Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2017, 10

Комментарии

–в МИФНС с заявлением о приостановлении ликвидации ООО, письменно уведомив инспекцию о наличии у ООО непогашенной задолженности перед заявителем и о возможной попытке ликвидации ООО с представлением промежуточного ликвидационного баланса, содержащего недостоверные сведения.

При этом на тот момент в производстве арбитражного суда имелось два иска ЗАО

к ООО:

–о признании недействительным договора купли-продажи недвижимого имущества, применении последствий его недействительности, об обязании ответчика передать истцу недвижимое имущество (дело № А41-11412/13)6;

–о взыскании действительной стоимости доли в уставном капитале (дело № А413226/14).

Однако 31.03.2014 в ЕГРЮЛ внесена запись о ликвидации ООО (само решение о ликвидации принято 23.12.2013).

Суды удовлетворили упомянутые выше требования ЗАО на том основании, что представление ликвидационного баланса, не отражающего действительное имущественное положение ликвидируемого юридического лица и его расчеты с кредиторами, следует рассматривать как непредставление в регистрирующий орган документа, содержащего необходимые сведения, что является основанием для отказа в государственной регистрации ликвидации юридического лица на основании подп. «а» п. 1 ст. 23 Закона о регистрации.

Заявитель в ходе рассмотрения дела указывал и на незаконность самой ликвидации, и на незаконность действий (бездействия) регистрирующего органа. Ответчиком при этом выступает регистрирующий орган, ликвидатор в деле — третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований.

Отказывая в удовлетворении требования о возмещении судебных расходов, суды привели следующие доводы:

–обращение ЗАО в арбитражный суд с заявлением по удовлетворенным судом требованиям не вызвано непосредственно незаконностью действий МИФНС и нарушением инспекцией прав ЗАО;

–спор между ЗАО и МИФНС в той части, в которой заявленные требования судом удовлетворены, по существу, возник вследствие подачи заявления о государственной регистрации, содержащего недостоверные сведения и недостоверный ликвидационный баланс;

–на момент рассмотрения соответствующего заявления формально отсутствовали основания для отказа в государственной регистрации оспоренной ликвидации юридического лица.

6Полагаем необходимым отметить, что заявитель (ЗАО; он же истец по этому делу между теми же сторонами) просил суд применить обеспечительные меры в виде запрета МИФНС осуществлять регистрационные действия, связанные с ликвидацией ООО, однако суд в этой части отказал в обеспечении иска, поскольку счел, что такие меры с предметом иска не связаны.

19

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017

Приведенная аргументация призвана подчеркнуть номинальный характер участия МИФНС в деле. Напомним, что в числе требований ЗАО фигурировала незаконность бездействия МИФНС и заявителем вопрос о законности действий инспекции ставился гораздо шире — в частности, говорилось об отсутствии реакции МИФНС на заявление о приостановлении ликвидации, в котором указывалось и на недобросовестность, по мнению ЗАО, со стороны ООО.

Логика же МИФНС, поддержанная судами при рассмотрении данного спора по существу, сводилась к тому, что действия инспекции по внесению записей в ЕГРЮЛ носят формальный характер и производны от действий лица, которое представляет в регистрирующий орган соответствующие сведения (в данном случае — ликвидационный баланс).

При рассмотрении требования о возмещении судебных расходов суды со ссылкой на постановление № 1 учитывают:

–правоотношения сторон;

–специфику рассмотренного спора;

–процессуальное поведение стороны.

Специфика спора (категория дела) в сочетании с правоотношениями сторон может указывать на наличие технического ответчика в деле. В качестве примеров дел с участием условного ответчика называют, в частности, следующие7:

–расторжение брака между супругами, согласными на расторжение брака, однако имеющими несовершеннолетних детей;

–признание права собственности на самовольную постройку;

–признание права собственности в силу приобретательной давности;

–восстановление срока для принятия наследства.

Однако категория дел, в которых ставится вопрос о законности либо незаконности действий государственного органа, едва ли может по умолчанию пополнить приведенный список. Она ближе к исковому, чем к особому производству, — в том смысле, что имеет место противоположность пусть не материальных, но юридических интересов: заявитель утверждает, что действия государственного органа были неправомерны, а ответчик настаивает на том, что действовал законно (причем на нем же согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ по общему правилу лежит бремя доказывания).

