
Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2017, 10
.pdf
Свободная трибуна
рены, что агенты исполнили поручение именно так, как первоначально обещали. Вследствие этого у агентов всегда потенциально возникает искушение действовать недобросовестно, т.е. экономить на качестве оказываемых ими услуг или же вообще обратить исполнение поручения принципалов в свою пользу. Соответственно, ценность полученного в итоге принципалами исполнения будет значительно ниже обещанной — либо потому что они получат не то, о чем они первоначально договаривались, либо из-за значительных трат на систему контроля за действиями агентов65. Эта разница в ценности изначально обещанного и фактически полученного представления от агентов и составляет агентские издержки. Используемые каждой конкретной фирмой инструменты для контроля агентских издержек и изменение их соотношения с течением времени позволяют определить, какими правами обладают участники того или иного предприятия66.
Во-первых, принципал и агент могут заранее согласовать в договоре между собой, как при определенных обстоятельствах должен действовать агент (например, при изменении уровня спроса, внедрении новых технологий, изменении процентных ставок и т.д.). Однако перечень таких обстоятельств очень сложно определить на будущее, как и предписать необходимые правила поведения на каждый случай: с учетом новой информации и измененных условий такое заранее определенное решение может оказаться неправильным. Таким образом, детальное регулирование обязанностей агента в договоре является неэффективным и только повышает издержки сторон на стадии заключения договора (с учетом всего времени и усилий, которые стороны потратят на составление и согласование договора)67. Дополнительно эти издержки повышает большое количество акционеров-принципалов в дисперсной системе корпоративной собственности: они просто физически не в состоянии договориться друг с другом о какой-либо единой позиции, тем более участвовать в выработке конкретных указаний директорам-агентам68.
Роль конкретных договоренностей об обязанностях агентов-директоров выполняет концепция фидуциарных обязанностей. Фидуциарные обязанности в экономическом анализе понимаются как подразумеваемое условие агентского договора о том, что директора обязаны преследовать предполагаемую цель максимизации прибыли акционеров69. Они выполняют функцию сдерживающего инструмента в отношении возможных действий директоров, противоречащих интересам акционеров: эластичное содержание позволяет, с одной стороны, эффективно ограничивать такое «эгоистичное» поведение директоров, а с другой стороны, избавлять стороны от несения издержек на заключение договора, позволяя им получать чистую выгоду от передачи управления компании профессиональному менеджеру70.
65См.: Kraakman R., Armour J., Davies P.L. et al. The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach. Oxford, 2009. P. 35–36 (авторы главы — J. Armour, H. Hansmann, R. Kraakman).
66См.: Easterbrook F.H., Fishel D.R. Op. cit. P. 14.
67См.: Fischel D.R., Bradley M. The Role of Liability Rules and the Derivative Suit in Corporate Law: a Theoretical and Empirical Analysis // 71 Cornell L. Rev. 261 1985–86. P. 265.
68См.: Степанов Д.И. Указ. соч. С. 116–117.
69См.: Fischel D.R., Bradley M. Op. cit. P. 261.
70См.: Easterbrook F.H., Fishel D.R. Corporate Control Transactions // 91 Yale L.J. 698. 1981–1982. P. 702.
159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017
Однако сам объем фидуциарных обязанностей должен быть достаточно ограничен. В понимании экономического анализа права основными носителями риска в корпоративных отношениях являются акционеры компании, и это оправданно: у акционеров есть доступ к рынку ценных бумаг, поэтому они могут распределить свой риск, например путем продажи своей инвестиции или вложения своих средств одновременно в несколько активов71. Даже банкротство компании может не быть для акционеров самым плохим исходом, которого в любом случае необходимо избежать72. Таким образом, акционеры компании как носители риска ожидают от директоров принятия рискованных решений, которые смогут принести им максимальную прибыль. Однако директора, в отличие от акционеров, не склонны к риску: свой риск потери работы они диверсифицировать не могут. Если свобода усмотрения директоров будет ограничиваться под страхом ответственности за убытки, причиненные компании их решениями, которые в момент их принятия могли казаться благоприятными, то директора будут избегать рискованных проектов. А такой результат прямо противоречит интересам акционеров73.
