Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 6, июнь 2014

6, 2014

существовать процессуальные правила подсудности, позволяющие предъявить иск в

иностранный суд о взыскании долга по векселю, выданному российским лицом в России. Однако предъявление такого иска в иностранный суд в случае, когда такой суд не наделен компетенцией

российским правом, может повлечь для истца определенные негативные последствия3. Предъявление иска в иностранный суд могло бы иметь какое-то значение с точки зрения российского права по аналогии с принятием иностранным судом решения по существу. Это было бы возможно в том случае, если бы российское право предусматривало какие-либо механизмы признания решений иностранных судов о принятии исков к своему производству, которые бы служили доказательством того, что в иностранный суд был предъявлен иск. Однако в настоящее время российское право таких механизмов не устанавливает.

Одним из негативных последствий предъявления в иностранный суд иска о взыскании долга по векселю, тесно связанному с Россией, является то, что для целей ст. 203 ГК РФ в редакции, действовавшей до 01.09.2013, предъявление иска в иностранный суд не является предъявлением иска в установленном порядке. Поэтому оно не влечет перерыва течения срока вексельной

давности4, что справедливо также в отношении п. 1 ст. 204 ГК РФ в действующей редакции в отношении приостановки течения срока.

В случае, с которым автору пришлось столкнуться на практике, между Россией и иностранным государством отсутствовал международный договор о подсудности, а стороны спора не заключали пророгационное соглашение. Следовательно, иск о взыскании долга по спорным векселям с точки зрения российского права в принципе не должен был быть предъявлен в суд иностранного государства, а подлежал подаче в суд либо по месту нахождения ответчика, либо по месту платежа. Если такой иск подан в иностранный суд, то подача такого иска не должна иметь никаких последствий по российскому праву применительно к ст. 203 ГК РФ в редакции, действовавшей до 01.09.2013, и ст. 204 ГК РФ в действующей редакции.

Таким образом, по нашему мнению, подача в иностранный суд иска, вытекающего из спорных векселей, составленных и подлежащих оплате в Российской Федерации, не является надлежащим основанием перерыва течения срока вексельной давности, предусмотренного в ст. 70 Единообразного закона и ст. 70 Положения.

Иностранный суд расширительно истолковал норму о перерыве срока давности применительно к вексельным отношениям

В конкретном споре суд первой инстанции иностранного государства согласился с тем, что по общему правилу под «предъявлением иска в установленном порядке» для целей ст. 203 ГК РФ следует понимать предъявление иска в российский суд. Вместе с тем суд указал, что для вексельных отношений, с учетом целей Женевской конвенции, возможно специальное толкование ст. 203 ГК РФ, допускающее перерыв течения срока вексельной давности подачей иска в иностранный суд. В обоснование данного подхода иностранный суд указал, что целью Женевской конвенции является преодоление препятствий, связанных с различиями правовых систем государств, в которых обращаются простые и переводные векселя. Поскольку Российская Федерация подписала Женевскую конвенцию, она, по мнению иностранного суда, тем самым признала, что векселя, выпущенные на ее территории, имеют международно-правовую природу. Следовательно, предъявление в иностранный суд иска о взыскании вексельного долга прерывает срок вексельной давности, предусмотренный (по аналогии) в ст. 203 ГК РФ.

Представляется, что такое «специальное» толкование ст. 203 ГК РФ (а в настоящее время п. 1 ст. 204 ГК РФ) для вексельных отношений с учетом целей Женевской конвенции недопустимо в силу следующего.

Статья 203 ГК РФ предусматривала перерыв течения срока вексельной давности путем предъявления иска в установленном порядке. Поскольку ст. 203 ГК РФ является универсальной нормой и одинаково применяется ко всем гражданско-правовым отношениям (в том числе по аналогии к вексельным правоотношениям), то ее толкование для различных видов правоотношений не может быть разным. Таким образом, при определении понятия «предъявление иска в установленном порядке» к вексельным отношениям должно применяться общее толкование о том, что под «установленным порядком» понимается судебный порядок в соответствии с правилами подсудности по российскому праву.

Несмотря на то, что целью Женевской конвенции является преодоление препятствий, связанных с различиями правовых систем государств, это не означает, что, подписав Женевскую конвенцию, государства согласились унифицировать абсолютно все нормы вексельного права. Кроме того,

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12462[01.11.2014 13:36:19]

6, 2014

Женевская конвенция не содержит специальных норм о перерыве течения срока вексельной

давности; она не содержит также коллизионных норм подсудности по вексельным спорам. Нет таких норм и в Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях.

