Комментарии

Положения ст. 4 Закона о защите конкуренции содержат перечень признаков ограничения конкуренции. Для признания заказчика нарушившим ст. 17 Закона антимонопольному органу требуется доказать хотя бы потенциальную возможность ограничения конкуренции и создание преимущественных условий для одного или нескольких участников процедуры закупки. Представляется, что для доказывания данного факта антимонопольный орган обязан как минимум провести анализ рынка и установить, какое количество участников могло бы подать заявку в отсутствие условия о запрете привлечения субподрядчиков. Самое главное — антимонопольному органу необходимо доказать, что условие о запрете на привлечение субподрядчиков установлено не исходя из действительной потребности заказчика, а исключительно с целью создания преференций одному из участников.

В рассматриваемом споре вышеперечисленные действия ФАС России совершены не были, вывод об ограничении конкуренции ПАО «Ростелеком» сделан без каких-либо доказательств. В связи с этим позицию Верховного Суда, признавшего решения ФАС России незаконными, следует признать обоснованной.

5. Удовлетворение потребности заказчика в товаре, работе, услуге или обеспечение максимально широкого числа участников закупочной процедуры?

Общая тенденция, заданная Верховным Судом в том числе в комментируемом определении, сводится к тому, что основной целью проведения закупки является удовлетворение потребности заказчика в качественном товаре, работе, услуге, а не обеспечение максимально широкого круга ее участников. Поддержание конкуренции — функция антимонопольного органа, и ее переложение на заказчиков является недопустимым.

Данный подход ВС РФ соответствует позиции ВАС РФ, который неоднократно указывал, что главной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого доступа к закупкам, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым будет в наибольшей степени отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказа (постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-661/2009).

Представляется, что определение ВС РФ от 20.07.2017 по делу № А40-60408/2016 станет еще одним шагом на пути к адекватному и соразмерному регулированию закупочной деятельности. К регулированию, которое основано на презумпции добросовестности как заказчиков, так и участников закупок.

29

Интересный кейс

Сергей Львович Будылин

старший юрист компании Roche & Duffay

Договорный эстоппель, или Дело о русской пирамиде и переписанной истории

Комментарий к делу Peekay Intermark Ltd & Anor v. Australia and New Zealand Banking Group Ltd1

В анализируемом деле Апелляционный cуд Англии и Уэльса сформулировал доктрину договорного эстоппеля. Суд пришел к выводу, что инвестор не может заявлять, будто его склонили к совершению инвестиции путем устного предоставления недостоверных заверений о характере инвестиции, коль скоро точные сведения о ее характере были приведены в подписанном инвестором договоре. И этот вывод не меняется, даже если инвестор подписал договор не читая!

Ключевые слова: договорный эстоппель, недостоверные заверения, финансовые услуги, раскрытие рисков

1См.: Peekay Intermark Ltd & Anor v. Australia and New Zealand Banking Group Ltd [2006] EWCA Civ. 386 (06 April 2006).

30

Интересный кейс

Sergey Budylin

Senior Lawyer at Roche & Duffay

Contractual Estoppel, or

The Case of the Russian Pyramid and the Rewritten History

Commentary to the Case Peekay Intermark Ltd & Anor v. Australia and New Zealand Banking Group Ltd

In this case the Court of Appeal of England and Wales formulated the doctrine of contractual estoppel. The court concluded that the investor can not claim that he was persuaded to make an investment by giving verbal unreliable assurances about the nature of the investment, provided that exact information on its nature was provided in the contract signed by the investor. And this conclusion does not change even if the investor signed the contract without reading it.

Keywords: contractual estoppel, misrepresentation, financial services, risk disclosure

Эстоппель — это доктрина английского права (а точнее, целое семейство связанных доктрин), суть которой состоит, обобщенно говоря, в процессуальном

запрете противоречивого поведения сторон.

