Лекция №2. 04.02

Конспект – Самойлова Анна

Международная торговля – отчуждение без обязательства доставки. Место отчуждения – местонахождение должника.

Еще 2 источника обычаев, которые он забыл обозначить на прошлой лекции:

1. 1958 г. Международные торговые обычаи под ред. Нестерова и Бахтова.

Прежде чем появился ИНКОТЕРМС, обычаи в разных местностях были своими. И только самые распространённые международные торговые обычаи вошли в ИНКОТЕРМС.

МТП, прежде чем создала ИНКОТЕРМС, собирала и обобщала обычаи из разных стран. Коммерческие термины (брошюра МТП) – сначала в 1923 г. была принята первая редакция – материал 13 стран, а в 1953 была принята последняя, третья редакция, которая содержала материал более 100 стран. Это все те же торговые термины, но не в международном значении, а в значении практики коммерсантов разных стран. Это более обширный сборник получался.

И вот большую часть книжки 1958 года занимает перевод Коммерческих терминов 1953 года.

2. Общие торговые обычаи Федеративной народной республики Югославии 18 июня 1954 года.

Главный государственный арбитраж Югославии составил эти Правила, чтоб решать международные коммерческие споры. Югославия фактически жила при капитализме, несмотря на отношения с СССР, поэтому этот сборник нигде почти не обсуждался.

Затем положения данного акта перекочевали в Закон Югославии «О договорах и обязательствах» 1978 года.

Русский перевод этого акта был опубликован совсем недавно в журнале Коммерческий арбитраж № 1 2021 год.

Примеры международных торговых обычаев:

Общие аспекты обычаев:

Самый известный из торговых обычаев – обычай о свободе формы сделки. Международный договор купли-продажи товаров может быть заключен в той форме, в которой посчитают целесообразным коммерсанты. Какие-то специальные требования могут предъявлять только сами коммерсанты.

У нас этот обычай слабо известен, потому что он не соответствовал долгое время нашему законодательству. В СССР была же государственная монополия внешнеторговой деятельности, а участниками такой деятельности могли быть только государственные ЮЛ, которые свои действия обязаны были совершать исключительно в письменной форме (это даже в ГК 1964 года было закреплено – внешнеторговая сделка подлежит заключению в простой письменной форме под угрозой недействительности. Более того, эта норма перешла и в действующий ГК РФ, и только в 2013 году была отменена. С этого момента для нас так же стал актуален принцип о свободе формы торговой сделки).

Исключения из свободной формы сделки:

Во-первых, есть способы заключения договоров, которые можно назвать организованными способами (на бирже, с помощью ЭТП). Тут либо организатор определяет ту форму, в которой заключается сделка, либо вообще технические средства. И сделка считается заключенной в надлежащей форме.

Во-вторых, сделки купли-продаж через посредников (торговых агентов, комиссионеров). Торговые посредники должны озаботиться обличением сделки хотя бы в минимальные письменные документы. Торговые посредники должны не забывать, что за ними стоят их клиенты.

Другой момент:

По содержанию договоров международной купли продажи есть определенные положения, которые подлежат включению в любой договор международной купли-продажи (это обычные условия). Это условия о предмете, цене, качестве, сроке передачи, порядке платежа, о таре и упаковке, о гарантиях продавца, о страховании товара, об ответственности, о применимом праве и о разрешении споров.

Важно еще помнить, что вот эти обычные условия можно подразделить на условия прямые и подразумеваемые. Прямые – прямо выражены в договоре, их большинство. Подразумеваемые – тут важно понимать, из чего оно подразумевается, каковы источники исходя из которых мы подразумеваем те или иные условия. Например, заключаем мы договор аренды, мы же не будем там прописывать право арендатора дышать воздухом в помещении, которое он арендует. Вопрос только в том, а почему это очевидно – да в силу принципа разумности, который и предопределяет это условие.

Также, сами международные торговые обычаи могут быть источником подразумеваемых условий, например условие о качестве товара. Оно прописывается не во всех договорах, но оно всегда и во всех договорах подразумевается («обычное коммерческое качество»!!! а не для «тех целей, в которых используется»).