Таким образом, позиция о том, что понятие «предъявление иска в установленном порядке» для гражданско-правовых отношений, не возникающих из векселей, может по-иному, более расширительно, толковаться в отношении вексельных отношений (специальное толкование в свете Женевской конвенции), с точки зрения российского права является необоснованной. Нельзя сказать, что предъявление иска в иностранный суд в рамках вексельных отношений будет являться основанием для перерыва течения срока вексельной давности, а для иных гражданско-правовых отношений — нет.

Срок вексельной давности не прерывается предъявлением иска в иностранный суд, если спор подлежит разрешению в России

В силу ст. 70 Единообразного закона и ст. 70 Положения с истечением 3-летнего срока вексельной давности право вексельного кредитора требовать платежа от обязанных по векселю лиц прекращается, если не было совершено надлежащих действий, которые влекут перерыв срока вексельной давности.

Цитата: «…с истечением предусмотренных статьей 70 Положения пресекательных сроков прекращается материальное право требовать платежа от обязанных по векселю лиц. Суд применяет эти сроки независимо от заявления стороны. Предусмотренные Положением сроки для предъявления исковых требований по векселю не могут быть изменены соглашением сторон. Эти сроки не подлежат приостановлению или восстановлению» (абзацы 4, 5 п. 22 постановления Пленума ВС РФ № 33, Пленума ВАС РФ № 14 от 04.12.2000).

Таким образом, при предъявлении в иностранной юрисдикции иска о взыскании вексельного долга, который подлежит разрешению по российскому праву, по нашему мнению, не происходит перерыва срока вексельной давности. Следовательно, если не совершается иных действий, которые влекут перерыв течения срока вексельной давности, то при рассмотрении иска в иностранном суде более 3 лет срок вексельной давности истекает. Представляется, что с точки зрения российского права в такой ситуации истец лишается права требовать уплаты вексельного долга. Это следствие осознанного выбора юрисдикции истцом, несовершения им надлежащих действий, направленных на перерыв течения срока вексельной давности и, как результат, наступление последствий тех рисков, с которыми связано обращение в иностранный суд, и длительное рассмотрение спора в этом суде.

Полагаем, что при обращении в российский суд с заявлением о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, вынесенного с нарушением норм российского права о перерыве течения срока вексельной давности и применяемых по аналогии в части оснований для перерыва срока вексельной давности норм о перерыве/приостановке течения срока исковой давности, в признании и приведении в исполнение такого решения арбитражный суд должен отказать. Если же истец обратиться в российский арбитражный суд с новым исковым заявлением, то в таком иске должно быть отказано в связи с пропуском срока вексельной давности и утратой материального права требования.

1См.: Эрделевский А. А. Вексельная давность // Хозяйство и право. 2001. Приложение № 12. С. 64.

2Принцип невмешательства закреплен и развит в ст. 2.7 Устава ООН; ст. VII Декларации принципов Хельсинского заключительного акта СБСЕ; в деле Международного Суда ООН о проливе Корфу (ICJ Reports, 1949. Р. 35); в деле Международного Суда ООН Никарагуа против США (ICJ Reports, 1986. Р.106. Рara. 202); в деле Международного Суда ООН ДРК против Уганды

(ICJ Reprts, 2005. Рara. 164); в доктрине (Vattel, Emer de. Droit des gens ou principes de la loi naturelle, 1758. Vol. 1. Рara. 37; Oppenheim’s International Law. P. 428).

3Так, например, в Бельгии суд имеет право рассмотреть иск в отношении недвижимого имущества, расположенного в другом государстве. Однако истец, предъявляя подобный иск, должен самостоятельно определить, является ли для него рассмотрение спора в Бельгии приемлемым, и оценить риск того, что впоследствии суд иностранного государства, на территории которого расположено такое недвижимое имущество, может отказать в признании и

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12462[01.11.2014 13:36:19]

6, 2014

приведении в исполнение решения суда Бельгии (Declining Jurisdiction in Private International Law.

Edited by James J. Fawcett. Clarendon Press Oxford, 1994. Р. 102).

4 Кроме того, в доступных российских справочно-правовых базах нам не удалось найти решений российских судов, в которых бы российские суды признали, что предъявление иска в иностранный суд может являться основанием для перерыва течения срока давности.