Прототипическим видом эстоппеля можно считать «эстоппель заверения о фактах (estoppel by representation of fact): если я предоставил контрагенту некое заверение, т.е. утверждение о фактах, то в последующем судебном процессе я не могу ссылаться на недостоверность этих фактов. Однако выделяют и многие другие разновидности эстоппеля. Одним из них является договорный эстоппель (contractual estoppel). Так называют эстоппель, происходящий из утверждений, сделанных в рамках договора2.

Замечу, что от договорного эстоппеля следует отличать эстоппель из соглашения (estoppel by convention): так, несколько неточно, именуют эстоппель, происходящий не из явного заверения, а из молчаливого взаимного согласия сторон о том, что некоторое состояние дел имеет место3.

В последние десять лет договорный эстоппель получил бурное развитие в английской судебной практике прежде всего в связи с договорами по оказанию финансовых услуг. Суть большинства споров состоит в том, что клиент сначала подписывается под тем, что полностью понимает и принимает все риски совершаемых инвестиций, а потом, когда риск реализуется, отказывается от своих слов.

2Mitchell A., Sher A. Contractual Estoppel in Mis-Selling Claims // Norton Rose Fulbright — Banking and fi- nance disputes review. 2015. No. 6. P. 3–5. URL: http://www.nortonrosefulbright.com/knowledge/publica- tions/129033/contractual-estoppel-in-mis-selling-claims.

3См.: Будылин С.Л. Эстоппель из соглашения: дело о забывчивых акционерах // Арбитражная практика для юристов. 2017. № 6. URL: http://e.arbitr-praktika.ru/article.aspx?aid=564000.

31

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017

Первым из этой серии стало дело, рассмотренное Апелляционным судом в 2006 г. Оно и стало предметом исследования настоящей статьи.

***

Банк предложил профессиональному инвестору (офшорной компании, управляемой из Дубая) поучаствовать в выгодном проекте. Инвестору предлагалось вложиться в российские государственные краткосрочные облигации (ГКО), демонстрировавшие необычайно высокий уровень доходности. Инвестор с энтузиазмом согласился и подписал присланный ему инвестиционный договор, даже не читая его. Он вложил в проект 250 тыс. долл. Было это в январе 1998 г.

В августе 1998 г. пирамида ГКО рухнула: Россия объявила дефолт. Все деньги несчастного инвестора пропали. Прочитав, наконец, свой договор с банком, инвестор обнаружил, что по договору он не получал никаких прав на пресловутые ГКО: он приобретал лишь производный инструмент (некую «контрактную ноту»), стоимость которого была привязана к ГКО. Так что он не мог даже предъявить свои претензии правительству России.

Тогда раздосадованный инвестор обратил свои претензии к банку. Он объявил, что банк предоставил ему недостоверные заверения (misrepresentations) касательно его прав на ценные бумаги: дал понять, что речь идет о покупке ГКО, а продал деривативы. А раз так, то договор следует аннулировать, а деньги вернуть.

Банк возразил, что в подписанном инвестором договоре характер инвестиции описан очень подробно и абсолютно корректно. Более того, вместе с договором инвестор подписал уведомление о раскрытии рисков (упоминался, кстати, и риск дефолта России), где инвестор явно подтвердил, что понимает характер совершаемой им инвестиции.

Что касается предварительных переговоров, то в договоре ясно сказано: инвестор не полагается ни на какие заверения, кроме содержащихся в тексте самого договора.

***

Инвестор предъявил иск в английский суд (банк был австралийский, но действовал через отделение в Лондоне).

В первой инстанции судья, оценив представленные сторонами доказательства, установил следующие факты. Во-первых, представительница банка на предварительных переговорах сообщила инвестору очень приблизительные и технически неточные сведения о характере предполагаемой инвестиции. Во-вторых, инвестор не читал подписанный им впоследствии договор и не понимал, что совершаемая

32

Интересный кейс

им инвестиция отличается от той, что он себе представлял в ходе переговоров. Следовательно, заключил судья, инвестора склонили к заключению договора при помощи недостоверных заверений. В результате суд первой инстанции поддержал инвестора. Судья аннулировал инвестиционный договор и приказал банку вернуть инвестору внесенные тем деньги.

