учебный год 2023 / TGP_Lazarev_Lipen

права - источник выявления пробелов в законодательном регулировании об­ щественных отношений. Сами общественные отношения выступают в разных ипостасях: они и предпосылка (источник) права, и форма его реализации (жизни), и критерий справедливости, ценности, эффективности правовых норм. Рассмотрение их непосредственно в качестве права обедняет теорию и дезориентирует практику.

Психологическая теория права, имея самостоятельное значение, разви­ валась в принципе в рамках социологического направления в юриспруден­ ции, поскольку основное ее внимание было уделено исследованию процесса реализации права, а также активной критике юридического позитивизма. Ос­ новой для становления данного направления в юриспруденции (конец XIX - начало XX вв.) послужило развитие психологии как науки. Существует не­ сколько вариантов психологической теории права; пожалуй, наиболее из­ вестна психологическая концепция права Л.И. Петражицкого. Право, по его мнению, представляет собой продукт психических переживаний людей. Об­ щественные переживания проявляются в положительном праве, содержа­ щимся в нормативных актах; индивидуальные переживания проявляются в автономном (субъективном праве). Таким образом, область права безгранич­ но расширяется, поскольку к нему отнесено и внутреннее, интуитивное право индивидов. Фактически отсутствует грань между правом и правосознанием.

Среди предлагаемых в современной отечественной теоретической юриспруденции вариантов понимания права встречаются и основанные на психологической теории права (или заимствующие ее положения). В рамках так называемого широкого подхода к праву отдельные ученые наряду с нор­ мами и правовыми отношениями непосредственно включают в содержание права правовое сознание.

Советская правовая теория отвергала психологический подход к праву за его приверженность к субъективному идеализму. Однако даже первые декреты советской власти обращались к правовому сознанию судей, если за­ коны не давали возможности решения вопроса в интересах пролетарского го­ сударства. А практика (в том числе расстрелы на месте) основывалась на «со­ циалистическом правовом сознании» в весьма широких масштабах. Возмож­ но, именно поэтому М.А. Рейснер пытался как-то соединить постулаты пси­ хологической теории с марксизмом. Попытки эти имели определенный успех в польском правоведении, где традиционно со времен Л.И. Петражицкого, эмигрировавшего из России в Польшу, идеи представителей рассматривае­ мой теории имели хождение. Теория Петражицкого содержала большой кри­ тический заряд в адрес других подходов к праву. Особенно доставалось нор­ мативизму. Петражицкий резко критиковал, например, то положение, при ко­ тором право определяют в зависимости от факта государственного вмеша­

тельства, от «случайного признака наличия или отсутствия начальственного признания известных положений» правом (см.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1909. Т. 1. С. 83, 101,257-258,265-267).

Резонны возражения (недоумения) Петражицкого и в том, что наука, различая два аспекта права (в объективном и субъективном смысле), при оп­ ределении природы права, при образовании права принимает во внимание только нормы, объективное право.

Критикуя теорию, согласно которой право является велением государст­ ва, Петражицкий приводит три довода:

1)пришлось бы отрицать общеобязательность международного права;

2)определение заключает в себе definition per idem, определяет х через х, безысходный логический circulus.

«Формулу: юридическая норма есть норма, признанная государством, - можно превратить в формулу: норма права (х) есть норма, признанная в предписанной правом (х) форме со стороны установленных правом (х) орга­ нов правового (х) союза - государства»;

3)признанием со стороны государства пользуются не только нормы права, но и разные другие правила поведения: религиозные, нравственные. Теория государственного признания не содержит критерия для отличия норм

права от прочих правил поведения, признанных органами государственной власти путем включения в законы.

«...Связывая понятие права с государством, наука далее лишается бога­ того и поучительного материала - тех правовых явлений, которые возникали и возникают вне государства, независимо от него и до появления государст­ ва, и сужает свой горизонт зрения до узкого, можно сказать, официально «канцелярского кругозора».

Что же предлагается взамен? Чем руководствуются и должны руковод­ ствоваться субъекты правового общения в своем поведении? Л.И. Петра­ жицкий не уходил от ответа на этот сугубо практический вопрос. Ответ его однозначен: эмоциями, «обязательственно-притязательными переживания­ ми». «Специфическая природа права, нравственности, эстетики, их отличия друг от друга и от других переживаний коренятся не в области интеллекту­ ального, а в области эмоционального, импульсивного. Не позитивные нормы, а «императивно-атрибутивные переживания и нормы» интуитивного проис­ хождения ставятся во главу угла. Правом доказывается не только многое та­ кое, что находится вне ведения государства, не пользуется положительным официальным признанием и покровительством, но и то, что со стороны госу­ дарства встречает прямо враждебное отношение, подвергается преследова­

нию и искоренению как нечто противоположное и противоречащее праву в официально-государственном смысле.

