Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2017, 10

Свободная трибуна

Закон 1937 г. действовал вплоть до 1965 г., и его положения в отношении обязанностей и ответственности директоров практически в неизменном виде были перенесены в действующий Закон об акционерных обществах 1965 г. (Aktiengesetz; далее — Закон Германии об акционерных обществах).

Следующее существенное изменение в регулировании обязанностей и ответственности членов органов управление произошло в 1990-х гг. В 1997 г. Верховный суд Германии принял решение, которым признал существование в германском праве правила защиты делового решения. В частности, суд указал, что без признания за правлением широкой свободы усмотрения при ведении дел компании сложно представить коммерческую деятельность. Она включает в себя как сознательное принятие рисков, так и возможные ошибки в суждениях и в оценке. Если у правления нет чутья для правильного управления обществом или «несчастливая рука», то наблюдательный совет может его поменять, но это не делает возможным предъявление к его членам иска о взыскании убытков. Основания для такого иска могут возникнуть только тогда, когда «были пересечены границы, в которых должна осуществляться коммерческая деятельность, основанная на понимании собственной ответственности и тщательном определении предпосылок для принятия решения и ориентированная исключительно на благо компании, готовность принимать коммерческие риски была безответственно высокой или есть другие основания для признания действий правления противоречащим их обязанностям». Таким образом, правление получает прерогативу на принятие решений (Entscheidungsprärogative), и право суда на их пересмотр ограничивается113.

Эта правовая позиция нашла закрепление в дальнейшей судебной практике. В 2005 г. правило защиты делового решения было инкорпорировано в Закон Германии об акционерных обществах поправками Закона об объединении предприятий и модернизации права на оспаривание (Gesetz zur Unternehmentsintegrität und Modernieserung des Anfechtungsrecht, UMAG).

Таким образом, германский подход к обязанностям и ответственности членов органов управления характеризуется следующими основными чертами:

–вопросы обязанностей и ответственности членов органов управления регулируются императивными нормами закона;

–обязанности членов органов управления развились из обязанностей поверенного по договору поручения;

–к исполнению членами органов управления своих обязанностей применяется объективный стандарт обычного добросовестного руководителя;

–вследствие применения объективного стандарта, а также возложения на членов органов управления бремени доказывания соблюдения своих обязанностей ответственность членов органов управления юридического лица в Германии является более строгой по сравнению с англо-американскими юрисдикциями.

113BGH, 21.04.1997 — II ZR 175/95. JurionRS 1997, 18062. URL: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1997-04- 21/ii-zr-175_95/.

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017

Развитие обязанностей и ответственности директоров в России

Первые русские акционерные компании появились в XVIII в. Самой первой из них признается Российская в Константинополе торгующая коммерческая компания, чей устав был утвержден Правительствующим сенатом в 1757 г.114 Следующей

в1758 г. была основана Компания Персидского торга. Уставы обеих компаний предусматривали, что внутреннее управление их делами осуществлялось в соответствии с соглашением директоров, которые должны были являться учредителями компаний115. Затем в 1760 г. была разрешена деятельность торговой компании

вБухаре и Хиве. Однако к 1762 г. данные компании, особенно Компания Персидского торга, оказались замешаны в злоупотреблениях — учредители, сосредоточившие в своих руках всю полноту власти в компании, разворовывали деньги других участников, не имевших никакого влияния на ее дела. Поэтому в 1762 г. все существовавшие акционерные компании были лишены предоставленных им исключительных привилегий и ликвидированы116.

Следующими, в 1767 г. и 1772 г. соответственно, были созданы Нижегородская и Воронежская компании. Их уставы, утвержденные правительством, также предусматривали решение внутренних вопросов управления договором учредителей, однако этот договор не должен был противоречить положениям устава117. Органами управления этих компаний являлись общее собрание, а также избираемые им директора. В Нижегородской компании избирались также из числа участников директора-распорядители, которые должны были следить за исполнением директорами своих обязанностей, не допускать проведения ими в жизнь плохих решений и сменять их по решению всех участников118.

