1.2. Можно ли привлечь к ответственности по ст. 123 нк рф не удержавшего и не уплатившего ндфл налогового агента, если по данному налогу числилась переплата (ст. 226 нк рф)?

Ситуация актуальна для отношений, возникших до 02.09.2010.

Правила, установленные для отношений по зачету (возврату) излишне уплаченных (взысканных) сумм налогов, распространяются как на налогоплательщиков, так и на налоговых агентов (п. 14 ст. 78, п. 9 ст. 79 НК РФ).

Статьей 226 НК РФ установлено, что налоговые агенты при выплате доходов физическим лицам обязаны удержать и уплатить НДФЛ в бюджет.

Согласно п. 4 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать НДФЛ с доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

В соответствии с п. 6 ст. 226 НК РФ налоговый агент обязан перечислять суммы удержанного НДФЛ не позднее дня фактического получения в банке денег для выплаты дохода, а также даты перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика (по его поручению - на счета третьих лиц в банках). В иных случаях - не позднее дня, следующего за датой фактического получения налогоплательщиком дохода, а также дня, следующего за датой фактического удержания исчисленной суммы налога.

Если НДФЛ не перечислен или перечислен не полностью, налоговый орган может привлечь организацию к ответственности и взыскать с нее штраф в размере 20 процентов от суммы налога (ст. 123 НК РФ).

Однако Пленум ВАС РФ в Постановлении от 28.02.2001 N 5 указал, что штраф за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) НДФЛ налоговым агентом должен взыскиваться независимо от того, была ли соответствующая сумма налога удержана у налогоплательщика, но при условии, что налоговый агент имел возможность удержать НДФЛ.

Вправе ли налоговый агент не удерживать и не перечислять НДФЛ в бюджет, если на момент перечисления у него образовалась переплата по этому налогу, Налоговый кодекс РФ не разъясняет.

Официальной позиции нет.

Имеется судебное решение, в котором указывается на неправомерность привлечения к ответственности налогового агента, не удержавшего и не перечислившего НДФЛ в бюджет, поскольку установлено наличие переплаты по НДФЛ, намного превышающей сумму задолженности.

Подробнее см. документы

Постановление ФАС Московского округа от 19.01.2009 N КА-А40/12924-08 по делу N А40-21846/08-128-69

Суд установил, что налоговый агент не исчислил и не удержал НДФЛ с доходов налогоплательщика, а именно с компенсаций за проездные билеты, в связи с чем инспекция привлекла организацию к ответственности по ст. 123 НК РФ. Суд, указав на наличие у организации переплаты по НДФЛ, значительно превышающей сумму задолженности, признал недействительным решение инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

1.3. Можно ли привлечь к ответственности по ст. 123 нк рф удержавшего, но не уплатившего ндфл налогового агента, если по данному налогу числилась переплата (ст. 226 нк рф)?

Согласно п. 14 ст. 78, п. 9 ст. 79 НК РФ правила, установленные для отношений по зачету (возврату) излишне уплаченных (излишне взысканных) сумм налогов, распространяются также и на налоговых агентов.

Статьей 226 НК РФ установлено, что налоговые агенты при выплате доходов физическим лицам обязаны удержать и уплатить НДФЛ.

В силу п. 4 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать НДФЛ с доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

В соответствии с п. 6 ст. 226 НК РФ налоговый агент обязан перечислять суммы удержанного НДФЛ не позднее дня фактического получения в банке денег для выплаты дохода, а также даты перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика (по его поручению - на счета третьих лиц в банках). В иных случаях - не позднее дня, следующего за датой фактического получения налогоплательщиком дохода, а также дня, следующего за датой фактического удержания исчисленной суммы налога.

Если НДФЛ не перечислен или перечислен не полностью, налоговый орган может привлечь организацию к ответственности и взыскать с нее штраф в размере 20 процентов от суммы налога (ст. 123 НК РФ).

Конституционный Суд РФ в Определении от 22.01.2004 N 41-О отметил, что самостоятельность исполнения обязанности налогового агента заключается в том числе в перечислении налогов в бюджет за счет именно тех денежных средств, которые им были удержаны из сумм произведенных выплат.

Вправе ли налоговый агент не перечислять НДФЛ в бюджет, если на момент перечисления у него образовалась переплата по этому налогу, Налоговый кодекс РФ не разъясняет.

