Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2017, 10

Свободная трибуна

Право на иск об исключении участника из общества

Не менее важно определить, кто является потерпевшим от деятельности участника и кто вправе обращаться с иском в суд о его исключении. Казалось бы, нормы абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ, ст. 10 Закона об ООО не допускают двусмысленности: истцом может быть участник, а не общество37.

Однако ни из содержания абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ, ни из содержания ст. 10 Закона об ООО отнюдь не следует, что, предъявляя указанный иск, участник (участники) действует (ют) в своих интересах.

Напротив, поскольку объектом управления является имущество общества, то от невыполнения или ненадлежащего выполнения участником своих обязанностей по участию в управлении неблагоприятные имущественные последствия возникают у общества. Общество является потерпевшим и в результате недобросовестного использования участником корпоративных возможностей (разглашения или использования в личных целях конфиденциальной информации, недобросовестной конкуренции и т.п.).

Тем не менее поскольку общество является идеальным субъектом, а его имущественные интересы — не что иное, как объективированные общие интересы всех участников общества, то в итоге неблагоприятные последствия возникают у всех остальных участников, обладателей «остаточных требований».

Если считать, что путем предъявления иска об исключении участника из общества защищаются не общие интересы всех участников, а лишь частные интересы участника-истца, то трудно ответить на вопрос, почему в принципе его частные интересы должны защищаться именно так. Напротив, частные интересы отдельного участника могут быть обеспечены иным способом, например посредством заключения и исполнения договора об осуществлении прав участников, опционного договора и т.п.

Следовательно, право на иск о прекращении корпоративных отношений в материальном смысле принадлежит обществу, а участники, обратившиеся с таким требованием, обладают правами и несут обязанности истца38. Остальные участники вправе присоединиться к заявленным требованиям либо войти в дело в качестве третьих лиц на стороне ответчика, поскольку последствия исполнения решения суда затронет их общие интересы (в частности, действительная стоимость доли будет выплачиваться обществом, а не участником-истцом).

37В определении ВС РФ от 06.08.2015 № 307-ЭС15-9820 указано, что правом требовать исключения участника из общества наделены только участники хозяйственного общества. Такой же позиции придерживался Президиум ВАС РФ, вынося постановление от 27.02.2002 № 10160/01. Однако при анализе данного постановления следует учитывать довод Президиума ВАС РФ о том, что исключение участника из общества с ограниченной ответственностью фактически являлось «…изменением условий учредительного договора — расторжением его в отношении конкретного участника», а общество стороной учредительного договора выступать не могло.

38Аналогичной точки зрения придерживается О.В. Гутников: «…исключение из общества в первую очередь осуществляется в целях защиты прав и интересов самого общества и уже затем — остающихся участников» (см.: Гутников О.В. Указ. соч. С. 114). На косвенную природу данного иска обращает внимание Л.В. Кузнецова, см.: Кузнецова Л.В. Указ. соч. С. 6.

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017

Тем не менее закон обходит молчанием вопрос об учете общего интереса и воли остальных участников. Как должен поступить суд, если, с одной стороны, истецучастник привел убедительные доказательства существенного нарушения ответчиком своих корпоративных обязанностей, а, с другой стороны, остальные участники, обладающие большинством голосов, выступают против исключения участника-нарушителя, полагая, что негативные последствия исключения превысят положительный эффект? По нашему мнению, поскольку интересы участников должны быть сбалансированы, требование об исключении участника в данном случае удовлетворению не подлежит39.

Для полного преодоления этой коллизии целесообразно внести в закон нормы о «предварительном фильтре» в виде решения общего собрания об исключении участника из общества, принимаемого большинством голосов остальных (неаффилированных) участников40, если иное не предусмотрено уставом.

Исключение мажоритарного участника

Контрактный подход позволяет решить и проблему исключения мажоритарного участника: если такой участник, нарушая «корпоративный контракт», действует в противоречии с интересами общества (общими интересами), то для его исключения из общества трудно найти препятствия41.

39На необходимость соблюдения разумного баланса экономических интересов между всеми участниками хозяйственного общества и самого общества неоднократно указывал Конституционный Суд РФ. См.: постановления КС РФ от 21.02.2014 № 3-П «По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 19 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «Фирма Рейтинг», от 24.02.2004 № 3-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона «Об акционерных обществах», регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании «Кадет Истеблишмент» и запросом Октябрьского районного суда города Пензы».

