!!Экзамен зачет 2023 год / Black Kraakman Tarasova - commentary

Комментария также нет уверенности в том, какие именно сделки будут признаваться связанными с возможностью приобретения (в противоположность отчуждению) имущества, и нет уверенности в том, что указанные сделки требуется регулировать как крупные сделки.462

В-пятых, при определении крупных сделок, подпадающих под первый тип крупных сделок, предусмотренных пунктом 1 ст. 78 Закона об АО, предметом указанных сделок должно быть имущество. В концепцию крупных сделок следовало бы также включить приобретение или отчуждение имущественных прав. Остается надеяться, что Закон об АО будет истолкован именно таким образом.463

В-шестых, в пункте 1 ст. 78 Закона об АО указывается имущество, стоимость которого составляет более двадцати пяти процентов балансовой стоимости активов общества. Между тем, следовало иметь в виду рыночную стоимость имущества. Разъяснение содержится в пункте 2 ст. 78 Закона об АО, предусматривающем, что определение стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки, осуществляется советом директоров (наблюдательным советом) общества в соответствии со ст. 77 Закона об АО (определение рыночной стоимости имущества). Было бы предпочтительнее, если бы вместо понятия “стоимость” во всех случаях его употребления в ст.ст. 78, 79 Закона об АО использовалось понятие “рыночная стоимость”.

Определение того, являются ли сделки, связанные с приобретением или отчуждением обществом имущества, крупными сделками, осуществляется посредством сопоставления рыночной стоимости приобретаемого или отчуждаемого имущества с балансовой стоимостью активов общества “на дату принятия решения о заключении таких сделок”. В соответствии с абзацем 1 пункта 14 Постановления № 4/8 Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда сумма (размер) крупной сделки определяется исходя из стоимости реально отчуждаемого или приобретаемого имущества в сопоставлении с данными последнего утвержденного баланса общества, под которым предположительно имеется в виду последний годовой бухгалтерский баланс общества, утвержденный общим собранием акционеров. Представляется, что указанное разъяснение запутывает положение Закона об АО, который не предусматривает утверждения последнего бухгалтерского баланса общим собранием акционеров. Представляется, что Закон об АО, наоборот, следует понимать как требование определить балансовую стоимость активов общества на основе имеющегося последнего бухгалтерского баланса, составление которого

462См. пункт 1 ст. 82 Модели закона об акционерных обществах.

463См. ст. 82 Модели закона об акционерных обществах. Необходимость распространить требования Закона об АО как на имущество, так и на имущественные права, также имеется при определении рыночной стоимости имущества (ст. 77 Закона об АО) и при заключении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (глава XI Законa об АО).

предшествовало дате принятия решения о заключении сделки, независимо от того, был ли указанный бухгалтерский баланс утвержден общим собранием акционеров.464

Балансовая стоимость не является наилучшим показателем при определении реальной стоимости. Кроме того, в России балансовая стоимость активов зачастую будет далека от рыночной стоимости ввиду инфляции и тенденции управляющих к сокрытию прибыли от налогообложения, что делает требование, связанное с двадцатью пятью и пятьюдесятью процентами балансовой стоимости активов, при совершении сделки, связанной с приобретением или отчуждением обществом имущества, более жестким, чем это может показаться на первый взгляд. Альтернативным подходом к определению важности сделки могло бы быть сопоставление рыночной стоимости приобретаемого или отчуждаемого имущества и рыночной стоимости активов общества или его обыкновенных акций. Вместе с тем, определить балансовую стоимость имущества значительно проще нежели его рыночную стоимость. Представляется, что для России наиболее подходящим будет самый простой подход, поскольку правильно определить рыночную стоимость акций общества или иного имущества будет слишком сложно.

Между тем, для определения того, является ли сделка, связанная с приобретением или отчуждением обществом имущества, крупной сделкой, в любом случае потребуется знать рыночную стоимость имущества. Однако это будет сделать намного проще, поскольку в большинстве случаев цена приобретения имущества будет хорошей мерой его рыночной стоимости.