* См.: Белов В. А. Курс вексельного права. М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2006. С. 624–625.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Залог товаров в обороте. Плюсы и минусы этого способа обеспечения

Никита Владимирович Теплов

юрист ОАО «Спецремонт»

Сохраняется ли право залога при отчуждении товаров в обороте

Кто должен доказывать отсутствие возможности приобрести товар в будущем Можно ли товары в обороте заменить индивидуальноопределенными предметами

Залог товаров в обороте — один из поименованных в Гражданском кодексе РФ способов обеспечения, при котором заложенные товары остаются у залогодателя. При этом ему предоставляется право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т. п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК РФ).

Залог товаров в обороте существенно отличается от классического залога. Например, предметом такого залога являются не индивидуально-определенные вещи, а родовые вещи (сырье, материалы, продукция). Наряду с теоретическими исследованиями института залога товаров в

обороте1 не менее интересным представляется анализ существующей судебной практики. В процессе подготовки настоящей статьи автором было проанализировано более 200 судебных актов (от первой до высшей судебной инстанции), что позволило сделать ряд общих выводов.

Во-первых, не будет ошибкой сказать, что гражданский оборот заинтересован в такой правовой конструкции, как залог товаров в обороте. Во-вторых, более или менее стабильная судебная практика сформировалась только по самым общим вопросам залога товаров в обороте: существенные условия договора, отличия залога товаров от обычного залога и ведения книги записи залогов.

Залогодатель может менять состав и натуральную форму заложенного имущества

Зачастую на практике залогодатель, пытаясь уклониться от обращения взыскания на заложенные товары, обращается в суд с иском о признании договора залога товаров в обороте незаключенным ввиду несогласованности всех его существенных условий. В первую очередь это касается отсутствия надлежащей индивидуализации заложенного имущества.

Судебная практика по этому вопросу единообразна. Еще в 2002 году Президиум ВАС РФ разъяснил, что при залоге товаров в обороте указание в договоре их индивидуализирующих признаков необязательно (постановление от 28.05.2002 № 1663/01). Помимо этого, существует также довольно большой пласт судебной практики, закрепляющей, что исходя из смысла п. 1 ст. 357 ГК РФ, при залоге товаров в обороте указание в договоре на их индивидуализирующие признаки не требуется (постановления ФАС Московского округа от 24.12.2010 по делу № А40- 146881/09-47-1008, Волго-Вятского округа от 14.10.2013 по делу № А43-30821/2012, Уральского округа от 02.12.2013 по делу № А76-7283/2012).

Однако камнем преткновения зачастую является не индивидуализация предмета залога в договоре залога товаров в обороте, а определение правовой природы договора залога как залога товаров в обороте. В качестве наглядного примера можно привести следующее дело.

Практика. Общество обратилось в арбитражный суд с иском к другому обществу о взыскании задолженности и обращении взыскания на предмет залога. Суд первой инстанции удовлетворил требования частично: признал договоры залога

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12462[01.11.2014 13:36:19]

6, 2014

незаключенными из-за отсутствия индивидуализирующих признаков предмета залога

(инвентарных номеров животных, номеров клейм, указания веса, кличек животных). При этом суд сослался на позицию Президиума ВАС РФ, согласно которой при определении в договоре предмета залога должна быть названа не только видовая принадлежность имущества, но должны быть указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 26). Суд апелляционной инстанции, отменяя данное решение, отметил, что договоры залога по своей правовой природе являются договорами залога товаров в обороте, из чего следует, что в них должны быть определены: вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общая стоимость предмета залога, место, в котором он находится, а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет товара. ФАС Уральского округа направил дело на новое рассмотрение, указав, что разрешая вопрос об обращении взыскания на предмет залога, апелляционный суд не оценил имущество, переданное в залог, в соответствии с Общероссийским классификатором основных фондов (утв. постановлением Госкомитета РФ по стандартизации, метрологии и сертификации от 26.12.1994 № 359). Также суд не определил, к какой группе активов залогодателя относится предмет залога (постановление от 30.01.2012

по делу № А07-23481/2009).

Здесь следует отметить, что существует устоявшаяся судебная практика, в соответствии с которой основные средства (согласно указанному классификатору) не могут являться предметом залога товаров в обороте (постановления ФАС Центрального округа от 01.12.2005 по делу № А54- 2319/2005-С10, от 26.12.2005 по делу № А54-2318/2005-С16, от 23.11.2006 по делу № А48- 655/06-1 ; Западно-Сибирского округа от 13.03.2007 по делу № А27-14390/2006-3).