В 1799 г. был дарован устав наиболее успешной российской акционерной компании того периода — Российско-Американской компании. К органам управления этого общества относились общее собрание участников и «главное правление» из четырех директоров, назначаемых на неопределенный срок. Директора были обязаны владеть определенным количеством акций компаний и должны были ежегодно отчитываться перед общим собранием119.

Первые законодательные акты, касающиеся деятельности акционерных обществ, появились в начале XIX в. Указ от 6 сентября 1805 г. подтвердил признание в Российской империи принципа ограниченной ответственности акционеров компании по ее долгам. Манифест от 1 января 1807 г. о привилегиях, дарованных купечеству, упоминал в том числе «акционерное товарищество», которое «слагается из многих лиц, складывающих воедино определенные суммы, коих известное число дает складочный капитал», но не предусматривал какого-либо регулирования его

114См.: Каминка А.И. Акционерные компании: юридическое исследование. Т. I. СПб., 1902. С. 337–340.

115Там же. С. 341.

116Там же. С. 346–348.

117Там же. С. 350–351.

118Там же. С. 351–352.

119Там же. С. 360.

170

Свободная трибуна

деятельности120. В отсутствие подробной законодательной регламентации новые акционерные компании создавались на основании утверждаемых правительством уставов, содержавших индивидуальные и зачастую сильно отличающиеся друг от друга положения121.

Для унификации регулирования деятельности акционерных обществ в Российской империи в 1836 г. было принято Положение о компаниях на акциях. Этот документ не содержал развернутых сведений о системе управления акционерным обществом

иоб обязанностях директоров. Так, он предусматривал, что учредители компании вправе избрать директоров для управления компанией. Эти лица составляли правление совместно с учредителями. Директора обязаны были быть акционерами компании с определенным количеством акций122. Они действовали в качестве уполномоченных компании и поэтому «в случае законопротивных распоряжений

ипреступления пределов власти» несли ответственность на общих основаниях123.

Положение 1836 г. сохранило действовавший ранее порядок учреждения акционерных обществ на основании разрешения правительства и утверждения устава в каждом конкретном случае. Уставы компаний, представлявшиеся на утверждение правительству, по-прежнему создавались индивидуально и зачастую не ориентировались на нормы Положения и противоречили ему. Положение по существу не играло какой-либо роли в регулировании деятельности акционерных обществ и оставалось законом на бумаге124.

В этой ситуации основные вопросы корпоративного права решались практикой и доктриной, где сложилось представление об обязанностях и ответственности директоров российских акционерных обществ. В соответствии с нормами Положения 1836 г. директора считались представителями или доверенными лицами компании, и к ним применялись все соответствующие правила. В частности:

–директор, даже являющийся акционером компании, не мог ссылаться, что он ведет свои дела так же плохо, как и дела общества, поскольку является представителем и ведет чужое дело125;

–директора несут обязанности и ответственность перед обществом, но не перед отдельными акционерами. Исключением являются случаи, когда директора действуют за пределами полномочий, предоставленных им уставом, так как в этом случае они больше не действуют как представители126;

–директора обязаны представлять общему собранию на утверждение свой отчет127.

120См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. I. Введение. Торговые деятели. М., 2003. С. 385.

121См.: Каминка А.И. Указ. соч. С. 369–370.

122Там же. С. 379–380.

123См.: Свод законов Российской империи. Т. X. Ч. 1. Ст. 2181.

124См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 386.

125См.: Писемский П. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М., 1876. С. 176.

126Там же. С. 179–180.

127Там же. С. 179.

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017

Как доверенные лица, директора отвечали за отклонение от данных им инструкций по ведению дела и за плохое управление обществом. «Они стоят во главе торгового предприятия, управляют им на самых широких основах полномочия, и потому они не могут быть освобождены от ответственности за вред, причиняемый ими товариществу своим небрежным, невнимательным отношением к его делам»128.