Представляется, что в Законе об АО при определении того, составляет ли стоимость приобретаемого или отчуждаемого имущества от двадцати пяти процентов до пятидесяти процентов балансовой стоимости активов общества или более пятидесяти процентов, следует предоставить совету директоров (наблюдательному совету) общества право привести балансовую стоимость активов общества в соответствие с уровнем инфляции, если определенный таким образом размер балансовой стоимости активов общества будет согласован аудитором общества. Таким образом, указанный пересмотр будет уточнением балансовой стоимости как меры реальной стоимости активов общества. И совет директоров (наблюдательный совет) общества смог бы решить, насколько оправдывают цель установить точную стоимость конкретной сделки дополнительные затраты на пересчет стоимости с учетом инфляции.465

В-седьмых, в пункте 1 ст. 78 Закона об АО предусмотрено исключение для сделок, совершаемых в процессе осуществления обычной

464См. пункт 1 ст. 82, абзац 1 пункта 1 ст. 83, абзац 1 пункта 2 ст. 83 Модели закона об акционерных обществах.

465См. пункт 3 ст. 82 Модели закона об акционерных обществах.

хозяйственной деятельности. Указанное исключение целесообразно, например, для торговых акционерных обществ, которые регулярно осуществляют куплю-продажу имущества в крупных размерах, что и составляет предмет их обычной хозяйственной деятельности. Было бы просто неразумным требовать проведения общего собрания акционеров для принятия решения о совершении указанных сделок.

Определение крупных выпусков акций

Содержащееся в пункте 1 ст. 78 Закона об АО определение крупных сделок, связанных с размещением обыкновенных акций либо привилегированных акций, порождает те же самые вопросы неоднозначного толкования, что и указанные выше для случаев совершения сделок, связанных с приобретением или отчуждением обществом имущества, включая значение понятия “нескольких взаимосвязанных сделок” и использование понятия сделки, “связанной с размещением акций”, вместо сделки, “предметом которой является размещение акций”. Представляется, что нет необходимости повторять изложенные выше соображения по поводу определения сделки, связанной с приобретением или отчуждением обществом имущества.

Определение крупных выпусков акций содержит существенный пробел. Его следовало бы распространить на все выпуски ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества, а также опционы на приобретение обыкновенных акций общества.466 Акционерные общества могут частично устранить указанный пробел Закона об АО, определив в своих уставах, что решение о размещении ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции, составляющих более определенного процента от числа ранее размещенных обществом обыкновенных акций, принимается общим собранием акционеров в случае, если решение о непосредственном размещении указанного определенного процента акций принимается общим собранием акционеров.

Вопросом технического порядка, возникающим в связи с определением крупных выпусков акций, является вопрос о размещении акций, составляющих “более двадцати пяти процентов ранее размещенных обществом обыкновенных акций”. Конечно, акционерное общество не может повторно разместить акции, которые уже размещены (оставим в стороне особый случай, когда общество выкупает акции, а затем повторно размещает). Таким образом, должно было иметься в виду то, что крупной сделкой является размещение обыкновенных акций или акций, конвертируемых в обыкновенные акции, в количестве, составляющем более двадцати пяти процентов от числа ранее размещенных обществом обыкновенных акций.467

466См. пункт 1 ст. 82 Модели закона об акционерных обществах.

467См. пункт 1 ст. 82 Модели закона об акционерных обществах.

Требования к совершению крупной сделки (ст. 79 Закона об АО)

Требования к совершению крупной сделки, связанной с приобретением или отчуждением обществом имущества

В ст. 79 Закона об АО определены требования к совершению крупной сделки, связанной с приобретением или отчуждением обществом имущества, стоимость которого составляет от двадцати пяти до пятидесяти процентов (пункт 1 ст. 79 Закона об АО) и свыше пятидесяти процентов (пункт 2 ст. 79 Закона об АО) балансовой стоимости активов общества. Решение о совершении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от двадцати пяти до пятидесяти процентов балансовой стоимости активов общества, принимается:

1) советом директоров (наблюдательным советом) общества единогласно; либо

2) общим собранием акционеров (предположительно большинством голосов) по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества.