Далее:

Недействительность договоров международной купли-продажи товаров. Если мы берем российский правопорядок, то никаких ограничений для применения норм про недействительность сделок к международным договорам купли-продажи нет. Это верно и не верно, верно с точки зрения национального законодательства. Крайне сложно найти основания, которые позволили бы разрушить договор международной купли-продажи товаров. Практически невозможно сломать такой договор – это тоже обычай?

Количество товара – чем больше товара, его количества, весьма непросто обеспечить условия соответствия количества требованиям договора (ну кроме случаев, когда количество определяется в граммах и килограммах, гораздо сложнее, когда в тоннах). И вот тут торговый обычай состоит в том, что надлежащим исполнением считается передача товара не только в том количестве, которое предусмотрено договором, но и в том количестве, которое несколько отклоняется от него. Для разных типов товаров величина отклонений может быть различной – крайний предел 10% отклонения, как правило. Отклонение от количества в международной торговле – это норма, 90% перевозок осуществляется по морю и как ты не герметизируй, в судно все равно проникнет вода, которая скажется на весе груза, и не будет никакого мухлежа со стороны коммерсанта, а вес изменится из-за того, что товар намокнет.

А если отклонение имеет место быть, то какова судьба отклонений? Они подлежат или не подлежат оплате? Особенно, если отклонения в пределах нормы? Международный торговый обычай отвечает на этот вопрос следующим образом:

- когда размер отклонения, не превышает 5 % общего количества, то такая разница отдельной специальной оплате не подлежит. Работает принцип, что недостача в первой поставке компенсируется большим отгрузом во второй поставке (сегодня я тебе поменьше поставлю ты оплатишь полную цену, а завтра я тебе поставлю побольше за ту же цену).

- если размер отклонения допустим, но превышает 5 %, то это подлежит оплате, причем вся сумма отклонения подлежит оплате, а не только превышение от порога (от 5%).

Из-за чего количество товара может оказаться несколько меньшим, чем при отгрузке товара? Многие товары обладают свойством засоренности (рис, овёс и т.д.), редко когда удается четко разделить сам товар от разных посторонних включений (земля, пыль, солома и т.д.), которые неизбежно сопутствуют хранению этого товара. Мера засоренности не должна быть единственной причиной отклонения от количества, она может быть только одной из причин. И нормы этой засоренности как правило меньше нормы отклонений. По ржи или пшеницы засоренность семян не должна превышать 2 % от общей массы, из которых самых критичных вещей (земли, песка) не более 1 % от общей массы. А за каждый процент засоренности сверх вот этих значений полагается скидка, обычно ее размер 2 % от цены с каждого процента засоренности товара. Если товар засорен более, чем на 5 %, такой товар считается не соответствующим условиям договора.

Как определять качество товара (уровень засоренности)? Особенно когда речь идет о товарах массовых и большого количества поставки. Решение дает торговый обычай, который позволяет сформировать генеральную пробу и произвести один лабораторный анализ этой самой генеральной пробы. Выборку, конечно, все равно придется осуществлять из разных 100 цистерн, расположенных на судне, но анализировать надо пробу не из каждой цистерны, а всё полученное из разных цистерн слить в одну и вот оттуда, из этой общей цистерны, надо брать пробу на анализ. Результат этого анализа будет распространяться на качество товара, находящегося в каждой из цистерн.

Когда речь идёт о цене товара, определяемой в зависимости от веса, считается, что речь идёт о весе нетто. Если ничего не сказано, то на помощь приходит международный торговый обычай.

Маркировка определяется теми потребностями, которые должен удовлетворить товар, попадая к заказчику. Если мы говорим о внешней торговли, то товар должны пропустить через транзитные страны и впустить в страну, где находится покупатель/получатель. Маркировка должна соответствовать требованиям законодательства тех стран, которые будет проезжать этот товар и на территории той страны, где товар будет пускаться в обращение. Задача продавца – сделать всё для передачи товара, задача покупателя – сделать всё для принятия товара. Тот, кто чему-нибудь обязан, делает это на свой страх и риск, за свой счёт и своими действиями.

Про тару и упаковку. Требование торгового обычая – обычная тара и упаковка. Обычная с точки зрения коммерческой или потребительской практики? Применяется потребительское правило – то есть упаковка обычная «для обеспечения сохранности данного радо товара».