Наличие условия о праве залогодателя изменять состав и натуральную форму заложенного имущества является ключевым для квалификации судом договора залога как залога товаров в обороте. Так, в одном из дел истец обратился к ответчику с иском о признании договора залога незаключенным. Договор залога предусматривал, что заложенное имущество не может быть использовано в качестве предмета залога в договорах с третьими лицами, передано в собственность или аренду другому лицу без письменного согласия залогодержателя. Такое условие договора не соответствует п. 1 ст. 357 ГК РФ. Также суд установил, что не соответствует признакам залога товаров в обороте и положение договора, предусматривающее право залогодателя в недельный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если предмет залога погиб или поврежден, либо право собственности на него прекращено по основаниям, установленным законом. Право залогодержателя требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случае, если предмет залога выбыл из владения залогодателя не в соответствии с условиями данного договора, также не соответствует признакам залога товаров в обороте.

Таким образом, суд первой инстанции установил, что анализируемый договор залога не обладает признаками залога товаров в обороте. Суд кассационной инстанции оставил решение в силе (постановление ФАС Центрального округа от 11.10.2007 по делу № А48-327/07-1).

Суд по одному из дел указал, что «из приведенных норм права (ст. 357 ГК РФ и ст.ст. 46, 47 Закона о залоге — Примеч. авт.) следует, что в договоре о залоге товаров в обороте должно содержаться условие, предоставляющее право изменять состав и натуральную форму заложенного в пределах общей стоимости, указанной в договоре о залоге, и должны быть определены виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога» (постановление ФАС Центрального округа от 08.10.2008 по делу № А35-109/08-С11).

Место нахождения заложенных товаров также является одним из существенных условий договора залога товаров в обороте, отсутствие которого влечет признание договора залога товаров в обороте незаключенным.

Так, в одном из дел суд пришел к выводу, что «указание сторонами в договоре места, в котором должно находиться заложенное имущество, является существенным условием договора залога товаров в обороте» (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2013 по делу № А76-7283/2012). Аналогичный вывод содержится в постановлении ФАС Уральского округа от 15.11.2010 по делу № А07-4668/2010 .

При этом место нахождения заложенных товаров должно быть согласовано на момент подписания договора. Наличие иных адресов (например в анкете-заявке о предоставлении кредита или акте о результатах проведения мониторинга залога) не означает, что стороны не согласовали место нахождения предмета залога на момент подписания договора (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2011 по делу № А07-3672/2011).

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12462[01.11.2014 13:36:19]

6, 2014

Однако мы обнаружили судебный акт, содержащий противоположную позицию. Так, суд, проанализировав ст. 357 ГК РФ, пришел к выводу о том, что «как это видно из данного Закона, место нахождения товаров не имеет значения для их залога» (постановление ФАС Московского округа от 23.06.2004 по делу № КГ-А40/4930-04).

В данном случае суд, вероятно, упустил из виду ст. 47 Закона РФ от 29.05.1992 № 2872-1 «О залоге». Согласно этой норме договор о залоге товаров в обороте и переработке должен определять вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором он находится, а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога.

Отсутствие у залогодателя заложенного имущества не отменяет возможность обратить взыскание

По общему правилу обратить взыскание на предмет залога можно только в случае, если доказано фактическое наличие заложенного имущества у залогодателя. Вместе с тем залог товаров в обороте обладает своей спецификой, которая отменяет применение указанного правила.

Так, в судебной практике отмечается, что отсутствие на момент вынесения решения у залогодателя заложенного имущества — товаров в обороте — не свидетельствует о невозможности обратить на него взыскание. Такое возможно при условии, что это имущество может поступить в собственность залогодателя в будущем (постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.03.2010 по делу № А33-12854/2009, ФАС Волго-Вятского округа от 22.09.2011 по делу № А29-9952/2010, Западно-Сибирского округа от 16.04.2012 по делу № А4513225/2011, Северо-западного округа от 03.03.2014 по делу № А56-21488/2013).