В комментарии ст. 78 Закона об АО уже освещены проблемы, связанные с толкованием, которые также относятся к пункту 1 ст. 79 Закона об АО:

различия в терминологии, используемой в ст. 78 Закона об АО (указываются крупные сделки, “связанные” с приобретением или отчуждением обществом имущества) и в ст. 79 Закона об АО (указывается крупная сделка, ”предметом которой” является имущество); мы не усматриваем различий в значении указанной терминологии;

необходимость распространения понятия “имущество” на понятие “имущественные права”;

понятие “стоимость”, которое, по нашему мнению, должно означать “рыночную стоимость”, определяемую советом директоров (наблюдательным советом) общества;

необходимость использования последнего балансового отчета, предшествующего дате принятия решения о совершении сделки, для определения балансовой стоимости активов общества.

В том случае, если единогласие совета директоров (наблюдательного совета) общества по вопросу о совершении крупной сделки не достигнуто, для определения того, является ли сделка крупной сделкой или очень крупной сделкой, будут иметь значение две даты: дата рассмотрения вопроса о совершении сделки на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества и дата рассмотрения указанного вопроса на общем собрании акционеров. Представляется, что решение вопроса о совершении крупной сделки на каждом уровне (совет директоров (наблюдательный совет) общества и общее собрание

акционеров) должно основываться на балансовой стоимости активов общества на дату проведения заседания (собрания). Например, в том случае, если предметом крупной сделки являлось имущество, стоимость которого составляла более двадцати пяти процентов балансовой стоимости активов общества на дату рассмотрения вопроса о совершении сделки советом директоров (наблюдательным советом) общества, однако на дату проведения общего собрания акционеров, в повестке дня которого содержится данный вопрос, стоимость указанного имущества составляет менее двадцати пяти процентов балансовой стоимости активов общества, нет необходимости в принятии решения о совершении указанной сделки общим собранием акционеров. В таком случае решение должно приниматься советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов.

Абзац 1 пункта 1 ст. 79 Закона об АО содержит некое абсурдное положение: решение о совершении сделки принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества единогласно, “при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета)”. Поскольку “выбывшие члены” уже не являются членами указанного органа, соответственно, они не могут обладать правом голоса. Вышеуказанное положение как не несущее в себе никакой смысловой нагрузки из Закона об АО следовало бы исключить.

В абзаце 2 пункта 1 ст. 79 Закона об АО нет прямого указания на то, каким большинством голосов общее собрание акционеров принимает решение о совершении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от двадцати пяти до пятидесяти процентов балансовой стоимости активов общества. В отличие от положения абзаца 2 пункта 1 ст. 79 Закона об АО, в пункте 2 ст. 79 указывается, что решение о совершении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет свыше пятидесяти процентов балансовой стоимости активов общества, принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций. Вместе с тем, в соответствии с пунктом 4 ст. 49 Закона об АО, решение о совершении крупных сделок принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании. Пункт 4 ст. 49 Закона об АО не предусматривает разделения крупных сделок на сделки, связанные с приобретением или отчуждением имущества, стоимость которого составляет от двадцати пяти до пятидесяти процентов балансовой стоимости активов общества (регулируемые пунктом 1 ст. 79 Закона об АО), и на сделки, связанные с приобретением или отчуждением имущества, стоимость которого составляет свыше пятидесяти процентов балансовой стоимости активов общества (регулируемые пунктом 2 ст. 79 Закона об АО). Таким образом, по нашему мнению, пунктом 4 ст. 49 Закона об АО устанавливается требование о принятии общим собранием акционеров решения о совершении крупной сделки тремя четвертями