Задача тары и упаковки с одной стороны предохранить товар от порчи, утраты и повреждения, с другой стороны – предохранить окружающий мир от вредного воздействия товара. Про это не забывать. Эти две задачи должны решаться тарой и упаковкой. Если для решения этих задач может быть использована обычная тара или упаковка (те же яблоки, их можно перемещать хоть в чем) предполагается, что выбор тары принадлежит продавцу.

Маркировка определяется теми потребностями, которые должен удовлетворить товар, попадая к покупателю. Во внешней торговле такими потребностями являются – а) этот товар должны пропустить через все транзитные страны и б) его должны впустить в страну покупателя. Поэтому маркировка должна соответствовать требованиям законодательства не только страны отправителя/продавца, но и тех стран, которые будет проезжать товар, и куда он в конце концов доберется.

Бремя исполнения обязанностей. Для международной торговли задача продавца сделать все от него зависящее для передачи товара, а задача покупателя – сделать все, для принятия товара и принять предложенный товар. Действия каждого из них осуществляются за их собственный счёт. Где же ограничиваются обязанности продавца и начинаются обязанности покупателя? Международная торговля однозначно отвечает: вещи, товары в международной торговле всегда считаются проданными без обязательства их доставки. Задача продавца заключается в том, чтобы в месте своего нахождения подготовить товары к передаче, сообщить об этом покупателю и ожидать указания покупателя на сей счет. Как правило, покупатель, получивший уведомление о готовности товара к отгрузке, должен озаботиться тем, чтобы продавцу было кому отдать этот товар в месте его нахождения. А кому он может отдать? Конечно, перевозчику или почте (для перевозке или пересылке). И вот покупатель должен нанять этого самого перевозчика и сообщить об этом продавцу.

Но бывают и исключения, когда товары по общему правилу продаются с обязательством продавца по отправке товара. Может быть и еще жестче, когда продавец продает товар не только с возложением на него обязательств по отправке, но и еще доставки до определенного пункта назначения. Может быть продажа таких товаров, место отгрузки которых заранее вообще не определяется, оно указывается в оперативных указаниях покупателя (трубы нефте-газовые поставляются по мере строительства газо-провода, и Газпром продавцу говорит, куда каждый раз тащить новую партию труб).

Страхование товаров. Обязан ли продавец страховать отправляемые товары? Зависит от договоренности, если речь идет о товарах отправляемых на условиях группы C, то дело уже не в договоренности, продавец просто обязан застраховать товар от всех обычных коммерческих рисков на всю стоимость товаров + 10 % на возможную торговую прибыль. Это правило сформировалось в обычной торговой практике.

Приемка осуществляется за счет покупателя, либо за счет фактического приемщика товаров.

По срокам совершения действий. Можно в МТ определять сроки указанием на конкретные даты или периоды, как у нас в ГК, но в МТ так делается не часто. Потому что это область отношений, где выдерживать такие четко установленные сроки не всегда возможно, также как и с количеством товара. Обычные сроки в МТ выглядят так: «немедленно по открытии навигации», то есть товар должен быть доставлен в порт настолько заблаговременно, чтобы он мог быть отправлен из него в течение 3 недель после того, как открывается морская навигация в данном порту. Внимание! 3 недели – промежуток значительный и как ими распоряжаться решает сам продавец (может в последний день 3недельного срока отправить) и если уложится в 3 недели в любом случае будет надлежащим исполнением. Еще способы определения сроков - «отгрузка должна быть произведена около такой-то даты», «в начале месяца», «в середине месяца», «в первой половине месяца» (с 1 по 15) и т.д.