Поэтому излишнее ограничение сферы усмотрения директоров детальным прописыванием их обязанностей не является самым оптимальным способом контроля агентских издержек. Эффективнее всего положиться на усмотрение директоров как профессионалов, обладающих опытом и наиболее полным доступом к необходимой информации — и ни акционеры, ни суд не должны подменять мнение профессионалов, которым акционеры доверили управление компанией, своим собственным мнением74. Отсюда следует и обоснованность широкого применения правила защиты делового решения, призванного оградить директоров от такого своеволия акционеров.
От возможных злоупотреблений, связанных с подобной широкой дискрецией директоров, акционеров защищает сам рынок, создающий условия, при которых директорам невыгодно действовать в противоречии с интересами акционеров. К этим условиям относятся: конкуренция компаний за инвестиции (потенциальные инвесторы скорее вложат деньги в компании, обещающие им хорошую прибыль, а для этого директора обязаны учитывать интересы акционеров); конкуренция компаний между собой (если компания плохо управляется, то она и зарабатывает меньше, соответственно, сами директора получают для себя меньшие выгоды); конкуренция за позицию директора (вряд ли компания будет нанимать директора с дурной славой). Помимо рыночных механизмов, акционеры могут использовать и другие инструменты, способные сократить разрыв между собственными интересами директоров и интересами акционеров, например участие директоров в уставном капитале компании, определенное структурирование системы вознаграждения, хорошие возможности для карьерного роста и т.д.75
71См.: Fischel D.R., Bradley M. Op. cit. P. 266.
72См.: Fischel D.R. The Business Judgment Rule and the Trans Union Case // 40 Bus. Law. 1437. 1984–1985. P. 1442.
73См.: Fischel D.R., Bradley M. Op. cit. P. 266.
74См.: Fischel D.R. Op. cit. P. 1441.
75Подробный обзор механизмов, способствующих действиям директора в интересах акционеров, см.: Easterbrook F.H. Managers’ Discretion and Investors’ Welfare: Theories and Evidence // 9 Del. J. Corp. L. 540. 1984.
160

76
77
78
79
Свободная трибуна
Таким образом, классический экономический анализ права обосновывает максимальную автономию директоров при управлении компанией и оставляет за регулированием их обязанностей и ответственности только роль сдерживающего механизма, применяемого в случаях наиболее вопиющих нарушений. Эта концепция практически полностью воспринята в практике штата Делавэр.
В Великобритании экономический анализ права рассматривался в качестве ведущей теории при принятии Закона о компаниях 2006 г.76 Однако при этом был избран значительно более консервативный подход по сравнению с американским. Во-первых, одной из целей реформы корпоративного права Великобритании в части корпоративного управления было объявлено установление четких правил для директоров в отношении границ их фидуциарных обязанностей и применяемых по умолчанию норм об их ответственности (penalty default rules)77. Эта установка была выполнена в ходе реформы — Закон о компаниях 2006 г. кодифицировал сложившиеся в практике английских судов правила о фидуциарных обязанностях директоров, дал их закрытый перечень и детально урегулировал. Это решение по существу противоречит основным положениям экономического анализа права, выступающим за саморегулирование в корпоративном праве путем заключаемых между его участниками контрактов и признающих фидуциарные обязанности нормами по умолчанию.
Во-вторых, принципиальная позиция английского права о том, что директора действуют в интересах компании и, соответственно, компания, а не акционеры являются принципалами по отношению к директорам, осталась неизменной.
В-третьих, в Великобритании не было рецепировано правило защиты делового решения по американскому образцу. Группа по пересмотру корпоративного законодательства изучила этот вопрос и пришла к выводу, что степень риска, который принимает директор при ведении бизнеса компании, тоже может быть оценена с точки зрения его разумности и заботливости: директор не должен быть как излишне осторожен, так и излишне смел в своих решениях. Группа учла, что суды могут пересматривать коммерческие решения директоров по существу при отсутствии правила защиты делового решения, но сочла, что он невелик, так как на практике суды продемонстрировали «достаточное нежелание вникать в достоинства коммерческих решений»78. Однако, как отмечается в литературе, экономический анализ права при реформе английского корпоративного законодательства способствовал либерализации существовавшего регулирования и рассмотрению компании как предприятия, которое ведут частные лица в своих частных интересах, путем замены запретов правилами о раскрытии того или иного факта или необходимостью получения согласия на то или иное действие (например, в правилах о сделках с конфликтом интересов)79.