Практика. Внешний управляющий общества обратился в арбитражный суд с заявлением о внесении изменений в реестр требований кредиторов в части утраты статуса залогового требования банка. В обоснование своих требований он привел довод о фактическом отсутствии предмета залога, соответствующего требованиям договора залога товаров в обороте, а также отсутствии оснований полагать, что соответствующий предмет залога поступит должнику в будущем. Вывод о невозможности поступления товаров в будущем был сделан на основе плана внешнего управления. Однако суды использовали другую аргументацию. Суд апелляционной инстанции сослался на постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя». Так, отсутствие в натуре заложенного имущества исключает возможность учета требований кредитора как обеспеченных залогом. При этом, как отмечается в судебном акте, возможность приобретения товаров в будущем и возникновение в отношении них права залога не имеет в данном случае правового значения. Кроме того, по мнению суда, судебный акт не может быть основан на предположениях, в то время как доводы о возможном приобретении должником товаров, в отношении которых у кредитора возникнет право залога, носят предположительный характер. Кассационный суд отменил судебные акты нижестоящих судов, мотивируя тем, что отсутствие товаров, являющихся предметом залога, может быть основанием для прекращения залога лишь в случае, если залогодателем утрачена возможность приобретения других товаров, указанных в договоре. План внешнего управления, на который ссылался суд первой инстанции, такой информации не содержит (постановление ФАС Северо-Западного округа от

01.08.2013 по делу № А56-78146/2009).

В этой связи следует обратить внимание еще на один вопрос: кто должен доказывать отсутствие возможности приобрести товар в будущем? Суды отмечают, что бремя доказывания невозможности поступления товаров в будущем лежит, в силу ст. 65 АПК РФ, на залогодателе (постановления ФАС Уральского округа от 17.05.2010 по делу № А60-36683/2009-С11, Волго-Вятского округа от 16.04.2012 по делу № А31-8738/2010).

Вместе с тем по вопросу о возможности обращения взыскания на предмет залога при его фактическом отсутствии на момент вынесения судебного решения существует и иная судебная практика, хоть и менее многочисленная (постановления ФАС Волго-Вятского округа от

18.12.2009 по делу № А43-7897/2009-33-131/5, Уральского округа от 30.03.2011 по делу № А71- 18193/2009-Т21-Г26).

Характерным обоснованием отказа в удовлетворении требований об обращении взыскания на предмет залога является следующая фраза: «отсутствие у должника предмета залога является

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12462[01.11.2014 13:36:19]

6, 2014

безусловным основанием для отказа во включении в реестр денежного требования, поскольку

данное требование подлежит удовлетворению исключительно за счет предмета залога и ни при каких обстоятельствах не может быть удовлетворено за счет иного имущества должника» (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.201 по делу № А7118193/2009).

Без книги записи залогов взыскать страховое возмещение не получится

Залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции (п. 3 ст. 357 ГК РФ).

Судебная практика, посвященная вопросам залоговых книг (книгам записи залогов), крайне незначительна. Так, подавляющее большинство судебных актов касаются категории споров, связанных с взысканием сумм страхового возмещения на основании договоров страхования товарных запасов (товаров в обороте). В случае непредставления залогодателем в материалы дела книги залогов суды практически единодушно отказывают в удовлетворении исковых требований по причине недоказанности размера причиненного ущерба.

Практика. Общество обратилось в арбитражный суд с иском к страховой компании о взыскании суммы страхового возмещения на основании договора страхования имущества. Суд первой инстанции требования удовлетворил. Однако апелляционный суд решение отменил, обосновав тем, что в нарушение ст. ст. 65, 68 АПК РФ истец в подтверждение своих требований о возмещении ущерба в результате гибели застрахованных товаров в обороте не представил книгу записи залогов, в которой были бы отражены операции с товарами, являющимися объектом страхования. Отсутствие книги записи залогов, по мнению суда, исключает саму возможность установить наличие и состав заложенных товаров в обороте, составлявших объект страхования по состоянию на день наступления страхового случая. Также нет возможности сопоставить эти сведения с документами об уничтоженных товарах и, в конечном счете, решить, произошел ли страховой случай именно с тем имуществом, которое было застраховано ответчиком, и определить размер ущерба. Кассационная инстанция оставила судебный акт без изменений (постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.05.2009 по делу № А56-28219/2006).

Аналогичные выводы содержатся и в других судебных актах (решение Арбитражного суда Вологодской области от 26.03.2009 и постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.08.2009 по делу № А13-11294/2008 ; постановления Первого апелляционного суда от 08.08.2012 и ФАС Волго-Вятского округа от 15.11.2012 по делу № А43-15425/2011).