Скоропортящиеся товары отдельная история по срокам. Иногда они сдаются к перевозке на грани срока годности (когда остаточный срок годности 20 дней, перевозка займёт 5 дней, потом еще 5 дней на приемку и вывоз товара, в итоге за 10 дней товар скорее всего будет продан – это вроде бы надлежащее исполнение. Но, а что, если перевозка задержится из-за форс-мажорных обстоятельств? Все же (и сдача, и приемка) сдвинется по времени. Поэтому главное правило при сдаче к перевозке скоропортящихся товаров – скоропортящиеся товары должны сдаваться к перевозке в таком состоянии, когда они еще даже не дозрели до товарного вида. Никто никогда не отгружает дозрелые фрукты и овощи, все отгружают такие товары, которые есть еще нельзя, им еще надо дозреть до товарного вида, что оно и будут делать в процессе перевозки. Даже сырки творожные можно хранить в замороженном состоянии пока их везут. Как бы не странно, самая основная операция, которая обычно запаздывает в отношении скоропортящихся товаров – это их приемка. И это, несмотря на то что в отношении скоропортящихся товаров первоочередное требование – немедленное совершение действий с ними.

По нарушениям обязательства. В ст. 523 ГК появилась возможность взыскания убытков в виде ценовой разницы. Ценовая разница между ценой договора нарушенного и по этой причине расторгнутого и ценой договора., заключенного взамен расторгнутого. А как быть, если субъект от договора отказался, а замещающей сделки совершать не стал? Можно ли потребовать от недобросовестного контрагента какую-то разницу? – да, только разница будет определяться между ценой договора расторгнутого и рыночной текущей ценой. Эти нормы в нашем ГК взялись из торгового обычая – само представление о товаре, на который имеется текущая рыночная цена.

В случае, если покупатель обнаружил несоответствие товара условиям договора не сразу после приемки, а в течение какого-то времени после нее, у него есть разумный срок для того, чтобы сообщить об этом продавцу (сообщить немедленно по выявлению недостатков). Если не уведомит – считается, что товар принят покупателем с недостатками. Разумный срок – это время, необходимое на выявление недостатков и на сообщение о них продавцу.

Существует ряд любопытных обычаев. Посредник подготавливает сделку для клиента, но заключает и исполняет сделку клиент – возникает вопрос о возникновении у посредника момента получения вознаграждения от своего клиента: посредник не может отвечать за всякие эксцессы исполнения со стороны третьего лица, которого он нашёл для своего клиента и сделку с которым подготовил, но здесь речь идёт о позитивном моменте. Обычное право отвечает на этот вопрос в том смысле, что право на вознаграждение у посредника возникнет не раньше исполнения сделки. Услуги посредника – услуги подрядного типа, предполагают чёткий понятный результат. Если бы право на вознаграждение возникало в момент заключения сделки, это создавало бы почву для злоупотреблений. Неисправность клиента – клиент заключил, сам клиент такое сделал, что контрагент решил задержать исполнение – в этом случае, если сделка исполнена не будет, тем не менее, клиент всё равно обязан вознаградить посредника. Посредник, который её только подготавливал, не отвечает за убытки, которые могут произойти у контрагента, с которым он эту сделку подготовил.

Правило, согласно которому никто не отвечает за совет – риски ненадлежащего характера совета лежат на том, кто пользуется советом.

Вознаграждение посредника – он заключает сделки и подготавливает сделки. Посредник заключает сделки на своё и чужое имя. Посредник принимает или не принимает на себя ручательство. Три критерия режима работы посредника – уровень вознаграждения в зависимости от факторов:

• Подготавливает или заключает – п+з+выполнение функций по исполнению сделки – самый большой уровень. Самое высокое вознаграждение редко превышает 5% от стоимости сделки – из них от полупроцента до ¾ процента – вознаграждение за делькредере. Самое минимальное вознаграждение – ниже 1%.

• На себя или на своего клиента

• С ручательством или без такового – бывает такое, что договора не оформляется, но лицо имеет некую возможность распорядиться чужими товарами – лицо смотрит на положения собственника товаров, на свою деятельность, и приходит к выводу, что сейчас самое время заключить сделку, продать его товары. Если упустить момент, товары потом опустятся в цене/испортятся/сделка потом станет затруднительной или будет совершена на менее выгодных условиях.