Дело дошло до Апелляционного суда Англии и Уэльса. Коллегия из трех судей не согласилась с нижестоящей инстанцией. Текст основного решения написал судья Мартин Мур-Бик (Lord Justice Moore-Bick).

Апелляция не ставила под сомнение установленные судом первой инстанции факты. Однако она не согласилась со сделанным судом выводом о том, что причиной заключения договора инвестором стали именно недостоверные заверения. Да, описание продукта, предоставленное клиенту на предварительных переговорах, было весьма приблизительным. Однако это означает лишь то, что клиент, будучи профессиональным инвестором, должен был разобраться в деталях на основании текста предложенного ему договора. Если же он этого не сделал, то винить ему следует лишь самого себя. Так что, по мнению апелляции, причиной заключения договора следует считать не заверения банка, а лишь собственные (ошибочные) предположения инвестора о характере инвестиции. А раз так, то договор следует оставить в силе.

В качестве запасного аргумента судья Мур-Бик сослался на доктрину договорного эстоппеля (contractual estoppel). Судья сформулировал суть этой доктрины следующим образом: «Нет никакой причины, почему стороны договора не могут согласиться, что некоторое состояние дел образует базис их сделки, независимо от того, имеет место это состояние или нет... Если стороны выразили свое согласие...

в тексте договора, ни одна из них впоследствии не может отрицать существование фактов и обстоятельств, о которых они согласились, во всяком случае что касается тех аспектов их отношений, которые регулируются данным соглашением. Сам договор приводит к эстоппелю».

Иначе говоря, если сторона в заключенном ею договоре подтвердила, что она понимает характер инвестиции, то она потом не может заявлять, что она на самом деле его не понимала. При этом сторона не может просто сослаться на то, что договор она подписала не читая: все равно этот договор ее связывает.

В итоге дело было единогласно разрешено в пользу банка.

***

За этим решением последовали и другие подобные4.

Некоторые авторы критикуют доктрину договорного эстоппеля, характеризуя ее как «документарный фундаментализм». Однако в настоящее время эту доктрину

4См., напр.: JP Morgan Chase v. Springwell Navigation [2010] EWCA Civ. 1221; Titan Steel Wheels v. RBS [2010] EWHC 211 (Comm.); CRSM v. Barclays [2011] EWHC 484 (Comm.); Rai eisen Zentralbank v. RBS [2010] EWHC 1392 (Comm.); Crestsign Limited v. NatWest and RBS [2014] EWHC 3043 (Ch.).

33

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017

можно считать хорошо укоренившейся в английском праве (хотя решений Верховного суда на эту тему пока не было).

Следует все же сделать несколько важных оговорок. Доктрина отнюдь не является абсолютной индульгенцией для хитроумных банкиров.

Во-первых, многое зависит от конкретного текста договорного положения и его интерпретации судом. Так, изучив договор, суд может признать, что клиент не имеет права предъявить иск о неверной инвестиционной рекомендации, но при этом может предъявить иск о предоставлении неверной информации о рисках.

Во-вторых, доктрина вряд будет применена судом в случае намеренного обмана (fraud) клиента со стороны банка, какие бы документы потом ни подписал клиент.

В-третьих, могут вступить в действие нормы писаных законов о несправедливых договорных условиях. Согласно этим нормам договорное исключение ответственности за предоставление недостоверных заверений допускается только в случае, если это освобождение является разумным (reasonable)5 в смысле соответствующего закона6.

Поэтому важнейшим обстоятельством, подлежащим установлению судом, является следующее. Образует ли спорное договорное положение «базис» сделки, т.е. добровольно признанные сторонами факты? Или же оно является попыткой исключения ответственности за предоставление недостоверных заверений, — иначе говоря, попыткой переписать историю, объявив фактически совершенный деликт несовершенным? В последнем случае заинтересованной стороне придется доказывать разумность этого положения, что может оказаться непростой задачей. Особенно в случае, если ее контрагент — не профессионал, а простой человек с улицы (ему также может полагаться дополнительная защита по законодательству о потребителях, но мы эту тему здесь не обсуждаем).