40См.: Карапетов А.Г. Исключение акционера или участника из общества: выбирая модель регулирования; Гутников О.В. Указ. соч. С. 114–115, 126. Напомним, что п. 81 Положения об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, утвержденного постановлением Совета Министров СССР от 19.06.1990 № 590, было предусмотрено, что участник общества, систематически не выполняющий или ненадлежащим образом исполняющий обязанности либо препятствующий своими действиями достижению целей общества, может быть исключен из общества на основе единогласно принятого решения собрания участников общества. При этом участник (его представитель) в голосовании не участвует.

41Поэтому трудно признать обоснованным содержащийся в п. 11 письма № 151 вывод о том, что «исключение из общества с ограниченной ответственностью участника, обладающего долей в размере более 50 процентов уставного капитала общества, возможно только в том случае, если участники общества в соответствии с его уставом не имеют права свободного выхода из общества». По сути, приведенное разъяснение переворачивает все с ног на голову, поскольку «…добросовестному участнику фактически предлагается самому исключить себя из общества, вместо того, чтобы выдворить нарушителя корпоративных обязанностей» (Гутников О.В. Указ. соч. С. 116). Несправедливым и необоснованным считает предоставление мажоритарию иммунитета от исключения А.А. Кузнецов, см.: Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 70–73. Не случайно в дальнейшем арбитражные суды стали применять более гибкий поход, допуская возможность исключения мажоритариев при наличии исключительных обстоятельств (см.: определение ВАС РФ от 05.08.2013 № ВАС-10100/13).

110

Свободная трибуна

Противоположной точки зрения придерживается Д.И. Степанов, который считает, что «институт исключения участника из непубличной корпорации продолжает логику корпоративного контроля, т.е. он может применяться лишь тогда, когда исключаемым участником является лицо, которому принадлежит меньшая доля в уставном капитале... там, где есть равенство долей (нет перевеса в корпоративном контроле) или миноритарий пытается добиться исключения мажоритария (пытается получить корпоративный контроль) через исключение своего оппонента, исключение участника оказывается средством, противоречащим базовой идее корпоративного контроля, предполагающей действие не принципа единогласия, а принципа большинства».

Указанную позицию Д.И. Степанов основывает на том, что мажоритарный участник имеет больший интерес в развитии и сохранении бизнеса. «Запуск дедлока со стороны мажоритария, — пишет он, — невыгоден прежде всего ему самому. Если непринятие мер может привести к прекращению деятельности корпорации, то последствия для мажоритария в таком случае намного серьезнее, чем для миноритария, — насколько больше его доля, настолько больше он может потерять от остановки деятельности корпорации»42.

Однако Д.И. Степанов упрощает реальность. Часто бывает, что именно мажоритарный участник, действуя по принципу «белые начинают и выигрывают», провоцирует кризис, стремясь извлечь из своего статуса максимальную выгоду за счет интересов остальных участников. Так, мажоритарный участник может посчитать, что выгоды от вывода значимых активов или создания организации-клона превысят негативные последствия прекращения общего бизнеса, и блокировать инициативы миноритарных участников по включению их кандидатов в коллегиальные органы управления, при этом обвинив своих оппонентов в саботаже.

Следовательно, исключение мажоритарного участника за нарушение «корпоративного контракта» отнюдь не противоречит идее корпорации.

Заключение

Проблему исключения участника из общества с ограниченной ответственностью целесообразно решать, используя контрактную модель корпорации.

Последовательное развитие идеи контрактной модели корпорации приводит к выводу, что принудительное прекращение корпоративных отношений может происходить не только при нарушении «корпоративного контракта», но и по иным основаниям, предусмотренным условиями «корпоративного контракта».

Вопрос о том, какие условия включать в «корпоративный контракт» — это прерогатива его сторон. Установленные законом условия исключения участника из общества (обычные условия, условия по умолчанию) не должны быть ту-

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017

манными. Суд не вправе вырабатывать критерии ad hoc43, а должен выяснить, о каких именно условиях «корпоративного контракта» договорились участник и общество, выявить их действительную волю. Не относится к компетенции суда и оценка экономической целесообразности решений органов управления. Суд не вправе оценивать экономическую целесообразность решений органов управления. Отступление от контрактных принципов и подмену субъективной оценки предпочтений участников внешней, «объективной» оценкой надлежит рассматривать как нарушение фундаментальных принципов частного права.

References

Alchian A., Demsetz H. Production, Information Costs and Economic Organisation [Proizvodstvo, informatsionnye izderzhki i ekonomicheskaya organizatsiya]. The Young Scientists Herald. Economic Sciences Series [Vestnik molodykh uchenykh. Seriya: Ekonomicheskie nauki]. 2002. No. 1. P. 114–129.