Многие тонкости теории Л.И. Петражицкого обнаруживаются там, где он объясняет деление права на объективное и субъективное, интуитивное и позитивное, официальное и неофициальное. Представляется, что наша прак­ тика (законодательная и правоприменительная) могла бы более плодотворно использовать некоторые его выводы. Нельзя издавать законы без учета соци­ альной психологии, нельзя применять их, не учитывая психологического ми­ ра индивида. Психологические процессы разных уровней - такая же реаль­ ность, как и экономические или политические процессы. Право опосредуется ими, живет в них, проявляет через них свою эффективность. Практический юрист не может игнорировать того факта, что часто осуществляет свою дея­ тельность, не зная законов, вопреки законам, в обход законов, при пробелах в законе и т. д.

Очень важно знать психологический механизм действия правовых норм, мотивацию правоприменения в связи с ценностной детерминацией и профес­ сиональной ориентацией правоприменителя.

Философское направление в юриспруденции и философский подход к праву в отечественной юридической науке.

Философское направление в юриспруденции характеризуется тем, что: ♦ существует некое идеальное правовое начало, которое призвано предо­ пределить, каким должно быть право, выраженное в нормативных актах; наиболее полное выражение философское направление в юриспруденции нашло в доктрине естественного права: это идеальное правовое начало- «естественные права человека»; ♦ формулируется ряд требований к законодательству: отражение в нем

идей справедливости, прав человека, иных социальных ценностей.

Еще в глубокой древности наметилось различие права (естественного) и закона. Кульминацией такого подхода были взгляды и практика буржуазной революции, направленной против феодального произвола и беззакония (час­ то возводимого властью в закон). Возрождение естественно-правовых идей имело место после Второй мировой войны как реакция на юридический по­ зитивизм и фашистскую политическую систему. Естественно-правовые взгляды всегда активизировались при переходе от полицейского государства к государству правовому.

Хорошей иллюстрацией могли бы служить взгляды И. Канта, для кото­ рого свойственно было соединение теоретического (философского) и прак­ тического начала. Право, по Канту, «это совокупность условий, при которых произвол одного (лица) совместим с произволом другого с точки зрения все­ общего закона свободы» (Кант И. Сочинения. Т. 4. 4.2. М., 1965. С. 139).

Философия права получила свое развитие у Гегеля. По Гегелю право означа­ ет осуществление свободы свободной воли или еще короче - «наличное бы­ тие свободы.» (Гегель Г.В. Ф. Философия права. М. - JL, 1934. С. 54).

Основной постулат рассматриваемого направления - вывод о существо­ вании высших, постоянно действующих, независимых от государства норм и принципов, олицетворяющих разум, справедливость, объективный порядок ценностей, мудрость Бога, не только являющихся директивами для законода­ теля, но и действующих напрямую. Оттенки мнений многообразны, но прак­ тика ориентируется на поиск лучшего решения - справедливого и разумного. Теология призывает обратиться к Богу, светский вариант ориентирует на Природу вообще, природу человека, природу вещей.

Из современных ученых разделение права и закона, обращение к спра­ ведливости как одному из абстрактных определений права последовательно и весьма обстоятельно аргументирует B.C. Нерсесянц. Он, в частности, заме­ тил, что различение права и закона велось и ведется (и теоретически можно вести) не только с естественно-правовых позиций. Это необходимый момент любого теоретического подхода к правовым явлениям. В позиции B.C. Нерсесянца привлекает, во-первых, признание им нормативности права, а вовторых, указание на то обстоятельство, что в законе не может быть конкрети­ зируемо любое произвольно взятое содержание, но лишь определенное по своей сущности содержание (т. е. свобода) (см.: Нерсесянц B.C. Право и за­ кон. М., 1983. С. 353). Последнее замечание, как и естественно-правовое на­ правление, как любой «философский» подход, представляет ценность для за­ конодателя. Не подлежит сомнению значение данного подхода для науки права. Однако весьма примечательно, что общеобязательность и возмож­ ность властно-принудительной защиты B.C. Нерсесянц связывает с нормой закона, а не права. По-видимому, он осознает, какие могут наступить небла­ гоприятные последствия, если допустить применение права наряду с законом и вопреки закону. Обоснование таких предложений встречается у ряда пред­ ставителей теории «возрожденного естественного права». Но именно они представляют собой опасность для режима законности.