Этими же постулатами руководствовались разработчики проекта Гражданского уложения Российской империи. В ст. 96 проекта указывалось, что лица, которым вверено управление имуществом и делами компании, имеют права и обязанности доверенных лиц или права и обязанности законных представителей в пределах предоставленных им полномочий. Конкуренция формулировок была связана со спором в отношении теории юридического лица: формулировка с использованием термина «доверенные лица» поддерживалась сторонниками органической теории, формулировка с использованием термина «законный представитель» — сторонниками теории фикции129. В ст. 131 проекта было определено, что управление имуществом и делами компании может быть вверено одному или нескольким лицам с правами и обязанностями доверенных лиц (или законных представителей) в пределах данного им по учредительному акту поручения130.

После революции 1917 г. началась национализация акционерных обществ. Этот процесс был приостановлен в 1922 г. в связи с началом НЭПа. В ГК РСФСР 1922 г. был предусмотрен раздел «Акционерное общество (паевое товарищество)». В соответствии с его ст. 348 органами управления акционерного общества являлись общее собрание акционеров, правление и совет, если он был предусмотрен уставом. Статья 357 ГК РСФСР 1922 г. по-прежнему рассматривала правление в качестве представителя общества, а ст. 356 содержала первую формулировку общих обязанностей членов правления без ссылок на положения гражданского законодательства об обязательствах: «При исполнении своих обязанностей члены правления должны проявлять необходимую заботливость. За убытки, причиненные нарушением возложенных на них обязанностей, они отвечают как солидарные должники перед обществом, а в случае несостоятельности последнего — перед кредиторами общества и перед отдельными акционерами». Формулировка похожа на положения корпоративного законодательства Германии — это объясняется тем, что разработчики первого советского гражданского законодательства при создании ГК РСФСР 1922 г. использовали в том числе западные образцы131.

После сворачивания НЭПа частные компании в СССР перестали существовать, а практически единственной формой юридического лица стало государственное предприятие. Деятельность государственных предприятий регулировалась нормами публичного права. Обязанности и ответственность руководителей данных предприятий также потеряли гражданско-правовую основу.

128См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 425.

129См.: Проект Книги первой Гражданского уложения с пояснительной запиской. СПб., 1895. С. 297–299.

130Там же. С. 331.

131Об истории создания ГК РСФСР 1922 г. см.: Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. М., 2011. С. 85.

172

Свободная трибуна

Вновь интерес к вопросу о гражданско-правовых обязанностях и ответственности членов органов управления юридического лица вернулся в 1990-е гг. после распада СССР и принятия решения о реформировании гражданского законодательства на рыночных началах. Первым документом, зафиксировавшим обязанности и ответственность членов органов управления, стала часть первая ГК РФ. Пункт 3 ст. 53 ГК РФ (в редакции, действовавшей до 01.09.2014) содержал следующую формулировку: «Лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу». Эта формулировка практически в неизменном виде просуществовала до последней реформы гражданского законодательства в 2014 г.

Она же была использована в тексте появившихся позднее актов корпоративного законодательства — Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) и Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО). Статья 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО практически идентичны друг другу и предусматривают, что члены совета директоров, единоличный исполнительный орган, временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа, а также управляющая организация и управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно и несут ответственность за убытки, причиненные обществу их виновными действиями.

Как указывает Е.А. Суханов, нормы ГК РФ о юридических лицах, в том числе об обязанностях и ответственности членов органов управления, создавались на основании западноевропейских (в частности, германских) конструкций. Однако специальные корпоративные законы разрабатывались по американским образцам. Хотя их формулировки в части ответственности директоров не отличались от ГК РФ, американские юристы, участвовавшие в подготовке Закона об АО, прямо использовали в отношении обязанностей действовать добросовестно в интересах общества и обязанности действовать разумно англо-американскую терминологию и отмечали, что применение меры ответственности в виде возмещения убытков за их нарушение должно наступать только в экстраординарных случаях при очевидном нарушении обязанности действовать добросовестно в интересах общества. Ответственность за нарушение обязанности действовать разумно они предлагали вообще исключить132.