См.: Talbot L. Op. cit. P. 176–179.
Ibid. P. 179.
См.: Mortimore S. Op. cit. P. 299.
См.: Talbot L. Op. cit. P. 180.
161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017
Таким образом, исторически сложившийся и впоследствии доктринально обоснованный подход стран англо-американской системы права к обязанностям директоров характеризуется следующими основными чертами:
–директора исторически рассматривались как доверительные собственники компании и ее агенты (либо агенты участников компании). Несмотря на отход от этой концепции, текущее регулирование обязанностей директоров сохраняет некоторые черты обязанностей доверительного собственника и агента;
–обязанности директоров являются модифицированными обязанностями агента и доверительного управляющего имуществом;
–к этим обязанностям относятся фидуциарная обязанность лояльности и обязанность действовать с заботливостью;
–директора в значительной степени защищены от пересмотра их предпринимательских решений судами по существу и обладают большой степенью усмотрения;
–в США, и в частности штате Делавэр, принят значительно более либеральный подход к регулированию обязанностей директоров, чем в Великобритании.
Развитие обязанностей и ответственности директоров
вГермании
ВГермании, как и в Великобритании, первые компании появились в связи с необходимостью развивать внешнюю торговлю и планами по колонизации новых территорий. Наиболее активно из немецких городов в этом процессе участвовал Бранденбург: в 1651 г. была основана Бранденбургская Ост-Индская компания, в 1682 г. — Бранденбургская Африканская компания. Примеру Бранденбурга следовало и Прусское королевство: в 1752 г. была создана Азиатская компания, в 1753 г. — Бенгальская компания. Все эти организации роднило то, что они, как и подобные британские компании, создавались на основании специального акта (Octroi) и получали определенные привилегии при осуществлении своей деятельности. Управление в этих компаниях строилось по голландскому типу: из большинства участников избирались директора компании и наблюдательный орган, являющийся предшественником наблюдательного совета. При этом лица, избиравшиеся в данные органы, должны были быть «хорошими коммерсантами» (gute Kaufleute)80.
ВXIX в. система создания компаний на основании специального акта (Octroisystem) была заменена на систему создания компаний с разрешения государства (Konzessionsystem), уже регулировавшуюся корпоративным законодательством. Первым таким законом был принятый в 1838 г. в Пруссии Закон о железнодорож-
80См.: Schnorr T. Historie und Recht des Aufsichtsrats. Deutsche Erfahrungen als Beitrag zum Statut der Europäischen Aktiengesellschaft 1991: Inaugural-Dissertation zur Erlangung der Würde eines Doctor Iuris der Juristischen Fakultät der Bayerischen Julius-Maximilians-Universität Würzburg. 2000. S. 8. URL: https://opus. uni-wuerzburg.de/files/1/Diss_Tanja_Schnorr_pdf.pdf.
162

Свободная трибуна
ных предприятиях (Gesetz über Eisenbahnunternehmungen)81. Однако данный Закон, вероятно, в силу его специального характера, содержал только отдельные положения, относящиеся к корпоративному праву (в основном касающиеся вопросов выпуска акций и их оплаты), и не регулировал организацию управления в железнодорожных компаниях82.
Через пять лет в Пруссии был принят уже общий Закон об акционерных обществах (Preußischen Aktiengesetz). Он базировался на основных принципах французского Торгового кодекса 1807 г.83 и голландского Торгового кодекса 1838 г. Создание акционерного общества было возможно только с разрешения государства, которое выдавалось, если учредители компании могли продемонстрировать, что она создается в общих интересах. У акционерного общества действовали два органа: общее собрание акционеров (Generalversammlung) и управляющий (Vorsteher)84. Управляющий выступал в качестве органа, представляющего общество во внешних отношениях, однако его позиция была более слабой по сравнению с участниками общества, составлявшими общее собрание: общее собрание было вправе избрать из своего состава правление (Verwaltungsrat), председатель которого также мог выступать в качестве представителя общества85. Каких-либо специальных положений об обязанностях или ответственности управляющего или членов правления Закон 1843 г. не содержал.