Butler H.N. The Contractual Theory of the Corporation. George Mason Law Review. 1989. Vol. 11. No. 4. P. 99–123.

Coase R. The Firm, Market, and Law [Firma, rynok, pravo]. Moscow, Novoe izdatelstvo, 2007. 224 p.

Coase R. The Nature of the Firm. Economica. New Series. 1937. Vol. 4. Iss. 16. P. 386–405.

Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. 1996. Cambridge, Harvard University Press, 370 р.

Fama E.F. Agency Problems and the Theory of the Firm. Journal of Political Economy. 1980. Vol. 88. No. 2. P. 288–307.

Filippova S.Yu. Expulsion of a Member from an Economic Partnership or a Limited Liability Company as Legal Redress: An Analysis of Legal Rationale [Isklyucheniye uchastnika iz khozyaystvennogo tovarischestva ili obschestva kak pravovoye sredstvo: otsenka pravovykh tseley ispol’zovaniya]. Business Law [Predprinimatelskoe pravo]. 2015. № 1. P. 18–24.

Filippova S.Yu. Expulsion of Shareholders from a Non-Public Company: Comments on New Provisions in the Civil Code of the Russian Federation [Isklyuchenie aktsionera iz nepublichnogo aktsionernogo obschestva: kommentariy novell Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Economy and Law [Khozyaistvo i pravo]. 2014. No. 7. P. 99–113.

Filippova S.Yu. Expulsion of a Shareholder as a Legal Way to Resolve Corporate Conflicts: Commentary on the Supreme Arbitrazh Court Memorandum No. 151 [Isklyucheniye uchastnika kak pravovoye sredstvo razresheniya korporativnogo konflikta: kommentariy k informatsionnomu pis’mu VAS RF № 151]. Business Law [Predprinimatelskoe pravo]. 2012. No. 4. P. 12–16.

Gribanov V.P. Responsibility for Violation of Civil Rights and Obligations [Otvetstvennost’ za narusheniye grazhdanskikh prav obyazannostey], in: Gribanov V.P. The Enjoyment and Protection of Civil Rights [Osushchestvlenie i zashchita grazhdanskikh prav]. Мoscow, Statut, 2000. 411 p.

Gutnikov O.V. The Forced Exclusion from a Corporate Organisation: Corporate Liability and Protection of Corporate Rights [Isklyuchenie uchastnika yuridicheskogo litsa: mera otvetstvennosti i sposob zashchity korporativnykh prav]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiyskoi Federatsii]. 2015. No. 2. P. 102–127.

Ioffe O.S. The Development of the Civil Law Thought in the USSR. Part I [Razvitie tsivilisticheskoy mysli v SSSR. Chast’ pervaya], in: Ioffe O.S. Selected Civil Studies [Izbrannye trudy po grazhdanskomu pravu]. Moscow, Statut, 2000. 777 p.

Ioffe O.S. Liability in the Soviet Civil Law [Otvetstvennost’ po sovetskomu grazhdanskomu pravu], in: Ioffe O.S. Selected Works in 4 Volumes. Vol. I. [Izbrannye trudy v 4 t. ]. Moscow, Statut, 2000. 574 p.

112

Свободная трибуна

Karapetov A.G. Forced Exclusion of a Shareholder from a Company: Choosing a Regulatory Model [Isklyuchenie aktsionera ili uchastnika iz obschestva: vybiraya model’ regulirovania]. Available at: http://www.m-logos.ru/img/Tezis_Karapetov_Iskluchenie_uchastnikov_16032015.pdf (Accessed 28 September 2017).

Karapetov A.G. Termination for Breach of Contract under Russian and Foreign Law [Rastorzhenie narushennogo dogovora v rossijskom i zarubezhnom prave]. Moscow, Statut, 2007. 876 p.

Klausner M. The Contractarian Theory of Corporate Law: A Generation Later. Journal of Corporation Law. 2006. Vol. 31. Iss. 3. P. 782–797.

Kuznetsov A.A. Expulsion of a Shareholder from a Limited Liability Company. [Isklyuchenie uchastnika iz obschestva s ogranichennoy otvetstvennostju]. Moscow, Statut, 2014. 141 p.

Kuznetzova L.V. Expulsion of a Shareholder from a Limited Liability Company [Isklyuchenie uchastnika iz obshestva s ogranichennoy otvetstvennostju]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2006. No. 9. P. 4–19.