По данному вопросу есть две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Есть судебный акт, в котором указано, что налогового агента можно привлечь к ответственности, несмотря на имевшуюся у него переплату по НДФЛ, возникшую в связи с незаконным взысканием налога и превышающую размер недоимки по этому же налогу. При этом в акте отмечено, что переплата должна быть возвращена организации в порядке ст. 79 НК РФ. Также есть авторская позиция, согласно которой наличие переплаты по НДФЛ не освобождает налогового агента от обязанности перечислить налог.

В то же время имеются судебные акты, в которых указывается, что сумму переплаты нужно учитывать при исчислении штрафа по ст. 123 НК РФ. Есть решение, в котором, установив наличие переплаты, значительно превышающей сумму задолженности по налогу, суд признал недействительным привлечение организации к ответственности инспекцией.

Подробнее см. документы

Позиция 1. Налогового агента, не перечислившего НДФЛ, можно привлечь к ответственности в полном объеме, даже если по НДФЛ числилась переплата

Постановление ФАС Центрального округа от 14.01.2010 по делу N А48-38/2009

Суд установил, что налоговый агент удержал, но не перечислил в бюджет НДФЛ в связи с тем, что по данному налогу у него числилась переплата. Ранее со счета организации были незаконно списаны суммы НДФЛ, пени, штрафа, намного превышающие сумму недоперечисленного налога. Суд отметил, что неправомерно взысканный НДФЛ подлежит возврату в порядке ст. 79 НК РФ. При этом, несмотря на наличие переплаты, налоговый агент должен был уплатить удержанный с доходов налогоплательщика НДФЛ, однако свою обязанность не исполнил. Исходя из этого, суд признал правомерным начисление организации НДФЛ и привлечение ее к ответственности по ст. 123 НК РФ.

Консультация эксперта, 2012

Автор указал, что наличие переплаты по НДФЛ не освобождает налогового агента от обязанности перечислить в бюджет сумму налога, удержанного из доходов физических лиц. Соответственно, налоговый агент не освобождается от ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ.

Позиция 2. Налогового агента привлечь к ответственности можно только с учетом переплаты по НДФЛ

Постановление ФАС Уральского округа от 05.10.2009 N Ф09-7431/09-С3 по делу N А76-4319/2009-45-89

Суд установил, что организация удержала налог, но не перечислила его в бюджет. При этом налоговый орган, привлекая ее к ответственности, не учел имеющуюся переплату. Суд отметил, что в данном случае уплаты НДФЛ за счет средств налогового агента не происходило, поскольку налог был удержан. Исходя из этого, суд отклонил довод инспекции о невозможности учета переплаты при привлечении организации к ответственности по ст. 123 НК РФ.

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 06.02.2009 N Ф03-5664/2008 по делу N А59-2821/2007-С15

Суд установил, что в проверяемый период организация несвоевременно удерживала и перечисляла суммы НДФЛ в бюджет. При этом на начало проверяемого периода по обособленным подразделениям организации образовалась переплата по НДФЛ, не покрывающая сумму недоимки. Суд указал, что сумму переплаты нужно учитывать при привлечении налогового агента к ответственности за неполное перечисление налога. Кроме того, в силу п. 2 ст. 24 НК РФ у налоговых агентов те же права, что и у налогоплательщиков, которые согласно пп. 5 п. 1 ст. 21 НК РФ имеют право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пени, штрафов.

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 22.08.2008 N Ф03-А59/08-2/2780 по делу N А59-6714/05-С15

Суд установил, что организация не перечислила в бюджет НДФЛ, удержанный с доходов работников, в связи с чем привлечена к ответственности по ст. 123 НК РФ. Суд, отправляя дело на новое рассмотрение, указал, что если на дату уплаты НДФЛ у налогового агента возникла переплата по данному налогу, то ее нужно учитывать при привлечении организации к ответственности и начислении пени.

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.02.2007 N Ф04-17/2007(30900-А75-7) по делу N А75-4488/2006

Налоговый орган привлек организацию к ответственности по ст. 123 НК РФ за неперечисление в бюджет удержанного НДФЛ. Суд, установив наличие переплаты, указал, что размер штрафа должен быть исчислен с учетом этой переплаты.