голосов акционеров независимо от размера стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки. Представляется, что уставом общества можно установить требование большего числа голосов акционеров для принятия указанного решения.468

Различие между двумя видами крупных сделок связано с предоставлением акционерам права требовать оценки и выкупа всех или части принадлежащих им акций. Акционеры вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций только в случае совершения крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет свыше пятидесяти процентов балансовой стоимости активов общества (пункт 1 ст. 75 Закона об АО).469

Решение о крупных выпусках акций

Предусмотренное в Законе об АО регулирование для крупных сделок, связанных с крупными выпусками акций, будет иметь неблагоприятные последствия. В ст. 78 Закона об АО крупные сделки подразделяются на сделки, связанные с приобретением или отчуждением обществом имущества, и на сделки, связанные с крупными выпусками акций. Вместе с тем, в ст. 79 Закона об АО предусмотрено регулирование только для первого типа сделок. Нам не остается ничего иного как заключить, что упущение в ст. 79 Закона об АО было допущено по небрежности. Если бы законодатель не имел намерения предусмотреть регулирование для крупных выпусков акций, то он бы не стал определять их в ст. 78 Закона об АО. Последнее было бы также справедливым и в том случае, если бы законодатель имел намерение для крупных выпусков акций предусмотреть регулирование, аналогичное регулированию других крупных сделок.

Вышеуказанное оставляет открытым вопрос о том, какое регулирование Законом об АО предусмотрено для крупных выпусков акций: вообще никакого регулирования и только лишь указание на то, что таковые имеют место? Или же положения Закона об АО можно истолковать как предусматривающие определенное регулирование для указанных сделок.

468См. более подробно комментарий ст. 49 Закона об АО, Часть II Комментария, глава

VII.

469В пункте 1 ст. 75 Закона об АО содержится ошибка. Право требовать выкупа обществом акций предоставляется акционерам в случае:

“… совершения крупной сделки, решение о совершении которой принимается общим собранием акционеров в соответствии с пунктом 2 статьи 89 настоящего Федерального закона… ”.

Требуемая ссылка должна была относиться к пункту 2 ст. 79 Закона об АО. Соответствующие разъяснения по этому поводу даны Постановлением № 4/8 Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда (абзац 1 пункта 15).

Нет вполне определенной ясности в том, возможно ли в соответствии с ГК РФ считать, что в случае размещения акций общество приобретает имущество. Вместе с тем, представляется, что при размещении акций,

даже, если размещаемые акции не составляют имущество акционерного общества, не может быть сомнения в том, что в результате продажи акций общество приобретает имущество - деньги или иное имущество, поступившее в оплату за акции. Таким образом, если стоимость имущества, поступившего в оплату за акции, превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов общества, размещение акций подпадает под общую категорию сделок, связанных с приобретением или отчуждением имущества, и, таким образом, под соответствующее регулирование, установленное ст. 79 Закона об АО.

Вместе с тем, положение о том, что акционерное общество может считать выпуски акций крупными сделками, если стоимость имущества, поступившего в оплату за акции, превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов общества, может лишь отчасти удовлетворить акционеров. Размещение обыкновенных акций, составляющих более двадцати пяти процентов ранее размещенных обществом обыкновенных акций, - критерий, установленный в пункте 1 ст. 78 Закона об АО для признания размещения акций крупной сделкой, - как правило будет связан с оплатой в размере, не превышающем двадцать пять процентов балансовой стоимости активов общества. Предположим, к примеру, что активы акционерного общества, отраженные в бухгалтерском балансе, имеют рыночную стоимость в размере 10,000,000 рублей, при этом общество имеет обязательства (пассив) в размере 5,000,000 рублей. В таком случае стоимость акций общества составит 5,000,000 рублей. Если акционерное общество продает дополнительные акции, составляющие двадцать пять процентов ранее размещенных обществом акций, дополнительные акции будут иметь рыночную стоимость в размере 1,250,000 рублей (12.5 процентов балансовой стоимости активов общества). И это составит только половину от того размера, при достижении которого требуется соблюдение специальной процедуры о крупных сделках.