В связи с этим невозможно, на наш взгляд, не относиться критически к следующей аргументации судов относительно технического участия МИФНС в деле о призна-

7См.: Юдин А.В. Указ. соч.

20

Комментарии

нии ее действий (бездействия) незаконными: «…то обстоятельство, что инспекция обжаловала (здесь и далее в цитатах курсив наш. — А.С.) решение суда в апелляционном порядке, не опровергает вывод суда об отсутствии у нее заинтересованности в исходе спора, поскольку доводы апелляционной жалобы сводятся к доводам об отсутствии оснований для отказа в государственной регистрации, отсутствии полномочий вмешиваться в хозяйственную деятельность субъектов, а также проверять действительность представленных сведений».

Представляется, что технический характер участия ответчика, который обусловлен необходимостью реализации того или иного права частного лица в судебном порядке, исключает обжалование таким ответчиком принятого в итоге судебного акта. Подобное обжалование как раз указывает на «юридический интерес» государственного органа в признании его действий законными, какие бы основания в апелляционной жалобе ни приводились.

Как указано в комментарии к постановлению № 1, возложение на условных ответчиков обязанности компенсировать судебные издержки полностью противоречит самой идее искусственного искового производства, поскольку такие ответчики своим процессуальным поведением не умножают судебные издержки, однако в случае активного противодействия иску и возникновения действительного спора суд не может быть лишен возможности распределить судебные издержки на указанных лиц8.

Ссылка лица, претендующего на возмещение судебных расходов, на отзыв МИФНС, «представленный непосредственно в судебное заседание», едва ли может быть обоснованием активного процессуального поведения другой стороны, но обжалование в суд апелляционной инстанции (в данном случае наряду с ликвидатором) и поддержка в суде доводов апелляционных жалоб, полагаем, свидетельствуют о заинтересованности ответчика.

Кроме того, в суде кассационной инстанции МИФНС, не подававшая свою жалобу, жалобу ликвидатора поддерживала, как отмечено в постановлении суда (отмечается также отсутствие письменного отзыва инспекции на кассационную жалобу).

В комментируемом определении Судебная коллегия высказалась таким образом: по смыслу разъяснений п. 19 постановления № 1«несогласие ответчика с доводами истца путем направления возражений на иск» не является тем оспариванием прав истца, которое ведет к возложению на ответчика обязанности по возмещению судебных расходов.

Полагаем, что данный аспект также зависит от характера конкретного судебного спора и той роли, которую в нем играет ответчик. Случаи участия условного ответчика в деле могут отличаться: в каких-то ситуациях закон ставит определенное лицо в положение ответчика по той причине, что другого ответчика сложно «подыскать» либо его не существует, и в качестве ответчика «назначается» лицо,

8См.: Раздьяконов Е.С., Тарасов И.Н., Халатов С.А. Указ. соч. (автор комментария к п. 19 — С.А. Халатов).

21

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017

имеющее хотя бы минимальную прикосновенность к возникшим правоотношениям; в других ситуациях процедура искового производства может моделироваться для того, чтобы стимулировать ответчика на заявление возражений против иска или даже провоцировать встречный спор9.

Однако если определять условного ответчика не посредством указания на отдельные дела, встречающиеся в судебной практике, а как лицо, которое «заведомо не является нарушителем прав истца либо лицом, оспаривающим права истца, не несет по отношению к нему каких-либо юридических обязанностей»10, то регистрирующий орган теоретически может и не быть нарушителем прав истца

вконкретном случае, но едва ли можно утверждать, что он не будет таковым заведомо, т.е. с очевидностью, по умолчанию. На регистрирующий орган законом возложены определенные обязанности, неисполнение которых приводит или может привести к нарушениям прав заинтересованных лиц — следовательно, регистрирующий орган, возможно, не во всех, но в каких-то ситуациях может нарушить права заинтересованного лица, что может повлечь обращение этого лица

всуд.

Итоговый вывод, содержащийся в комментируемом определении по вопросу о допустимости взыскания с МИФНС как регистрирующего органа судебных издержек (в данном случае судебных расходов на оплату услуг представителя), коррелирует с указанием постановления № 1 (п. 19) на необходимость отграничения требований, удовлетворение которых не обусловлено установлением фактов нарушения или оспаривания прав истца ответчиком (административным ответчиком). Судебная коллегия указала, что «отказывая в удовлетворении заявления, суды не исследовали вопрос о том, действиями регистрирующего органа или ликвидатора были нарушены права заявителя при регистрации ликвидации юридического лица, с учетом письменных обращений ЗАО к регистратору, нарушены ли регистратором при этом обязанности, установленные Законом о регистрации».