Этот путь, как было указано выше, сложился в американском праве, но был совершенно несвойствен ни российскому праву, ни континентальному, в том числе германскому. Как справедливо отмечали Д.И. Степанов и Ю.В. Шашков, доктрина обязанностей директоров по англо-американскому образцу основывается на другом правопонимании и других принципах и потому не может прямо и правильно

132См.: Блэк Б., Крэкмен Р., Тарасова А. Комментарий Федерального закона об акционерных обществах. М., 1999. С. 75–76.

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017

применяться российскими судами133. Однако, несмотря на это, достаточно долгое время нормы п. 3 ст. 53 ГК РФ, ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО рассматривались именно с точки зрения их англо-американских аналогов134, что часто приводило к неутешительным результатам в правоприменительной практике. По подсчетам автора настоящей работы, до 2011 г. отклоненных исков о привлечении членов органов управления к ответственности было примерно в два раза больше, чем удовлетворенных. Только после вмешательства ВАС РФ, который постарался сдвинуть правоприменительную практику в более свойственное России континентальное русло, ситуация начала исправляться. Но и в настоящее время российское законодательство и практика по вопросам обязанностей и ответственности членов органов управления остается сложным комплексом концепций, заимствованных как из англо-американского, так и из германского права.

References

Aglamazova V.V. The Concept of Fiduciary Relationship and Its Applicability under Russian Corporate Law [Kontseptsiya fidutsiarnykh pravootnosheniy i vozmozhnost’ ee primeneniya v korporativnom prave Rossii]. Available at: http://lawfirm.ru/pr/index.php?id=4426 (Accessed 25 September 2017).

Arsht S. A History of Delaware Corporation Law. 1 Del. J. Corp. L. 1976. P. 1–22.

Berle A., Means G.C. The Modern Corporation and Public Property. 1932 (rep. ed. New Jersey, Rouledge, 1991). 434 p.

Black B., Kraakman R., Tarasova A. Guide to the Federal Law on Joint Stock Companies. [Kommentariy Federal’nogo zakona ob aktsionernykh obshchestvakh]. Moscow, COLPI; Labirint, 1999. 702 p.

Bratus’ S.N. Legal Entities under Soviet Civil Law [Yuridicheskie litsa v sovetskom grazhdanskom prave]. Moscow, Yuridicheskoye izdatelstvo Minyusta SSSR, 1947. 364 p.

Davies P.L., Worthington S. Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law. 9th ed. London, Sweet & Maxwell, 2012. 1180 p.

Easterbrook F.H. Managers’ Discretion and Investors’ Welfare: Theories and Evidence. 9 Delaware Journal of Corporate Law. 1984. P. 540–571.

Easterbrook F.H., Fischel D.R. Corporate Control Transactions. 91 Yale Law Journal. 1981–1982. P. 698–737.

Easterbrook F.H., Fishel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. Cambridge, Harvard University Press, 1996. 384 p.

Egorov A.V. The Definition of Intermediaries in Civil Law: A PhD Thesis in Law [Ponyatie posrednichestva v grazhdanskom prave: diss. na soiskanie uchenoi stepeni kand. yurid. nauk]. Moscow, 2002. 220 p.

133См.: Степанов Д.И. И это только начало. Рецензия на статью Генри Хансманна и Рейнера Кракмана «Конец истории корпоративного права» // Цивилистические записки: межвуз. сб. науч. тр. Вып. 4. М. — Екатеринбург, 2005. С. 564–585; Шашков Ю.В. Фидуциарные обязанности директора (director’s fiduciary duties): от англо-американской доктрины к российской корпоративной практике // Закон. 2009. № 12. С. 226–227.

134См., напр.: Югай В. Заботливость и осмотрительность: опыт США в регулировании фидуциарных обязательств директоров // Слияния и поглощения. 2011. № 5. С. 25–29; Саубер Е. Добросовестность и разумность в акционерном праве — сравнительная характеристика российского и американского права // Слияния и поглощения. 2012. № 7–8. С. 21–28; Агламазова В.В. Концепция фидуциарных правоотношений и возможность ее применения в корпоративном праве России // Lawfirm.ru. 2012. 5 июля. URL: http://lawfirm.ru/pr/index.php?id=4426.