Остается вопрос, каким образом в Законе об АО следует урегулировать крупные выпуски акций в случае его дополнения в целях восполнения пробела, имеющегося в ст. 79. Представляется, что решение о крупных выпусках акций должно приниматься общим собранием акционеров большинством голосов акционеров, принимающих участие в собрании. В случае крупного выпуска акций акционерам, которые голосовали против выпуска или не принимали участие в голосовании, должно предоставляться право требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций. Кроме того, если приобретатели акций известны, они не должны иметь право принимать участие в голосовании при решении вопроса о совершении указанной сделки.470 Акционерные

470 См. абзац 2 пункта 2 и пункт 3 ст. 83 Модели закона об акционерных обществах.

общества могут устранить пробел, имеющийся в ст. 79 Закона об АО, определив в своих уставах, что решение о размещении обыкновенных акций или ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции, составляющих более определенного процента от числа ранее размещенных обществом обыкновенных акций, принимается общим собранием акционеров.

Защита прав третьих лиц и кредиторов при совершении крупной сделки

Закон об АО не содержит специальных положений об ответственности в случае совершения крупной сделки без соблюдения соответствующих требований. В данной ситуации налицо потенциальная проблема. Один из основных гражданско-правовых принципов, закрепленный в ст. 168 ГК РФ, заключается в том, что сделка, не соответствующая требованиям Федерального закона или иных правовых актов, ничтожна, если Федеральный закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения, что означает, что крупные сделки, заключенные без соблюдения установленного Законом об АО порядка, могут явиться ничтожными даже в том случае, если другая сторона сделки не имела оснований предполагать, что требования главы X Закона об АО не были соблюдены.

Всоответствии с абзацем 2 пункта 14 Постановления № 4/8 Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда крупная сделка, совершенная с нарушением установленного порядка, является недействительной, однако может быть признана судом имеющей юридическую силу и создающей для общества вытекающие из нее права и обязанности в случае последующего надлежащего одобрения. Указанное разъяснение позовляет акционерным обществам найти выход при совершении сделок, в которых они заинтересованы , однако является слабым утешением для другой стороны такой сделки, когда общество намерено не выполнять свои обязательства.

Вдругих европейских государствах континентальной системы права указанная проблема не возникает в связи с применением второго основного принципа, нашедшего отражение в судебных решениях, принимаемых в указанных государствах, и заключающегося в том, что несоблюдение юридическим лицом правил, связанных с его внутренним управлением, не должно нарушать права третьих лиц, которые при заключении сделки с указанным юридическим лицом действовали добросовестно, заведомо не зная о несоблюдении внутренних правил. Следовало бы внести дополнение в Закон об АО с тем, чтобы прямо предусмотреть ответственность за нарушение правил о крупных сделках в целях защиты интересов третьих лиц, если они при заключении сделки

действовали добросовестно и не знали или заведомо не должны были знать о несоблюдении обществом указанных правил.471

Защита прав третьих лиц имеет особое значение при совершении крупных сделок, поскольку в отличие от реорганизации третьим лицам, как правило, будет не просто определить, требовалось ли вообще соблюдение специальной процедуры. Например, третьи лица зачастую не имеют информации о балансовой стоимости активов общества и могут не знать, взаимосвязана ли сделка с другой сделкой, совершаемой с иным третьим лицом. Риск для третьих лиц увеличивается благодаря вышеуказанным проблемам, связанным с толкованием Закона об АО, что отражается на определении того, является ли сделка крупной сделкой, и какой орган должен принимать решение о совершении указанной сделки.