Следующим этапом развития корпоративного законодательства стало принятое в 1861 г. Общегерманское торговое уложение (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB). Этот документ явился компромиссом между Пруссией и поддерживающими ее государствами и ганзейскими городами Германии (Любеком, Бременом и Гамбургом) по вопросу системы создания компаний: концессионной, за которую выступала Пруссия, и нормативной, за которую ратовали ганзейские города. В результате прийти к устраивавшему всех решению не удалось, и каждое государство Германии сохранило право принять ту систему создания юридических лиц, которую оно считало оптимальной86.
Органами управления акционерного общества в соответствии с Общегерманским торговым уложением являлись общее собрание акционеров (Generalversammlung)
81См.: Muchlinski P. The Development of German Corporate Law Until 1990: An Historical Reappraisal // German Law Journal. 2013. Vol. 14. № 2. S. 346.
82См.: Gesetz über Eisenbahnunternehmungen vom 3. November 1838. URL: http://www.lwl.org/westfaelische- geschichte/que/normal/que1030.pdf.
83Стоит отметить, что французский Торговый кодекс 1807 г. непосредственно применялся в некоторых областях Германии до ее объединения, в частности в Рейнской провинции, Рейнгессене, Рейнпфальце
иБадене (см.: Peus B. Die Haftung des Vorstands der Aktiengesellschaft zwischen unternehmerischer Freiheit und sozialer Pflicht. Münster, 2015. S. 8). Торговый кодекс 1807 г. также предусматривал разрешительный порядок создания акционерного общества и двухзвенную систему управления в лице участников
иназначаемого на определенное время управляющего (mandataire — поверенного). — См.: Schnorr T. Op. cit. P. 10.
84См.: Muchlinski P. Op. cit. P. 347.
85См.: Peus B. Op. cit. S. 9.
86См.: Muchlinski P. Op. cit. P. 348.
163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017
и правление (Vorstand). Основной новеллой Общегерманского торгового уложения в сфере корпоративного управления стало введение в систему органов акционерного общества факультативного наблюдательного совета (Aufsichtsrat), ответственного за контроль над управлением общества во всех его направлениях87. Обязательным этот орган был только для коммандитных товариществ, основанных на акциях (Kommanditgesellschaft auf Aktien), для которых законом была предусмотрена и ответственность его членов. В соответствии с § 204 Общегерманского торгового уложения члены наблюдательного совета несли солидарную с полными товарищами ответственность за убытки, если они знали и не возражали против возврата вкладов коммандитистам, уплаты процентов или дивидендов в отсутствие прибыли по акциям или распределения имущества товарищества в нарушение закона88.
Положение правления по сравнению с позицией управляющего по прусскому Закону об акционерных обществах не изменилось — в соответствии с § 227 Общегерманского торгового уложения правление выступало представителем акционерного общества в суде и во внесудебных отношениях. Положение членов правления конструировалось на основании норм римского права о договоре поручения (mandatum), так как их работа считалась имеющей высокую общественную значимость, а права и обязанности регулировались соответствующими общегражданскими нормами о договоре поручения89. Однако впервые в § 241 Общегерманского торгового уложения появилась норма об ответственности членов правления90. Они несли солидарную ответственность за убытки, возникшие в результате действий за пределами данного им поручения, а также за нарушение положений закона. Этот параграф также впервые выделил специальные деликты, за которые наступала ответственность членов правления, — неправомерная выплата акционерам дивидендов или процентов или осуществление платежей от имени общества в тот момент, когда члены правления должны были знать о неплатежеспособности общества91.