Упомянутая в комментируемом документе чуть выше взаимосвязь между установлением судом фактов нарушения ответчиком прав истца, в защиту которых он обратился в судебном порядке (либо оспаривания им защищаемых истцом прав), и обязанностью ответчика возместить судебные расходы истцу определяет важную составляющую предмета доказывания при рассмотрении заявления по вопросу о судебных расходах.

Но есть два обстоятельства, которые могут вызвать сложность в разрешении этого вопроса в данном случае:

1)если заявление по вопросу о судебных расходах рассматривается после завершения рассмотрения дела по существу и по итогам последнего суды уже сделали выводы о том, были ли нарушены права заявителя, то каким образом суд может сделать какие-либо дополнительные выводы на этот счет? Ведь пересмотреть выводы, сделанные в рамках «основного» дела, суд уже не может. В анализируемом деле ситуа-

9См.: Юдин А.В. Указ. соч.

22

Комментарии

ция осложняется тем, что суд удовлетворил три требования заявителя из пяти, касающихся незаконности регистрации ликвидации, и из текстов соответствующих судебных актов следует, что суд признал незаконными, в частности, действия по внесению в ЕГРЮЛ записи о ликвидации ООО в связи с представлением в регистрирующий орган недостоверных сведений. При этом заявитель формулировал как самостоятельное требование о признании незаконным бездействия МИФНС, выразившегося в непринятии мер по заявлению о приостановлении ликвидации. Именно в отсутствии реакции на данное заявление с наибольшей вероятностью, по нашему мнению, можно было бы усмотреть нарушение прав заявителя (и в комментируемом определении оговаривается необходимость учитывать «письменные обращения к регистратору»), однако в удовлетворении данного требования судами уже отказано;

2)Судебная коллегия указала на необходимость исследования вопроса о том, действиями регистрирующего органа или ликвидатора были нарушены права заявителя при регистрации ликвидации юридического лица.

Следовательно, суд при новом рассмотрении дела в части распределения судебных расходов может прийти к выводу о том, что права заявителя нарушены действиями ликвидатора (который выступает в этом деле третьим лицом без самостоятельных требований), а не МИФНС либо ими совместно. При этом требование о взыскании судебных расходов с ликвидатора не заявлялось, что ставит новые вопросы о возможности взыскания судебных расходов с ликвидатора в случае, если суд при новом рассмотрении заявления о взыскании судебных расходов выявит, что имело место нарушение прав заявителя именно ликвидатором.

Вместе с тем с точки зрения применения норм процессуального права выяснение судом вопроса не только о том, были ли нарушены права заявителя ответчиком, но и о том, не были ли они нарушены третьим лицом, едва ли возможно, пока такие требования не заявлены и к третьему лицу (с которого в принципе допускается взыскание судебных расходов при активном процессуальном поведении).

***

Не погружаясь для целей данного комментария в вопрос об обязанности регистрирующего органа проверять достоверность представленных на регистрацию сведений (который имеет еще более давнюю историю, чем вопрос о взыскании судебных расходов с номинального ответчика), отметим, что на протяжении последних лет в законодательство о регистрации сведений, которые должны содержаться в ЕГРЮЛ, вносились изменения, обязывающие регистрирующий орган в любом случае осуществлять такого рода проверку при поступлении возражений от заинтересованных лиц.

Положение ч. 4 ст. 51 ГК РФ предусматривает право заинтересованных лиц направить в уполномоченный государственный орган возражения относительно предстоящего включения данных в единый государственный реестр юридических лиц.

23

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017

В этой норме и в части порядка, и в части обязанности государственного органа рассмотреть эти возражения содержится ссылка на Закон о регистрации.

Однако положение п. 4.2 Закона о регистрации, согласно которому «проверка достоверности сведений, включаемых или включенных в единый государственный реестр юридических лиц, проводится регистрирующим органом в случае возникновения обоснованных сомнений в их достоверности, в том числе в случае поступления возражений заинтересованных лиц относительно предстоящей государственной регистрации изменений устава юридического лица или предстоящего включения сведений в единый государственный реестр юридических лиц» вступило в силу только 01.01.2016.