174

Свободная трибуна

Fischel D.R. The Business Judgment Rule and the Trans Union Case. 40 Business Lawyer (ABA). 1984–1985. P. 1437–1455.

Fischel D.R., Bradley M. The Role of Liability Rules and the Derivative Suit in Corporate Law: a Theoretical and Empirical Analysis. 71 Cornell Law Review. 1985–1986. P. 261–297.

Gevurtz F.A. The Historical and Political Origin of the Corporate Board of Directors. (March 30, 2004). Available at: http://ssrn.com/abstract=546296 (Accessed 25 September 2017).

Horsey H.R. The Duty of Care Component of the Delaware Business Judgment Rule. Delaware Journal of Corporate Law. 1994. Vol. 19:3. P. 971–998.

Hopt K., Wiedermann H. Aktiengesetz: Grosskommentar. Band 1. Berlin, De Gruyter Recht, 2004. 1676 s.

Hovenkamp H. The Classical Corporation in American Legal Thought. Georgetown Law Journal. Vol. 76. No. 5. 1988. P. 1593–1689.

Kaminka A.I. Joint Stock Companies: Legal Research [Aktsionernye kompanii: yuridicheskoe issledovanie]. Vol. I. Saint Petersburg, Tipо-litografiya A.E. Landau, 1902. 512 p.

Kraakman R., Armour J., Davies P., Enriques L., Hansmann H., Hertig G., Hopt K., Kanda H., Rock E. The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach. Oxford, Oxford University Press, 2009. 342 p.

Krieger G., Schneider U.H. (hrsg.). Handbuch Managerhaftung: Vorstand, Geschaeftsführer, Aufsichtsrat. Pflichten und Haftungsfolgen Typische Risikobereiche. 2. Auflage. Koeln, Verlag Dr. Otto Schmidt, 2010. 1271 S.

Kulagin M.I. Government Monopoly and Legal Entities [Gosudarstvenno-monopolisticheskiy mekhanizm i yuridicheskoe litso], in: Kulagin M.I. Selected Works on Joint Stock Company Law and Commercial Law [Izbrannye trudy po aktsionernomu i torgovomu pravu]. Moscow, Statut, 2004. 363 p.

Lehmann K. Das Recht der Aktiengesellschaften. Band 1. Berlin, Carl Heymanns Verlag, 1904. 659 s.

Lubben S.J., Darnell A. Delaware’s Duty of Care. 31 Delaware Journal of Corporate Law. 2006. P. 589–630.

Mortimore S. Company Directors: Duties, Liabilities, and Remedies. Oxford, Oxford Universiy Press, 2009. 900 p.

Muchlinski P. The Development of German Corporate Law Until 1990: An Historical Reappraisal. German Law Journal. Vol. 14. No. 02. 2013. P. 339–379.

Novitskaya T.E. The 1922 Civil Code of the Russian Soviet Federative Socialist Republic [Grazhdanskiy kodeks RSFSR 1922 goda]. Moscow, Zertsalo-M, 2011. 264 p.

Peus B. Die Haftung des Vorstands der Aktiengesellschaft zwischen unternehmerischer Freiheit und sozialer Pflicht. Münster, LIT Verlag, 2015. 228 s.

Pisemskiy P. Joint Stock Companies from a Civil Law Perspective [Aktsionernye kompanii s tochki zreniya grazhdanskogo prava]. Мoscow, Tipografiya Gracheva i Ko, 1876. 213 p.

Radin M. The endless problem of corporate personality. 32 Columbia Law Review. 1932. P. 643–667.

Radin S.A. The Business Judgment Rule. Fiduciary Duties of Corporate Directors. New York, Wolters Kluwer, 2009. 6112 p.