В 1870 г. в Общегерманское торговое уложение были внесены первые значительные поправки Законом о коммандитных товариществах, основанных на акциях, и акционерных обществах (Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften), также известным как Первое изменение акционерного права (1. Aktienrechtsnovelle). Главным его нововведением было упразднение разрешительной системы создания юридических лиц и полный переход на нормативную систему. Однако из-за сохраняющихся опасений Пруссии в отношении
87См.: Schnorr T. Op. cit. S. 15.
88См.: Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch. URL: https://de.wikisource.org/wiki/Allgemeines_Deutsch- es_Handelsgesetzbuch._Inhalt.
89См.: Lehmann K. Das Recht der Aktiengesellschaften. Band 2. Berlin, 1904. S. 245.
90«Mitglieder des Vorstandes, welche außer den Grenzen ihres Auftrages, oder den Vorschriften dieses Titels oder des Gesellschaftsvertrages entgegen handeln, haften persönlich und solidarisch für den dadurch entstanden Schaden» («Члены правления, которые действовали за пределами данного им поручения или в нарушение предписаний настоящей главы или учредительного договора, несут личную и солидарную ответственность за возникшие вследствие этого убытки»).
91См.: Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch.
164

Свободная трибуна
свободного учреждения акционерных обществ Закон 1870 г. ввел достаточно большое количество новых ограничений и формальностей. В части корпоративного управления они прежде всего касались обязательного создания в акционерном обществе наблюдательного совета, призванного взять на себя функции государственного контроля при разрешительной системе создания компаний92. Норма об ответственности членов наблюдательного совета акционерного общества (§ 225b Общегерманского торгового уложения в редакции Закона 1870 г.) была практически идентична указанному выше § 204 в отношении коммандитных товариществ, основанных на акциях93.
Принятие Закона 1870 г., а также последовавшие за ним победа во Франкопрусской войне и объединение Германии, вызвавшие бурный рост ее экономики, породили настоящий бум создания акционерных обществ (Gründerboom). Но большое количество ограничений, предусмотренных этим Законом, не спасало от злоупотреблений: процесс регистрации компаний перед торговым судом был формальностью, предъявлялись слишком низкие требования к оплате уставного капитала, отсутствовал какой-либо контроль над оценкой неденежных вкладов в уставный капитал94, а ставший обязательным наблюдательный совет не был способен эффективно заменить собой государственный контроль95. В результате акционерный бум сменился крахом (Gründungskrach) и банкротством огромного количества акционерных обществ.
Крах 1873 г. привел к усилению механизмов контроля за деятельностью компаний и защиты от злоупотреблений96 Законом 1884 г. о коммандитных товариществах, основанных на акциях, и акционерных обществах (Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften), также называемым Вторым изменением акционерного права (2. Aktienrechtsnovelle). Этот Закон внес значительные изменения в Общегерманское торговое уложение. В части регулирования деятельности органов акционерного общества было установлено более четкое разграничение компетенции между общим собранием акционеров, наблюдательным советом и правлением. Позиция общего собрания была усилена путем наделения его исключительным правом избирать членов наблюдательного совета, а также принимать решение об изменении устава и уставного капитала. Также были усилены контрольные функции наблюдательного совета97. Помимо этого, Закон 1884 г. запрещал совмещение должностей в наблюдательном совете и в правлении.
92См.: Muchlinski P. Op. cit. Pp. 349 - 350.
93См.: Gesetz betre end die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 11.Juni 1870. URL: https://de.wikisource.org/wiki/Gesetz,_betre end_die_Kommanditgesellschaften_auf_Aktien_und_ die_Aktiengesellschaften.
94См.: Schnorr T. Op. cit. S. 23–24.
95См.: Hopt K., Wiedermann H. Aktiengesetz: Großkommentar. Band 1. Berlin, 2004. S. 44.
96См.: Muchlinski P. Op. cit. P. 351.
97См.: Hopt K., Wiedermann H. Op. cit. S. 47–48; Gesetz betre end die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18. Juli 1884. URL: https://de.wikisource.org/wiki/Gesetz,_betre end_die_Kommanditgesellschaften_auf_Aktien_und_die_Aktiengesellschaften.