Приобретение тридцати или более процентов обыкновенных акций общества (ст. 80 Закона об АО)

Вст. 80 Закона об АО установлены требования к приобретению лицом, совместно со своим аффилированным лицом (лицами) контрoльного пакета акций, определяемого в тридцать или более процентов размещенных обыкновенных акций общества (назовем указанные сделки - сделками, определяющими контроль). Правила о совершении указанных сделок распрoстраняются только на “публичные” акционерные общества с числом акционеров более одной тысячи (пункт 1 ст. 80 Закона об АО). Приобретение контрольного пакета акций “публичного” акционерного общества может быть осуществлено различными способами, включая приобретение акций на “публичном” рынке ценных бумаг, тендерное предложение и приобретение крупного пакета акций у другого лица или у общества. Вместе с тем, ст. 80 Закона об АО, будучи помещенной в главу о крупных сделках, не имеет отношения к концепции крупных сделок, за исключением случая, связанного с крупным выпуском акций, который в определенных случаях

может быть связан с приобретением тридцати или более процентов обыкновенных акций общества.472

Вразвитых странах используются достаточно разные подходы к регулированию сделок, определяющих контроль. Например, “дружественное” приобретение контороля над “публичной” компанией (сделка, совершаемая с предварительного одобрения совета директоров общества, контроль над которым приобретается), как правило, в юрисдикции США регулируется только в случае, если указанная сделка

имеет форму слияния или продажи практически всех активов.

471См. пункт 4 ст. 83 Модели закона об акционерных обществах.

472Модель закона об акционерных обществах устанавливает регулирование сделок, определяющих контроль, в отдельной главе. См. Модель закона об акционерных обществах, глава V (ст. ст. 41-44).

“Враждебное” приобретение контроля над публичной компанией (сделка, совершаемая без предварительного на то одобрения совета директоров общества) преимущественно регулируется, исходя из намерения исключить любое желание совершать подобные сделки. В отличие от указанного регулирования, в Великобритании как “дружественное”, так и “враждебное” приобретение контроля над “публичным” обществом, регулируется независимо от формы его осуществления. За указанными различными подходами к регулированию лежат две противоположные концептуальные озабоченности.

С одной стороны, сделка, определяющая контроль, может быть первым шагом к крайне необходимому реструктурированию акционерного общества. Как правило, инвестор приобретает контрольный пакет акций акционерного общества с целью повысить эффективность его деятельности в интересах всех акционеров. Более того, возможность внешнего инвестора приобрести контрольный пакет акций акционерного общества является важнейшим механизмом, давлеющим над неэффективным управлением. Таким образом, существуют достаточно мощные и действенные основания для того, чтобы не допустить излишней зарегулированности сделок, определяющих контроль, независимо от того, являются ли они “дружественными” или “враждебными”. С другой стороны, новый акционер, который приобрел контрольный пакет акций, может “ограбить” акционерное общество или использовать приобретенный контроль в целях манипулирования стоимостью акций общества и приобрести акции, принадлежащие акционерному меньшинству, по цене, значительно ниже их реальной стоимости. Более того, с появлением нового акционера, обладающего контролем, на практике возможность остальных акционеров продать принадлежащие им акции на “публичном” рынке ценных бумаг может быть в значительной степени приближена к нулевой.

Представляется, что уровень риска “ограбления” и утраты ликвидности для акционерного меньшинства в значительной степени высок для такого рынка, каким является Россия, прошедшая через массовую приватизацию, чтобы потребовалось введение специального регулирования сделок, определяющих контроль, с целью защиты интересов акционерного меньшинства. Опыт Чешской Республики является показательным, поскольку Чешская Республика также прошла через процесс массовой приватизации без введения на первом этапе специального регулирования для сделок, определяющих контроль. Однако, от случая к случаю, приобретение акционером крупного пакета акций приватизированной компании отражалось крахом в цене на акции, и возможности акционерного меньшинства продать акции по какой бы-то ни было цене зачастую были крайне ограничены. В целях решения указанной проблемы в 1996 году в Чешской Республике было введено законодательное регулирование сделок, определяющих контроль, схожее с правилами, предусмотренными Законом об АО, и это прежде всего касается требования о том, что акционер, который приобрел контрольный