В юридической науке конца XIX - начала XX века различные школы жестко противостояли друг другу, развивали свои положения, оттачивали свою аргументацию в полемике друг против друга. Сегодня такое противо­ стояние в общем-то ушло в прошлое. Можно говорить не только о мирном сосуществовании, но и об интеграции позитивизма, социологических и пси­ хологических теорий, концепции естественного права. Эти направления по­ шли навстречу друг другу, не бросаясь в крайности. Так, современный юри­ дический позитивизм, оставаясь в целом базовым методологическим подхо­ дом для разработки многих тем теории права, для учебных курсов по отрас­ левым юридическим дисциплинам, признает значение источников права не

только за нормативными актами. Приветствуется и проведение разнообраз­ ных социологических исследований, изучение психологического механизма принятия правовых решений. Соответственно, критика сторонников юриди­ ческого позитивизма со стороны представителей социологических и психо­ логических теорий приобретает несколько иной характер. Возрождению в XX веке философских подходов к праву способствовало закрепление в меж­ дународных документах, в конституциях неотъемлемых и неотчуждаемых «естественных» прав граждан. Все же различия между современными право­ выми направлениями остаются, и весьма существенные.

Признание ценности положений разных правовых школ, разных подхо­ дов к пониманию права отечественной теоретической юридической наукой позволило предложить так называемый интегративный подход к пониманию права. В соответствии с ним «право - это совокупность признаваемых в дан­ ном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом.» (Теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1996. С. 98).

Обзор специальной литературы по теме

Для более подробного знакомства с представителями различных кон­ цепций можно обращение к учебной литературе по истории политических и правовых учений:

История политических и правовых учений / Отв. ред. B.C. Нерсесянц. М., 1983. 720 с.

То же. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1988. 815 с.

История политических и правовых учений: Учебник для вузов / Под общ. ред. B.C. Нерсесянца. М., 1995. 736 с.

История политических и правовых учений: Домарксистский период: Учебник / Под ред. О.Э. Лейста. М., 1991. 528 с.

История политических и правовых учений: Учебник / Под ред. О.Э. Лейста. М., 1997. 576 с.

См. также более фундаментальное пятитомное издание: История поли­ тических и правовых учений. Т. 1-5 / Отв. ред. B.C. Нерсесянц. М., 1985— 1995.

Многие юридические концепции излагаются и анализируются в издани­ ях по философии права, см., например (более подробный перечень указан в обзоре литературы к теме 1):

Нерсесянц B.C. Философия права: Учебник для вузов. М., 1997. 652 с. Тихонравов Ю.В. Основы философии права: Учебное пособие. М., 1997.

608 с.

См. также обзор специальной литературы к темам «Общее понятие о го­ сударстве», «Общее понятие права».

При желании возможно знакомство с имеющимися на русском языке переводами произведений классиков политической и правовой мысли, на­ пример: Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Сборник переводов. Вып. 1-2. М., 1987-1988.

Литература ко всей теме

Боботов С.В. Буржуазная социология права. М., 1978. 244 с. Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978.

Казмер М.Э. Социологическое направление в русской дореволюционной правовой мысли. Рига, 1983.

КарбонъеЖ. Юридическая социология. М., 1986.

Критика новейших буржуазных учений о государстве: Пер. с нем. / Вступ. ст. В.А. Туманова. М., 1982. 146 с.

Луковская Д. И. Социологическое направление во французской теории права. Л., 1972.

Петрова Л.В. О естественном и позитивном праве. (Критические замет­ ки по поводу учебника С.С. Алексеева) // Государство и право. 1995. №2. С. 32-41.

Проблемы буржуазной теории права: Теория права. М., 1981. Проблемы буржуазной теории права: Философия права. М., 1984. Пяткина С.А. Русская буржуазная правовая идеология. М., 1980. Розаннвалон П. Новый социальный вопрос. Переосмысливая государ­

ство всеобщего благосостояния: Пер. с фр. М., 1997.

Саммерс Р.С. Господствующая правовая теория в США // Советское го­ сударство и право. 1989. № 7. С. 109-116.

Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. М., 1971. 384 с. Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. М., 1988.

144 с.

Тема 20. ТЕОРИЯ ПРАВОВОГО ГОСУДАРСТВА

§1. Основные черты концепции правового государства.

§2. История идей правовой государственности.

§3. Современный этап развития концепции правового государства. Обзор специальной литературы по теме.