Pokrovski I.A. Principal Civil Law Problems [Osnovnye problemy grazhdanskogo prava]. Moscow, Statut, 1998. 353 p.

Posner R.A. The Economic Analysis of Law [Ekonomicheskiy analiz prava]. 2 vols. Vol. 1. Saint Petersburg, Ekonomicheskaya shkola, 2004. 544 p.

Posner R.A. The Economic Analysis of Law [Ekonomicheskiy analiz prava]. 2 vols. Vol. 2. Saint Petersburg, Ekonomicheskaya shkola, 2004. 464 p.

Stepanov D.I. Deadlocks in Private Corporations: A Call for Reform of Legislation and Case-law [Dedloki v nepublichnykh korporatsiyakh: vozmozhnyye varianty razvitiya zakonodatel’stva i sudebnoy praktiki]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiyskoi Federatsii]. 2015. No. 9. P. 60–113; No. 10. P. 62–115.

Tsepov G.V. Some Reflections on Comparative Corporate Law [Razmyshleniya po voprosam sravnitel’nogo korporativnogo prava]. State and Law [Gosudarstvo i pravo]. 2014. No. 12. P. 63–68.

Tsepov G.V. The Problem of Homonyms, or Is It Acceptable to Unify Legal Regulation of Meetings? [Problema omonimov, ili Dopustima li unifikatsiya pravovogo regulirovaniya sobraniy]. Statute [Zakon]. 2016. No. 12. P 139–148.

Tsepov G.V. Is It Possible to Judge Anyone for a Folly? Business Judgment and Its Objective Evaluation [Mozhno li sudit’ za glupost’? Delovoe suzhdenie i ego obyektivnaya otsenka]. Statute [Zakon]. 2015. No. 12. P. 159–178.

Tsepov G.V. Joint Stock Companies: Theory and Practice [Aktsionernye obshchestva: teoriya i praktika]. Moscow, TK Velbi — Prospekt, 2008. 200 p.

Ulen T.S. Rational Choice Theory in Law and Economics [Teoriya ratsyonal’nogo vybora v ekonomicheskom analize prava]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2011. No. 3 (11). P. 275–315.

Williamson O. The Economic Institutions of Capitalism [Ekonomicheskie instituty kapitalizma]. Saint Petersburg, Lenizdat, 1996. 702 p.

Williamson O.E. Behavioral Foundations of Contemporary Economic Analysis [Povedencheskie predposylki sovremennogo ekonomicheskogo analiza]. THESIS. 1993. Iss. 3. P. 39–49.

Information about the author

Georgy Tsepov — Advocate, Associate Professor at the Higher School of Economics, PhD in Law (191123 Russia, Saint Petersburg, Ryleeva St., 24; e-mail: georgy_tsepov@tvm-partners.com).

113

Реклама

Свободная трибуна

Дарья Сергеевна Петрова

юрист компании LexKledere Consulting, г. Санкт-Петербург

Доктрина Frustration of Contract:

ее сфера действия, признаки и последствия тщетности договора по английскому праву

В статье проанализирована английская доктрина frustration of contract (доктрина тщетности договора). Автор исследует историю возникновения доктрины и причины ее появления в английском праве, юридически значимые признаки обстоятельств, влекущих тщетность договора, их содержание с точки зрения английской доктрины и судебной практики — в частности, критерий существенного характера изменения обстоятельств и его содержательное наполнение с учетом практики английских судов. Также анализируются последствия тщетности договора по английскому праву и потенциальная сфера применения доктрины frustration of contract, а именно случаи невозможности исполнения и незаконности исполнения. Автор рассматривает перечисленные группы оснований тщетности договора с точки зрения их понимания действующей английской практикой и доктринальных подходов. В статье исследуется вопрос о существенном удорожании исполнения как основании для применения доктрины тщетности договора. Автор приходит к выводу о том, что существенное увеличение стоимости исполнения по общему правилу не является самостоятельным основанием прекращения договора ввиду его тщетности. В ряде случаев основание прекращения договорных обязательств ввиду тщетности договора носит некий комплексный характер, предполагающий, что прекратить договор могут существенное удорожание исполнения в сочетании с его невозможностью или незаконностью.