Вместе с тем подход, в соответствии с которым при наличии у налогового органа сомнений в достоверности представленных для регистрации документов ввиду уже имеющейся у него информации либо по формальным основаниям он вправе отказать в регистрации, и ранее встречался в судебной практике, в том числе со ссылкой на ст. 51 ГК РФ, новая редакция которой начала действовать гораздо раньше (Федеральный закон от 28.06.2013 № 134-ФЗ, в этой части вступил в силу со дня официального опубликования)11.

24

Комментарии

Екатерина Александровна Смирнова

адвокат

Право заказчика установить запрет на привлечение субподрядчиков

Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423

В судебной практике по спорам, связанным с размещением заказа, явно наметились позитивные изменения. Как минимум эти дела начали интересовать Верховный Суд РФ, о чем свидетельствует и количество дел, переданных на рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам, и, к примеру, недавний Обзор судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28.06.2017.

При этом главной позитивной тенденцией можно назвать то, что суды наконец-то начали принимать во внимание действительные потребности заказчиков в товаре, работе, услуге, а не просто требовать соблюдения формальных процедур вне зависимости от того, к какому результату эти требования приведут.

Одним из примеров дел, в которых ВС РФ встал на сторону заказчика, не согласившись с позицией антимонопольного органа, стало дело № А40-60408/16 по заявлению ПАО «Ростелеком» о признании недействительными решений ФАС России.

В обжалуемых решениях антимонопольный орган пришел к выводу, что установленное ПАО «Ростелеком» условие о запрете на привлечение субподрядчиков при оказании услуг по страхованию, во-первых, вступает в противоречие с условием Положения о закупках, согласно которому на стороне участника закупки допускается

25

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017

множественность лиц; а во-вторых, является безосновательным и приводит к ограничению числа участников закупки и, как следствие, ограничению конкуренции.

С такой позицией ФАС России согласились суды первой, апелляционной и кассационной инстанций, дополнительно указав на то, что у ПАО «Ростелеком» отсутствует интерес в признании решений антимонопольного органа недействительными, поскольку каких-либо предписаний ФАС России не выдала.

Верховный Суд РФ определением от 20.07.2017 отменил принятые по делу судебные акты в части и удовлетворил требования ПАО «Ростелеком», исходя из следующего:

–действия ПАО «Ростелеком» по установлению запрета на привлечение субподрядчиков в принципе не могут рассматриваться как нарушение требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), поскольку данный запрет не является требованием, предъявляемым при размещении заказа к участникам закупки, а относится к способу и порядку исполнения договора;

–Закон о закупках предоставляет заказчикам право на разработку и утверждение Положения о закупке, исходя из их действительных потребностей и особенностей деятельности. Следовательно, произвольное вмешательство антимонопольных органов в вопросы осуществления закупок недопустимо;

–установление повышенных требований к участникам и (или) порядку исполнения договора не может быть квалифицировано как ограничение конкуренции и нарушение Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), если антимонопольным органом не было доказано, что такое условие включено в документацию о закупке исключительно для того, чтобы обеспечить победу на торгах конкретному хозяйствующему субъекту.

Почему мотивировка Верховного Суда важна не только для ПАО «Ростелеком», рассмотрим ниже.

1. Запрет на привлечение субподрядчиков — ограничение числа участников закупки или законное условие о порядке исполнения договора?

Основной характеристикой подавляющего большинства дел, связанных с размещением заказа, является столкновение публичного интереса (который заключается в обеспечении максимально широкого доступа к закупкам, поддержании конкуренции и экономии бюджетных средств за счет снижения цены на торгах) и частноправового интереса (под которым в том числе следует понимать интерес заказчика в признании победителем процедуры закупки именно того участника, который наилучшим образом, наиболее квалифицированно и качественно сможет выполнить условия договора, даже если этот участник не предложил самую низкую цену).

26

Комментарии

С учетом описанного противоречия суды подошли и к вопросу о запрете на привлечение субподрядчиков. Так, суды первых трех инстанций встали на защиту публичных интересов, указав, что включение заказчиком в документацию о закупке запрета на привлечение субподрядчиков является по своей правовой природе запретом, ограничивающим количество участников закупки, что в конечном итоге ведет к ограничению конкуренции.

