершении сделки, не вправе принимать участие в решении вопроса о заключении указанной сделки. В ряде случаев, члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, обладающие правом голоса при решении вопроса о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, не будут составлять кворум, предусмотренный пунктом 2 ст. 68 Закона об АО. В указанном случае, на наш взгляд, при определении кворума присутствующих можно учитывать и тех членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, которые присутствуют на заседании, но не обладают правом голоса. Вместе с тем, более целесообразным явилось бы требование о том, что члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, заинтересованные в совершении сделки, не допускаются к участию в заседании во время обсуждения вопроса о заключении указанной сделки. Такое требование следовало бы сочетать со специальным требованием в части кворума при принятии решения о заключении указанной сделки, который должно составлять принятие участия в заседании большинства членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, обладающих правом голоса при решении вопроса о заключении сделки.497

В-третьих, для акционерного общества с числом акционеров более одной тысячи вполне возможно, что все независимые члены совета директоров (наблюдательного совета) общества будут лицами, заинтересованными в совершении сделки, однако остальные члены совета директоров (наблюдательного совета) общества не будут иметь заинтересованности в сделке. Закон об АО не содержит ответа на вопрос, что происходит в таком случае. Исключение, содержащееся в пункте 6 ст. 83 Закона об АО для случаев, когда все члены совета директоров (наблюдательного совета) общества являются лицами, заинтересованными в совершении сделки, в данном случае неприменимо, и тем не менее не имеется тех членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, которые вправе принимать решение о заключении указанной сделки. Представляется, что в Законе об АО следовало бы предусмотреть, что требование о принятии решения независимыми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества и соответствующее требование, установленное в абзаце 2 пункта 2 ст. 77 Закона об АО, об определении рыночной стоимости имущества независимыми членами

497 См. абзац 1 пункта 2 ст. 69, пункт 2 ст. 85 Модели закона об акционерных обществах.

совета директоров (наблюдательного совета) общества, в данном случае применяться не должны.498

Абзац 2 пункта 2 ст. 83 Закона об АО независимым директором признает члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, не являющегося единоличным исполнительным органом общества или членом коллегиального исполнительного органа общества, если при этом его супруг (супруга), родители, дети, братья, сестры не являются лицами, занимающими должности в органах управления общества. Указанное определение содержит в себе несколько пробелов. Во-первых, управляющий общества или лицо, занимающее должность в управляющей организации общества (или чьи близкие родственники являются управляющим общества или занимают указанные должности), также не должны признаваться независимым директором. Во-вторых, если лицо и его близкий родственник одновременно являются членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, тогда в соответствии с определением, предусмотренным абзацем 2 пункта 2 ст. 83 Закона об АО, ни тот ни другой не признаются независимыми директорами, даже если ни один из них и ни один из их близких родственников не занимают должности в исполнительных органах общества. В указанном случае, на наш взгляд, в Законе об АО следовало бы предусмотреть, что указанные лица признаются независимыми директорами.499

Закон об АО не содержит прямого требования о том, что акционерное общество с числом акционеров более одной тысячи должно иметь независимых членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Несмотря на это, требование Закона об АО о принятии решения о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, независимыми директорами может иметь практический эффект как требование к тому, чтобы указанные общества имели хотя бы одного независимого директора. Если ст. 83 Закона об АО понимать буквально, тогда акционерное общество с числом акционеров более одной тысячи, не имеющее независимых директоров, не может заключить сделку, в совершении которой имеется заинтересованность, поскольку оно не может выполнить требования к порядку заключения указанной сделки, предусмотренные ст. 83 Закона об АО.

Контрдоводом может явиться то, что случай с отсутствием независимых членов совета директоров (наблюдательного совета) общества следует считать аналогичным случаю, когда все члены совета директоров (наблюдательного совета) общества являются лицами, заинтересованными в совершении сделки. Однако, указанный контрдовод позволит акционерному обществу с числом акционеров более одной тысячи обойти требование Закона об АО о том, что решение о заключении

498См. абзац 3 пункта 2 ст. 81, абзац 1 пункта 7 ст. 86 Модели закона об акционерных обществах.

499См. пункт 2 ст. 86 Модели закона об акционерных обществах.

сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается независимыми директорами, простым способом - не иметь ни одного независимого директора. На наш взгляд, более правильным является толкование Закона об АО, заключающееся в том, что в случае, если у акционерного общества с числом акционеров более одной тысячи нет ни одного независимого директора, оно не может заключить сделку, в совершении которой имеется заинтересованность.

Более целесообразным явился бы подход, при котором Закон об АО прямо бы указывал на необходимость для общества с числом акционеров более одной тысячи иметь независимых директоров. Например, в Законе об АО можно было бы установить требование о том, что при избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества с числом акционеров более одной тысячи совет директоров (наблюдательный совет) общества и все иные лица, которые вправе выдвинуть кандидатов, количество которых составляет большинство вакансий в совете директоров (наблюдательном совете) общества, должны выдвинуть не менее двух кандидатов, которые в случае избрания будут признаваться независимыми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества. Указанный подход сможет обеспечить высокую вероятность, хотя и не дает абсолютной гарантии, что в совет директоров

(наблюдательный совет) общества войдут отдельные независимые члены.500

В абзаце 3 пункта 2 ст. 83 Закона об АО предусмотрены критерии, которые должны учесть незаинтересованные директора при принятии решения о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. Совет директоров (наблюдательный совет) общества должен установить, что стоимость, которую общество получит за отчуждаемое имущество или предоставляемые услуги, не ниже рыночной стоимости этого имущества или услуг, определяемой в соответствии со ст. 77 Закона об АО, либо стоимость приобретения имущества или услуг не превышает рыночной стоимости этого имущества или услуг, определяемой в соответствии со ст. 77 Закона об АО. В абзаце 2 пункта 2 ст. 77 Закона об АО установлено, что рыночная стоимость имущества определяется решением членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованных в совершении сделки, а в обществе с числом акционеров одна тысяча и более - независимыми директорами, не заинтересованными в совершении сделки. Вышеуказанные критерии позволяют членам совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованным в совершении сделки, иметь правовые основания для принятия решения об отказе в заключении сделки, совершение которой не будет служить интересам акционерного меньшинства. Указанные критерии также могут послужить правовыми основаниями для обжалования в суд случаев заключения

500 См. абзац 3 пункта 3 ст. 67 Модели закона об акционерных обществах.