Вот как высказался по этому поводу один из судей (Christopher Clarke J.): «Если коммерсанты согласились... регулировать свои будущие отношения, описав базис, на котором они имеют дело друг с другом, и заверения, которые они делают или не делают, то хорошо составленное договорное положение может рассматриваться как устанавливающее, что никаких заверений... не делалось, или на них не полагались... Напротив, сказать человеку с улицы, что продаваемый тобой автомобиль безупречен, а потом заключить соглашение, что базисом договора является отсутствие заверений, — это, вероятно, не более чем попытка ретроспективно изменить характер и последствия того, что уже случилось, и, по сути, попытка исключить или ограничить ответственность»7.

Так что договорный эстоппель, конечно, не панацея для банкиров. И тем не менее благодаря этой доктрине банкиры, совершая сделки с профессиональными инвес-

5См.: Misrepresentation Act 1967. Sec. 3.

6См.: Unfair Contract Terms Act 1977. Sec. 11(1).

7Rai eisen Zentralbank Osterreich AG v. The Royal Bank of Scotland Plc [2010] EWHC 1392 (Comm.) (11 June 2010).

34

Интересный кейс

торами, могут чувствовать себя относительно спокойно. Если инвестор подписался под тем, что понимает суть своей инвестиции и связанные с нею риски, а потом заявил, что он в инвестициях не разбирается, да и вообще договор не читал, то английский суд вряд ли его поддержит.

References

Mitchell A., Sher A. Contractual Estoppel in Mis-Selling Claims. Norton Rose Fulbright — Banking and Finance Disputes Review. 2015. No. 6. P. 3–5.

Budylin S.L. Estoppel by Convention: Case of Forgetful Shareholders [Estoppel iz soglasheniya:

delo o zabyvchivykh aktsionerakh]. Arbitrazh Practice for Lawyers [Arbitrazhnaya praktika dlya yuristov]. 2017. No. 6. Available at: http://e.arbitr-praktika.ru/article.aspx?aid=564000 (Accessed 29 September 2017).

Information about the author

Sergey Budylin — Senior Lawyer at Roche & Duffay (115054 Russia, Moscow, Dubininskaya St., 57, bld. 1A, office 1-204, Roche & Duffay; e-mail: sergey.budylin@gmail.com).

35

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017

ДАЙДЖЕСТ

Обзор правовых позиций Верховного Суда Российской Федерации по вопросам частного права за август 2017 г.

Извлечение из Дайджеста новостей российского и зарубежного частного права Юридического института «М-Логос»1. Обзор подготовили: А.Г. Карапетов, директор Юридического института «М-Логос», доктор юридических наук; Е.М. Фетисова, магистр юриспруденции, кандидат юридических наук; С.В. Матвиенко, магистр юриспруденции, кандидат юридических наук; М.В. Сафонова, магистр юриспруденции. Отобраны наиболее интересные определения Верховного Суда РФ.

Практика Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ

БАНКРОТСТВО

Определение Верховного Суда РФ от 31.08.2017 № 305-ЭС17-4886

Наличие в законодательстве о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную по ст. 10 и 168 ГК РФ, но только если речь идет о сделках с пороками, выходящими за пределы дефектов сделок с предпочтением или подозрительных сделок. Иной подход приводит к тому, что содержание ч. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве теряет смысл, так как полностью поглощается содержанием норм о злоупотреблении правом и позволяет лицу, оспорившему подозрительную сделку, обходить правила об исковой давности по оспоримым сделкам, что недопустимо.

1Подписаться на Дайджест можно здесь: http://www.m-logos.ru/publications_pravo.

36

Комментарии

Наличие в законодательстве о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную по ст. 10 и 168 ГК РФ (п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)»).

В упомянутых разъяснениях речь идет о сделках с пороками, выходящими за пределы дефектов сделок с предпочтением или подозрительных сделок (постановление Президиума ВАС РФ от 17.06.2014 № 10044/11 по делу № А32-26991/2009, определения ВС РФ от 29.04.2016 № 304-ЭС15-20061 по делу № А46-12910/2013, от 28.04.2016 № 306-ЭС15-20034 по делу № А12-24106/2014).