Вместе с тем Верховный Суд в комментируемом определении разъяснил, что возможность установить запрет на привлечение субподрядчиков прямо предусмотрена ст. 706 и 780 ГК РФ. Заказчики в своей деятельности обязаны руководствоваться не только нормами Закона о закупках, но и положениями ГК РФ. Соответственно, реализация представленного законом права не может быть квалифицирована как нарушение со стороны заказчика.

Аналогичную позицию по вопросу о субподряде в 2010 г. занимал ВАС РФ в постановлении Президиума от 28.10.2010 № 11017/10. Однако более поздняя судебная практика складывалась непоследовательно. Зачастую суды запрещали ограничивать право участников закупки на привлечение субподрядчиков. Причем, мотивируя такой запрет, суды исходили из весьма странной презумпции: поскольку законом прямо не предусмотрена возможность установить запрет на привлечение субподрядчиков, такой запрет незаконен. Данная логика судов представляется необоснованной, особенно с учетом того, что Закон о закупках не направлен на детальную регламентацию закупочной деятельности, устанавливая лишь общие обязательства заказчиков.

Таким образом, Верховный Суд в рассматриваемом определении положил конец противоречивой практике как антимонопольных органов, так и судов по вопросу о возможности установления запрета на привлечение субподрядчиков.

2. Требования к участникам ≠ требования к порядку и способу исполнения

договора

В анализируемом определении Верховный Суд фактически призвал антимонопольный орган и нижестоящие суды разграничивать требования к участнику закупки (например, о наличии лицензий и т.п.) и требования о порядке и способе исполнения договора (например, о личном выполнении работ).

Такое разграничение позволило ВС РФ указать на неправомерность позиции нижестоящих судов, которые видели противоречие между установленным в закупочной документации условием о запрете привлечения субподрядчиков и закрепленном в Положении о закупке условием о допустимости участия нескольких лиц в закупке на стороне одного участника.

ВС РФ разъяснил, что условие о субподряде является требованием к порядку исполнения договора, а условие о множественности лиц — требованием к участнику. Следовательно, сравнение и сопоставление условий разного порядка и уровня является логически неверным. В данном вопросе с ВС РФ стоит согласиться.

27

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017

3. Компетенция антимонопольного органа

Если же проводить более глубокий анализ, то разграничение требований к участникам и требований к порядку исполнения договора означает, что если требования к участнику закупки противоречат принципам Закона о закупках и носят ограничивающий характер, то антимонопольный орган обладает достаточной компетенцией для признания действий заказчика незаконными.

Если же речь идет о порядке исполнения договора, заключенного по результатам торгов, то вмешательство антимонопольного органа в хозяйственную деятельность заказчика недопустимо.

К сожалению, данный вывод не нашел непосредственного отражения в комментируемом определении, однако был изложен в более позднем определении по делу № А40-3315/2016, в котором Верховный Суд указал, что произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

4. Доказательства ограничения конкуренции

Применительно к комментируемому определению самым значимым для практики, пожалуй, является даже не вывод Верховного Суда о возможности установления запрета на привлечение субподрядчиков, а заключение об обязанности антимонопольного органа доказывать факт ограничения конкуренции.

Анализируя важность этой позиции, необходимо учесть предысторию и обратиться к революционному определению ВС РФ от 11.04.2017 по делу № А27-24989/2015, в котором суд указал, что ч. 10 ст. 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим. Тем самым полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб на действия заказчиков в рамках Закона о закупках были существенно сокращены.

ФАС России, не желая мириться с ограничением компетенции, фактически обошла позицию Верховного Суда РФ, указав своим территориальным подразделениям, что в ч. 1, 5 ст. 17 Закона о защите конкуренции установлены антимонопольные требования к торгам. Следовательно, по мнению ФАС России, антимонопольные органы вправе продолжать принимать жалобы на действия заказчиков по основаниям, не предусмотренным ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Однако для признания в действиях заказчика нарушения ст. 17 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что такие действия привели или могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. При этом доказательством не может служить немотивированный вывод антимонопольного органа о том, что требование о личном выполнении работ ограничивает число потенциальных участников закупки, а следовательно, ограничивает конкуренцию.

28