§ 1. Основные черты концепции правового государства

Основные положения теории правового государства, как и некоторых других концепций, были развиты в период буржуазных революций, в период преобразования традиционных государств в государства конституционные. Как известно из предыдущих тем, в основе деления государств на традици­ онные и конституционные лежит взаимоотношение государства и личности, соблюдение в государственной деятельности прав человека. Традиционные государства имели неограниченную власть над подданными, отрицали рав­ ноправие всех людей, не признавали естественные права человека (прежде всего - личные и политические). Это, к примеру, рабовладельческие и сред­ невековые монархии. В конституционных государствах (республиках и пар­ ламентарных монархиях XIX-XX вв.) народ является источником государст­ венной власти, он формирует законодательные органы, государство подчине­ но обществу, сфера его деятельности ограничена, признаны и гарантированы права человека.

Суть концепции правового государства, исходный пункт для последую­ щих рассуждений и обоснования конкретных требований заключается в ана­ лизе соитношения не столько государства и права, что предполагается исходя из названия, сколько государства и личности. Основное положение те рии правовой государственности гласит: в любых ситуациях интереса лич) юти имеют приоритет перед интересами государства. Человек, личность ест* все­ гда и во всем только цель, но никогда не является средством, даже радь дос­ тижения великой и благородной цели. Это исходный принцип правовой ;осударственности, принцип гуманизма. Одним из первых в новое время д .иному утверждению придал значение фундаментальной философской и по итической идеи (т. е. на ее основе начал строить свои рассуждения) немецкий фи ­ лософ Иммануил Кант (XVIII в.).

Впрочем, идеи гуманизма известны с давних пор, можно вспомнить хотя бы древнегреческого философа Протагора, который говорил: «Человек - ме­ ра всех вещей». И. Кант рассуждал примерно так: каждое лицо обладает со­ вершенным достоинством, абсолютной ценностью; личность не р^ть орудие

осуществления каких бы то ни было планов, даже благороднейших планов общего блага. Человек - субъект нравственного сознания, в корне отличный от окружающей природы, - должен руководствоваться в своем поведении ве­ лениями нравственного закона. Этот закон, который И. Кант называет «категорическим императивом», гласит: «Поступай так, чтобы максима твое­ го поведения могла быть вместе с тем и принципом всеобщего законодатель­ ства». Или иными словами: поступай так, чтобы ты относился к человечеству и в своем лице и в лице любого другого как к цели, и никогда только как к средству. (См.: История политических и правовых учений: Учебник / Под ред. B.C. Нерсесянца. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1988. С. 324).

Чтобы более четко представлять содержание основного принципа правового государства, следует рассмотреть обратное положение вещей: человек становит­ ся средством для достижения каких-либо целей, стоящих перед государством, например, для достижения всеобщего счастья, построения нового общества, на­ ведения порядка и т. д. Такая ситуация возможна, когда государство довлеет над обществом, стремится установить над ним всеобщий контроль, преследуя свои цели. Интересно встречающееся в научной и учебной литературе противопос­ тавление теории правового и теории полицейского государства (см., например: Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1996. С. 362-390; тема 25 «Теория полицейского государст­ ва», тема 26 «Теория правового государства»).

Отличительной чертой полицейского государства является многопредметность административной деятельности, регламентация мельчайших особенно­ стей жизни общества, назойливая опека над подданными. Цель государства со­ стоит в осуществлении народного благоденствия, народного счастья. Счастья можно достичь благодаря регламентации всего и вся, поскольку бесполезно на­ деяться на то, что индивид может сам понимать, что для него и для государства хорошо, а что плохо. Известны слова Фридриха Великого: «Народу, как боль­ ному ребенку, следует указывать, что ему есть и пить». Все, что важно для госу­ дарства, входит в орбиту административной деятельности и не может быть пре­ доставлено свободному усмотрению и самостоятельности индивида. Полицей­ ское государство охраняет граждан даже от их собственных действий. Власть в паутину своих инструкций вовлекала все: брак, воспитание, религию, одежду, образование, ремесла, строительство, науку, качество продуктов, потребление пищи, чистоту воды и воздуха, здравоохранение, а кое-где и выражение лица. Формально-казуистические правила и регламенты стирали границу между сфе­ рой индивидуальной свободы и компетенцией власти. (См.: Указ. соч. С. 363-364).