Ключевые слова: доктрина frustration of contract, договор, расторжение договора, существенное изменение обстоятельств

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017

Daria Petrova

Lawyer at LexKledere Consulting, Saint Petersburg

Doctrine of Frustration: Application, Characteristics and Consequences under English Law

The author analyses the doctrine of frustration and follows its history in English law. The article explores facts material to frustration and their substance in the theory and practice of English courts. A substantial change criterion is, in particular, analysed along with the consequences of frustration under English law. The article considers the potential application scope for the doctrine, including the impossibility and illegality of performance as grounds for frustration in the actual legal practice and doctrinal approach. It also considers a substantial increase in performance costs as a reason for frustration and concludes that normally it does not serve as an independent ground to frustrate a contract. In some cases, the ground to terminate contractual obligations has a complex nature presuming that substantially increased costs coupled with the impossibility or illegality of performance may lead to a contract being discharged on the ground of frustration.

Keywords: doctrine of frustration, contract, rescission of contract, substantial change in circumstances

В последнее время в российской доктрине и правоприменительной практике существенно возрос интерес к проблематике влияния изменения внешней обстановки на договорные обязательства в целом и к институту существенного изменения обстоятельств, а именно к критериям и случаям применения данного основания прекращения и изменения договора, в частности. Этим обусловлено достаточно частое обращение российских исследователей и к английской доктрине frustration of contract — концепции тщетности договора, которая выступает в определенной мере своеобразным аналогом российского института существен-

ного изменения обстоятельств, регламентированного ст. 451 ГК РФ.

Вместе с тем на настоящий момент доктрина frustration of contract не получила в российской теории полного системного анализа. Безусловно, отечественные исследователи не обходят эту концепцию вниманием, однако обращение к английской практике и доктрине, как правило, ограничивается в целом достаточной краткой и подчас фрагментарной, с нашей точки зрения, характеристикой норм о тщетности договора в английском праве1. В то же время именно и только комплекс-

1См., напр.: Агарков М.М. К вопросу о договорной ответственности // Вопросы советского гражданского права. Сб. 1. М.—Л., 1945. С. 136–137; Камалитдинова Р.А. Развитие доктрины невозможности исполнения обязательств в различных правовых системах // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 4. М., 2002. С. 113–130; Комаров А.С. Изменение обстоятельств и договорные отношения (сравнительно-правовые аспекты) // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: сб. ст. памяти С.А. Хохлова / отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 344–345; Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. 2-е изд., испр. М., 2004. C. 322–324; Очхаев Т.Г. Изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств. М., 2017; Свод английского гражданского права. Общая часть. Обязательственное право / Всесоюзный институт юридических наук НКЮ Союза ССР; под ред. Э. Дженкса; пер., предисл., примеч. Л.А. Лунца. М., 1941. С. 102–105.

Исключением является труд Р.О. Халфиной, в котором, по нашему мнению, доктрина frustration of contract в целом исследуется достаточно подробно, однако все же не во всех аспектах (см.: Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве / отв. ред. П.Е. Орловский; Академия наук СССР, Институт права им. А.Я. Вышинского. М., 1959. С. 266–284).

116

Свободная трибуна

ный анализ английской доктрины frustration of contract, рассмотренной в единстве ее различных аспектов (история возникновения, сфера применения, правовые последствия и теоретическое обоснование), базирующийся на исследовании существующих на данный момент практики английских судов и доктринальных воззрений на концепцию тщетности договора в целом и отдельные ее вопросы в частности, позволит понять существо и смысл данного института. Более того, такой комплексный анализ предоставит возможность всесторонне оценить и, вероятно, воспринять в некоторой части подходы английских юристов к решению проблемы влияния последующего изменения обстоятельств на договор, которые в связи с этим представляют не только теоретическую, но и практическую ценность для формирующейся и развивающейся практики российских судов по отдельным вопросам применения правил ст. 451 ГК РФ.

Возникновение доктрины frustration of contract в английском праве

Английское договорное право достаточно длительное время рассматривало договорные обязательства как абсолютные2 — данный подход предполагал, что стороны договора обязаны во что бы то ни стало исполнить обязательства, которые они приняли на себя, заключив договор. Ни невозможность исполнения, ни непредвиденные события, сделавшие исполнение обязательства существенно более обременительным и/или дорогостоящим, не могли повлиять на связанность стороны заключенным договором.