165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017
В Законе 1884 г. впервые появились формулировки общих обязанностей членов правления и членов наблюдательного совета. В § 241 Общегерманского торгового уложения предусматривалось, что члены правления обязаны при исполнении своих обязанностей действовать с заботливостью обычного коммерсанта (Die Mitglieder des Vorstandes haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden). Та же формулировка использовалась в § 226 применительно к членам наблюдательного совета. При этом перечень специальных деликтов, за которые отвечали данные должностные лица, был расширен по сравнению с предыдущей редакцией (например, к ним было добавлено приобретение акционерным обществом собственных акций в нарушение закона).
Правовая природа обязанности заботливости, возложенной таким образом на членов правления и членов наблюдательного совета, определялась германскими правоведами исходя из общих гражданско-правовых принципов отношений поручения98. При этом ответственность, наступающая за ее нарушение, должна была считаться договорной.
Однако последствия такой квалификации вызывали определенные вопросы. Так, если признать за ответственностью членов правления и наблюдательного совета договорную природу, то получится, что стороны договора вправе по своему желанию снижать стандарт, предъявляемый к поведению этих должностных лиц (например, предусматривать ответственность только за умышленные действия), или, наоборот, его повышать. К тому же, как указывает К. Леманн, договорный характер ответственности подразумевал невозможность для акционеров компании или ее кредиторов подавать прямой иск против должностных лиц акционерного общества, так как они не связаны с ними договором и, соответственно, основания для такого иска не было бы99. Ни та ни другая позиция не соответствовала положениям германского законодательства того времени. Поэтому ответственность членов правления и наблюдательного совета признавалась возникающей непосредственно на основании императивной нормы закона100. Но при совершении нарушений, специально указанных в § 226 и 241, как и при нарушении других императивных предписаний закона, а также норм устава, принятых на их основании, признавалось, что ответственность носит деликтный характер101.
Помимо обязанности заботливости, Закон 1884 г. ввел для членов правления запрет на конкуренцию с обществом (Wettbewerbsverbot). Параграф 232 Общегерманского торгового уложения приравнял положение членов правления к полным товарищам коммандитного товарищества, основанного на акциях, которым было запрещено осуществлять самостоятельную коммерческую деятельность в той сфере, в которой работает товарищество, а также участвовать в компаниях, осуществляющих такую деятельность. Доктринально запрет на конкуренцию с обществом
98См.: Lehmann K. Op. cit. S. 258, 366.
99Стоит отметить, что природа косвенного иска не связана с тем, договорную или деликтную ответственность несут директора перед компанией.
100См.: Lehmann K. Op. cit. S. 264–267, 369.
101Ibid. S. 264, 369.
166

Свободная трибуна
вытекал из обязанности лояльности, которая возникала с принятием должности членами правления. Она заключалась в том, что член правления должен посвятить свою деятельность обществу, насколько это возможно, продвигать интересы общества и не обогащаться за его счет102. Специальное регулирование запрета на конкуренцию было призвано дополнительно обеспечить сконцентрированность членов правления исключительно на работе на общество, а также обезопасить общество от возможных конкурентов103.
В отличие от обязанности заботливости, запрет на конкуренцию, по мнению германских правоведов, имел договорную природу и, соответственно, его нарушение влекло за собой договорную ответственность104. Это объяснялось в том числе тем, что акционерное общество через свой уполномоченный орган было вправе разрешить члену правления заниматься соответствующей деятельностью105.
Закон 1884 г. заложил основы регулирования обязанностей и ответственности членов правления и членов наблюдательного совета в Германии. Последующие законодательные акты, принятые в эпоху Германской империи, их только подтверждали и уточняли. Так, Торговое уложение 1897 г. уточнило запрет на конкуренцию с обществом: в соответствии с § 236 члены правления не могли вести торговый промысел (Handelsgewerbe), а также совершать сделки в собственном или чужом интересе в той сфере, в которой осуществляет деятельность компания, как и участвовать в другом торговом предприятии в качестве полного товарища.