Кстати говоря, в Пруссии времен И. Канта (XVIII век) существовал такой политический режим, особенности которого позволяли назвать это государство полицейским. «Более, чем где бы то ни было в Европе, в Пруссии установилась всеобъемлющая опека полиции и чиновничества над всеми явлениями общест­ венной и частной жизни. Закон вторгался во все: предписывал способы изготов­ ления товаров, время работы и торговли, указывал, где должна стоять зажжен­ ная лампа в гумне и доме, сколько бутылок вина разрешается выставить на кре­

стьянской пирушке, какое приданое должно быть дано новобрачной и пр. Поли­ тическая юстиция отправляла на смерть или на каторгу тысячи людей без сколько-нибудь законной процедуры. И так как этим целям недостаточно хоро­ шо служили суды, были изобретены специальные комиссии. Шпионство и доно­ сы приняли массовый характер. Все значительное было оттеснено или ушло от общественной жизни. Галеры и каторжные тюрьмы поглотили лучших. Про­ никнутые кастовым духом, бесконтрольные в своем отношении к народу, чи­ новничество и офицерство были главной опорой этого режима.» (Черниловский З.М. Всеобщая история государства и права. М., 1983. С. 151).

Из указанного выше фундаментального требования правового государ­ ства - приоритета интересов личности в деятельности государства, прин­ ципа гуманизма - следует ряд других. В настоящее время юридическая наука выделяет следующие требования:

♦ Наличие развитого гражданского общества. Дать определение такому явлению, как гражданское общество, достаточно непросто, в литературе су­ ществует множество точек зрения на этот счет. В самом общем виде граж­ данское общество - это та сфера общественных отношений, в которую госу­ дарство не имеет право вмешиваться административными методами. Без на­ личия развитого гражданского общества вообще невозможно говорить о про­ тивопоставлении государства и личности, о более или менее равных взаим­ ных правах и обязанностях, поскольку здесь государство целиком поглощает личность. Такие государства в XX веке получили название тоталитарных, а ранее - полицейских (см. рассмотренные выше характерные особенности по­ следних).

♦Признание суверенитета народа, формирование обществом законода­ тельных органов государства. Изначально верховной властью обладает только народ, который делегирует эту верховную власть на выборах парла­ менту - высшему представительному органу государства. Лишь парламенту предоставлено право издания законов - обладающих высшей юридической силой нормативных актов, в которых содержатся нормы права, регулирую­ щие наиболее важные общественные отношения. Это- принцип демокра­ тизма.

♦Разделение властей, необходимое для предотвращения узурпации вла­ сти одним лицом либо группой лиц (подробнее об этом см. тему 4, вопрос «Принципы организации и деятельности государственного аппарата»). Особо следует подчеркнуть независимость судебной власти, поскольку судебная власть призвана разрешать возникающие в обществе споры, защищать нару­ шенные права граждан. В более широком плане в литературе иногда гово­ рится о независимости всех правоохранительных органов, о подчинении их только закону.

Три указанных положения представляют собой общие начала организа­ ции государственной власти, ее соотношения с обществом. Теперь рассмот­ рим основные принципы, на которых должна основываться деятельность го­ сударства, называющего себя правовым.

♦ Подчинение государства праву. Данное положение нередко провозгла­ шается как основной или даже единственный признак правового государства. Это - теория правового государства в узком смысле, так она рассматривается в отдельных работах, посвященных в основном историческому аспекту на­ стоящей проблемы. В подчинении государства праву состоит практический смысл концепции правового государства: в деятельности государственных органов не должен господствовать произвол, эта деятельность должна быть чем-то (правом!) ограничена.

Внауке сложилось два основных варианта понимания данного принци­ па, каждый из которых имеет свои достоинства и недостатки:

-ограничение деятельности государства им же издаваемым писаным, положительным правом, правом, содержащимся в нормативных актах. Это так называемое государство законности. Однако только таким положением не исчерпывается понимание правового государства;

-ограничение деятельности государства идеальным, справедливым пра­ вом, в качестве которого могут выступать, например, естественные права че­ ловека.

Впоследнее время этот принцип стал дополняться следующим положе­ нием: праву должны подчиняться не только органы государства, но и граж­ дане и их организации. Должно быть единство прав и обязанностей граждан, взаимная ответственность государства и личности. Необходимы организация

ифункционирование на правовых началах не только государственной власти, но и всей общественной жизни.

♦Признание приоритета естественных прав человека в деятельности государства. Поскольку естественные права человека в современном мире нашли свое выражение в международном праве и в конституциях демократи­ ческих государств, из данного принципа следуют еще два.

♦Соответствие внутреннего законодательства общепризнанным нор­ мам и принципам международного права.

♦Верховенство и прямое действие конституции.

В качестве обязательных характеристик правовой государственности

указывают и на следующие положения:

♦Соответствие законов праву, верховенство законов как актов высшего представительного органа государства над другими нормативными актами.

♦Наличие специального органа конституционного надзора (Конституци­ онный Суд, Конституционный Совет и т. д.) или же предоставление функции