Этот подход на уровне прецедента был сформулирован в деле Paradine v. Jane [1647]3, в котором отказ арендатора уплатить арендную плату по договору основывался на факте невозможности пользования арендованным имуществом и получения выгод от аренды ввиду того, что немецкий князь Руперт вторгся на арендуемую ответчиком землю. Английский суд в такой ситуации не защитил арендатора и удовлетворил требования арендодателя о взыскании неуплаченной арендной платы, указав на то, что «арендатор должен был выполнять свое обязательство надлежащим образом [the lessee must have made it good], несмотря на вторжение врагов на арендуемую землю; право не предоставляет средств защиты на такой случай. <…> поскольку арендатор получает выгоды от случайного дохода, то он также должен нести риски от случайных потерь и не должен возлагать такое бремя на арендодателя».

Такой вывод английского суда вполне закономерен ввиду достаточно последовательного проведения английской практикой принципа свободы договора. Одним из следствий этого принципа, выступающего краеугольным камнем договорного права, является обязательность исполнения добровольно принятых на себя обяза-

2См.: Chitty on Contracts. 31st ed. Vol. 1. General Principles. London, 2012. P. 1636–1637; Furmston M.P. Cheshire, Fifoot and Furmston's Law of Contract. 12th ed. London — Dublin — Edinburgh, 1991. P. 569; Treitel G.H. The law of contract. 11th ed. London, 2003. P. 866; Unexpected Circumstances in European Contract Law /ed. by E. Hondius, H.C. Grigoleit. Cambridge, 2011. P. 26–27.

3Paradine v. Jane [1647] EWHC KB J5.

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2017

тельств4. Именно обязательность выполнения обещаний была в достаточно категоричной форме обозначена английской практикой в данном деле.

Особенностью дела Paradine v. Jane является и то, что Суд королевской скамьи при разрешении спора обратил внимание на важное различие в освобождении от обязательств, установленных законом, и обязательств, установленных договором. В первом случае, «когда сам закон создает обязательство, и сторона не может исполнить таковое без своей вины, и у нее нет средств защиты, закон считает такое неисполнение извинительным». Во втором же случае, «когда сторона своим собственным соглашением создает для себя обязанность, она обязана ее исполнить надлежащим образом, если это возможно, несмотря на любые неизбежные события, потому, что она могла предусмотреть защитные меры на такой случай в договоре». Оправданием приведенному разграничению служил тот факт, что «сторона договора всегда может прямо предусмотреть в договоре средства защиты на случай возникновения неких непредвиденных5 обстоятельств; если же сторона добровольно принимает на себя абсолютное и безусловное обязательство, она не может ссылаться только на то, что события обернулись для нее невыгодным образом»6.

Действительно, принцип свободы договора предоставляет сторонам договора практически абсолютную свободу в формулировании его условий. Ничто не препятствует им прямо в договоре урегулировать последствия наступления неких обстоятельств, которые кардинальным образом повлияют на баланс интересов сторон, сделают исполнение для одной из них более обременительным или повлекут для нее утрату интереса в исполнении договора. Подобное поведение свидетельствует о том, что стороны заботятся о своих имущественных интересах в процессе исполнения договора, стремятся уже на стадии его заключения спрогнозировать возможные риски и предусмотреть средства защиты на случай реализации таковых. Если же стороны не предусмотрели таких защитных мер, то они в определенной мере повели себя неосмотрительно, потому и защищать их от негативных последствий не предусмотренного ими изменения обстановки не следует.

Небезосновательность тезиса, выдвинутого Судом королевской скамьи еще в середине XVII в., подтверждает и сегодняшняя практика, сложившаяся в сфере международных коммерческих договоров. Внешнеэкономические контракты очень часто (если не всегда) включают очень подробные и детально проработанные

4См.: Chitty on Contracts. P. 28–31.

5Необходимо обратить внимание на то, что при буквальном переводе речь идет именно о непредвиденных обстоятельствах: «…a partу to a contract can always guard against unforeseen (курсив наш. — Д.П.) contingencies by express stipulation; but if he voluntarily undertakes an absolute and unconditional obligation he cannot complain merely because events turn out to his disadvantage» (Furmston M.P. Op. cit. P. 569.). Однако, с нашей точки зрения, более корректным переводом и толкованием указанных обстоятельств будет рассмотрение данных факторов как потенциально предвидимых стороной договора, однако в силу некоторых причин и ввиду легкомыслия стороны не учтенных и не предусмотренных ею в момент заключения договора. Иное понимание приводит к абсурдному выводу о том, что сторона не предусмотрела в договоре меры защиты на случай наступления обстоятельств, которые она в принципе никак и ни при каких условиях не могла предвидеть.

6Furmston M.P. Op. cit. P. 569. См. также: Taylor & Anor v. Caldwell & Anor [1863] EWHC QB J1, 3 B & S 826, 122 ER 309.

118