ГК говорит о том, если действие посредника будет одобрено, то будет считаться, что оно совершено в рамках договора. Условие о праве вознаграждения и мере заботливости. Международное торговое обычное право даёт такое же решение, но приурочивает его к более раннему моменту. Существует такой обычай, по которому совершение сделки в чужом интересе, сопровождённое выставлением счёта, равносильно признанию этим самым посредником того факта, что он действовал по договору комиссии в интересе того, в пользу кого сделка совершена – «договор коммерческой комиссии». Если я претендую на вознаграждение, я признаю себя комиссионером того лица, в чьём интересе я действовал. Комитент – лицо, которое одобряет это действие.

Договор комиссии. Так же, как и агентский, может по-разному исполняться. Я взял товар для их реализации. Я могу сначала получить деньги, потом поставить товары. Могу поставлять товары, потом получать деньги через три месяца. Кредитных сделок комиссионер по общему правилу совершать не может. Комиссионеры становятся лицами, которые располагают наиболее широкими возможностями по фактическому доступу к товарам, принимают на себя комиссионные поручения. У комиссионера появляется самостоятельный интерес в обеспечении сохранности товаров. Обязан ли комиссионер застраховать принятые товары? Если мы открываем ГК, мы не находим там подобного вопроса. В сфере международной торговли однозначный ответ есть – не обязан. Но он имеет право так сделать. Если он застрахует товар от обычно принятых рисков на обычных условиях, то он вправе потребовать возмещения расходов на такое страхование от комитента. Договор не обязывает комиссионера страховать товары в интересах комитента, но, если он решает это сделать, комитенту следует возместить расходы комиссионера на страхование в тех пределах, которые обычно составляют такого рода расход.

Цена по договорам – разные варианты уплаты. Если получается так, что по результатам договора должны быть уплачены деньги, придётся заплатить 20% до того момента, как его передадут. Я могу начинать грузить товар, не дожидаясь аванса. Покупатель знает о факте отгрузки, не возражает этого, покупатель его принял и дальше запустил – перепродал или отправил в производство – я могу потребовать оплаты, но это будет последующая оплата – товар уже передан, но ни одна из сторон претензий не имеет. Взыскание денежной суммы за товар возможно тогда, когда товар реально отгружен или передан. До этого взыскание аванса с покупателя не представляется возможным. Даже покупатель, который просрочил внесение аванса – можно просто отказаться от договора или плюнуть на этот аванс и отгрузить товар. Речь идёт о том, что покупатель не воспользовался своим правом по договору.

Платежи, производимые в ситуации, когда неочевидна ценность – независимая гарантия. Платежи, когда есть вероятность убытков со стороны продавца – она же. Резервные аккредитивы и независимая гарантия позволят покупателю, если он вместо надлежащих товаров получит ненадлежащие/ничего, произведённые платежи он может вернуть.

Аккредитив – дорогой способ расчётов и не гарантирующий покупателя – документы и товары, их обеспечивающие, не одно и то же. Почему именно этот способ продолжает оставаться самым распространённым? Общее правило, по сути? Разные объяснения этому моменту. Аккредитив предполагает «ручную» проверку соответствия документов его условиям. Покупатель, на которого падает основная часть операций, является субъектом, обязанным к уплате денег.

Обычный срок действия аккредитивов, применяемых в расчетах по международным торговым сделкам, составляет 45 календарных дней с момента открытия — со дня, следующего за днем поступления бенефициару соответствующего извещения. К аккредитиву прилагаются:

• документы о товаре,

• транспортные документы,

• документы о страховании товара,

• документы, необходимые для решения налоговых вопросов – счёт-фактура/инвойс,

• документы об отгрузке товара и об уплате цены до их получения – гарантии возврата денежных сумм,

• документы о таре/упаковке,

• грузовые и таможенные декларации

• копия экспортной лицензии/консульской фактуры (для того, чтобы ввезти товар на территорию какой-то страны, требуется разрешение). Как его получить? Либо надо ехать в ту страну, где товар ввозится, либо идти в местное консульство/торговое представительство.

• документ валютного контроля – паспорт сделки.

Открытие аккредитива – обязанность покупателя. Парадокс: произвести предварительную оплату – не обязанность. Но сделать всё, чтобы оплата была произведена после отгрузки – это обязанность. За просрочку открытия аккредитива взимается неустойка в размере 1/10 процента за каждый день просрочки. У нас неустойки бывают законные и договорные. Обычные неустойки наш ГК не знает.