Вкачестве альтернативы взысканию убытков за нарушение данного запрета предусматривалось право общества потребовать, чтобы член правления уступил обществу права по сделке, заключенной им от своего имени, или передал обществу вознаграждение, полученное за совершение сделки от чужого имени, либо право на получение такого вознаграждения106. Также в этот период сформировался подход к членам органов управления акционерного общества как к лицам, которым вверено чужое имущество, при обращении с которым они должны проявлять особую заботливость107.
В1892 г. был принят Закон об обществах с ограниченной ответственностью (Gesetz, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung), которым была создана эта организационно-правовая форма юридических лиц для ведения малого и среднего бизнеса. По аналогии с акционерным законодательством § 44 этого Закона предусматривал, что руководитель общества с ограниченной ответственностью (Geschäftsführer) при осуществлении своих обязанностей должен действовать
102Ibid. S. 253.
103Ibid. S. 255.
104Ibid. S. 264.
105См.: Lehmann K. Op. cit. S. 255; Gesetz betre end die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18. Juli 1884. § 196а.
106См.: Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897. URL: https://de.wikisource.org/wiki/Handelsgesetzbuch.
107См. ссылку на решение Имперского Верховного суда 1906 г. в Handbuch Managerhaftung: Vorstand, Geschäftsführer, Aufsichtsrat. Pflichten und Haftungsfolgen Typische Risikobereiche / Hrsg. von Dr. G. Krieger, Dr. U. H. Schneider. 2. Auflage. Köln, 2010. S. 1 (далее — Handbuch Managerhaftung).
167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017
с заботливостью обычного коммерсанта108. В дальнейшем правила об обязанностях и ответственности руководителя общества с ограниченной ответственностью изменялись параллельно законодательству об акционерных обществах.
Следующим значительным этапом в истории корпоративного законодательства Германии стала реформа акционерного законодательства 1937 г. На нее не могли не повлиять события политической жизни Германии того времени и основные постулаты идеологии фашизма, включая «фюрер-принцип» (Führerprinzip), согласно которому власть должна концентрироваться в руках одного человека, на которого возлагается ответственность за итоговый результат и которому остальные обязаны безусловно подчиняться. В Законе об акционерных обществах и коммандитных товариществах, основанных на акциях (Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien) 1937 г., этот принцип проявился в том, что компетенция между правлением, наблюдательным советом и общим собранием акционеров была перераспределена в пользу правления. Правление получило статус центрального органа акционерного общества, которому вверялось управление им «во благо предприятия и его работников, а также общей пользы нации и государства»109. Наблюдательный совет был окончательно отстранен от управления компанией, так как законом была исключена возможность передавать ему какие-либо дополнительные полномочия (помимо предусмотренных законом контрольных) на основании устава. Общее собрание акционеров утратило право давать правлению обязательные указания — оно сохранялось за ним только в том случае, если указания запрашивались самим правлением110.
Такое перераспределение власти в акционерном обществе сказалось также и на повышении ответственности членов органов управления. Закон 1937 г. прямо установил, что члены правления осуществляют управление обществом под собственную ответственность. Их общие обязанности были дополнены обязанностью сохранять в тайне доверенные им сведения. Формулировка обязанности заботливости приобрела практически современный вид: «Члены правления при осуществлении руководства обществом должны действовать с заботливостью обычного добросовестного руководителя» (Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden)111. Но самым важным изменением стало закрепление в Законе правила о распределении бремени доказывания в спорах об исках к членам правления: в соответствии с § 84 Закона 1937 г. члены правления должны были доказывать, что при осуществлении своих полномочий они действовали с предписанной законодателем заботливостью112. Аналогичные правила применялись и к членам наблюдательного совета.
108См.: Gesetz, betre end die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. April 1892. URL: https:// de.wikisource.org/wiki/Gesetz,_betre end_die_Gesellschaften_mit_beschränkter_Haftung.
109См.: Muchlinski P. Op. cit. P. 367.
110См.: Peus B. Op. cit. S. 13; Hopt K., Wiedermann H. Op. cit. S. 72.
111См.: Handbuch Managerhaftung. S. 3.
112Как указывается в литературе, это правило еще в конце XIX — начале XX в. было сформулировано Имперским Верховным судом, см.: Handbuch Managerhaftung. S. 3.
168