Sauber E. Loyalty and Care in Joint Stock Company Law — A Comparative Analysis of Russian and American Law [Dobrosovestnost’ i razumnost’ v aktsionernom prave — sravnitel’naya kharakteristika rossiyskogo i amerikanskogo prava]. Mergers and Acquisitions [Sliyaniya i pogloshcheniya]. 2012. No. 7–8. P. 21–28.

Sealy L.S. Cases and Materials in Company Law. Cambridge, CUP, 1971. 879 p.

Sealy L.S. The Director as Trustee. Cambridge Law Journal. April 1967. P. 83–103.

Sealy L.S., Worthington S. Sealy & Worthington’s Cases and Materials in Company Law. 10th ed. Oxford, OUP, 2014. 904 p.

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017

Shashkov Yu.V. Director’s Fiduciary Duties: from the Anglo-American Doctrine to Russian Corporate Practice [Fidutsiarnye obyazannosti direktora (director’s fiduciary duties): ot anglo-amerikanskoy doktriny k rossiyskoy korporativnoy praktike]. Statute [Zakon]. 2009. No. 12. P. 216–227.

Shershenevich G.F. Commercial Law Coursebook. Vol. I. Introduction. Commercial People [Kurs torgovogo prava. Tom I. Vvedenie. Torgovye deyateli]. Мoscow, Statut, 2003. 480 p.

Schnorr T. Historie und Recht des Aufsichtsrats. Deutsche Erfahrungen als Beitrag zum Statut der Europaeischen Aktiengesellschaft 1991: Inaugural Dissertation zur Erlangung der Wuerde eines Doctor Iuris der Juristischen Fakultaet der Bayerischen Julius-Maximilians-Universitaet

Wuerzburg. 2000. Available at: https://opus.uni-wuerzburg.de/files/1/Diss_Tanja_Schnorr_pdf.pdf (Accessed 25 September 2017).

Stepanov D.I. And This Is Just a Beginning. A Review of «The End of History for Corporate Law» by Henry Hansmann and Reinier Kraakman [I eto tol’ko nachalo. Retsenziya na stat’yu Genri Khansmanna i Reynera Krakmana «Konets istorii korporativnogo prava»], in: Civil Law Essays: Intercollegiate Collected Papers [Tsivilisticheskie zapiski: Mezhvuzovskiy sbornik nauchnykh trudov]. Iss. 4. Moscow, Statut; Ekaterinburg, Institut chastnogo prava, 2005. P. 564–585.

Stepanov D.I. Economic Analysis of Corporate Law. [Ekonomicheskiy analiz korporativnogo prava]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation. [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya v Rossiyskoy Federatsii]. 2016. No. 9. P. 104–167.

Sukhanov E.A. Comparative Company Law [Sravnitel’noe korporativnoe pravo]. Moscow, Statut, 2014. 456 p.

Talbot L. Critical Company Law. London, Routledge — Cavendish, 2007. 400 p.

Thomas G., Hudson A. The Law of Trusts. Oxford, OUP, 2010. 1896 p.

Watts P., Reynolds F.M.B. Bowstead and Reynolds on Agency. London, Sweet & Maxwell, 2010. 785 p.

Wieacker F. Zur Theorie der Juristischen Person des Privatrechts, in: Wieacker F. Kleine juristische Schriften: Eine Sammlung zivilrechtlicher Beitraege aus den Jahren 1932 bis 1986. Goettingen, Verlag Otto Schwartz und Co, 1988. S. 313–357.

Yugai V. Care and Prudence: U.S. Experience in Regulation of Directors’ Fiduciary Duties [Zabotlivost’ i osmotritel’nost’: opyt SShA v regulirovanii fidutsiarnykh obyazatel’stv direktorov]. Mergers and Acquisions [Sliyaniya i pogloshcheniya]. 2011. No. 5. P. 25–29.

Information about the author

Elena Klyuchareva — PhD Сandidate at the Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration, Master of Law (Russian School of Private Law) (125009 Russia, Moscow, Vozdvizhenka St., 4/7, bld. 2; e-mail: elenaklutchareva@yandex.ru).

176