Правонарушение, заключающееся в совершении сделки, направленной на уменьшение имущества должника или увеличение его обязательств, совершенное в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов должника в преддверии его банкротства в ситуации, когда другая сторона сделки (кредитор) знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки, является основанием для признания соответствующих действий недействительными по специальным правилам, предусмотренным п. 2 ст. 61.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве).

В рассматриваемом случае апелляционный и окружной суды, квалифицировав сделку как ничтожную, не указали, чем в условиях конкуренции норм о действительности сделки обстоятельства, связанные с выявленными нарушениями, выходили за пределы диспозиции ч. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве.

Иной подход приводит к тому, что содержание ч. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве теряет смысл, так как полностью поглощается содержанием норм о злоупотреблении правом и позволяет лицу, оспорившему подозрительную сделку, обходить правила об исковой давности по оспоримым сделкам, что недопустимо.

Определение Верховного Суда РФ от 29.08.2017 № 304-ЭС15-19372 (2)

Если требование кредитора было включено в реестр на основании решения третейского суда, по которому государственным судом был выдан исполнительный лист, то при последующей отмене судебного решения о выдаче исполнительного листа определение о включении этого требования в реестр может быть пересмотрено по новым обстоятельствам в ходе любой процедуры банкротства.

Из определения от 28.04.2016 следует, что основанием для выводов Судебной коллегии о частичном удовлетворении требований Дрыганта И.Н. и включения их в реестр послужило то, что данные требования были подтверждены решением третейского суда при обществе с ограниченной ответственностью «Защит-

37

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017

ник» от 06.06.2014 по делу № 3-2/2014, на принудительное исполнение которого Центральным районным судом г. Барнаула был выдан исполнительный лист от 05.08.2014 ВС № 058881715.

Обращаясь с заявлением о пересмотре определения от 28.04.2016 по новым обстоятельствам, Колтакова Л.И. указала, что определением Индустриального районного суда от 30.09.2016 № 13-303/2016 решение третейского суда от 06.06.2014 отменено. На основании данного судебного акта определением Судебной коллегии по гражданским делам Алтайского краевого суда от 05.04.2017 отменено определение Центрального районного суда г. Барнаула о выдаче исполнительного листа, в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда от 06.06.2014 отказано.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 311 АПК РФ к новому обстоятельству, на основании которого может быть пересмотрен судебный акт, относится отмена судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа, послужившего основанием для принятия судебного акта по данному делу.

В соответствии с абз. 3 п. 22 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» если требование было включено в реестр на основании вступившего в законную силу судебного акта, то при последующей отмене этого последнего акта определение о включении этого требования в реестр может быть пересмотрено по новым обстоятельствам в ходе любой процедуры банкротства.

Поскольку производство по делу о банкротстве не завершено, а судебный акт (определение Центрального районного суда г. Барнаула о выдаче исполнительного листа), послуживший основанием для включения требований Дрыганта И.Н. в реестр, отменен, имеются основания для отмены определения Судебной коллегии от 28.04.2016.

Определение Верховного Суда РФ от 28.08.2017 № 306-ЭС16-20034 (2)

Тот факт, что банк является кредитной организацией, обслуживающей заемщика, сам по себе не может рассматриваться как единственное достаточное обоснование его осведомленности о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества поручителя. Конкурсный управляющий при оспаривании сделки по правилам ст. 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве должен представить конкретные доказательства недобросовестности банка. Неисполнение обязательств заемщиком, как и сведения о его неплатежеспособности, не подтверждают с необходимостью факт финансовой несостоятельности поручителя, даже если заемщик и поручитель входят в одну группу лиц.

Оспаривая сделки должника (общества) по основаниям, предусмотренным Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве), конкурсный управляющий исходил из того, что спорные платежи совершены в течение шести месяцев до принятия арбитражным

38