В то же время мы обнаружили один судебный акт, занимающий компромиссную позицию. Так, суд отклонил довод ответчика о том, что единственно допустимым доказательством, которое могло быть использовано для установления количества и ассортимента товара на складе в момент пожара, является книга записи залогов, приняв в качестве доказательств инвентарную опись остатков товаров, акт о списании товаров, отчет работы по восстановлению складского учета с приложением ведомости по движению товаров, документы на приобретение товаров.

Переданный залогодателем товар перестает быть предметом залога

Следующий вопрос — сохраняется ли право залога при отчуждении товаров в обороте — напрямую связан с правом залогодателя изменять состав и натуральную форму заложенного имущества. Ответ представляется очевидным, и тем удивительнее отсутствие в судебной практике полного единообразия по этому вопросу. Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя (п. 2 ст. 357 ГК РФ). Это положение закона подтверждается и судебной практикой (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 02.08.2004 по делу № А53-14895/2003-С3-26, Центрального округа от 18.12.2006 по делу № А64-1587/06-8, Волго-Вятского округа от 05.05.2010 по делу № А28-13733/2009, Уральского округа от 29.11.2011 по делу № А60-40715/2010). Как правило, суды указывают на специфику залога товаров в обороте и наличие иных, предусмотренных законом последствий:

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12462[01.11.2014 13:36:19]

6, 2014

возникновение у залогодержателя права требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случае выбытия предмета залога из владения залогодателя не в соответствии с условиями договора о залоге;

возникновение у залогодержателя права приостановить операции с заложенными товарами путем наложения на них своих знаков и печатей.

Вместе с тем некоторые суды придерживаются другого мнения. Так, в одном из дел банк обратился в суд с иском к обществу об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору о залоге и отчужденное залогодателем третьему лицу. Суды всех трех инстанций удовлетворили исковые требования. При этом возражения ответчика о применении п. 2 ст. 357 ГК РФ были отклонены. По мнению суда, п. 2 ст. 357 ГК РФ может применяться только в том случае, когда залогодатель реализует свое право на изменение состава и натуральной формы заложенного имущества (постановление ФАС Московского округа от

27.07.2010 по делу № А40-81673/09-97-676).

Как отмечается судом, ст. 357 ГК РФ, устанавливающая обязанность залогодателя вести книгу записи залогов, относится к правоотношениям залогодателя и залогодержателя, определяет порядок и условия передачи в залог товаров в обороте. Следовательно, отсутствие такой книги не может быть расценено как исключающее возможность лица (залогодателя) защищать свои права и законные интересы в споре, вытекающем из правоотношений в области страхования, путем представления иных доказательств, подтверждающих, применительно к рассматриваемому спору, размер причиненного ущерба (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30.09.2009 по делу № А82-6264/2008-2).

Интерес представляет также следующий вопрос: что же понимается под книгой записи залогов?

Например, ФАС Московского округа в своем постановлении указывает, что книги являются документами строгой отчетности, в которых фиксируются записи об условиях залога товаров, их ассортименте, указываются изменения, как количественные, так и качественные. Книги записи залогов представляют собой пронумерованную и прошнурованную книгу, опечатанную печатью залогодателя (постановление ФАС Московского округа от 09.08.2011 по делу № А40-94704/09- 124-224).

Таким образом, можно сделать вывод, что суды рассматривают книгу залогов как единственно допустимое доказательство, которое истец может представить в суд в подтверждение своих требований о возмещении ущерба, причиненного застрахованным товарам.

Однако отсутствие книги записи залогов никак не влияет на заключенность самого договора залога товаров в обороте. Ведение залоговой книги относится не к вопросам заключения договора, а к порядку его исполнения (постановление Девятого апелляционного суда от

20.04.2009 по делу № А40-11804/09-10-103).

И еще один вопрос, который нашел отражение в судебной практике — можно ли товары в обороте заменить индивидуально-определенными предметами? Судебная практика по этому вопросу неоднозначна. Так, по мнению суда, первоначально могут быть заложены именно товары в обороте с указанием их родовых признаков. При этом заменять товары можно только на те, которые указаны в договоре. Отсутствуют какие-либо ограничения, в соответствии с которыми указанные в договоре товары должны быть именно товарами в обороте, то есть товары в обороте могут быть заменены и на индивидуально-определенные вещи, которые залогодатель приобретет в будущем (решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.10.2010 по делу № А0714029/2010).

Аналогичные выводы содержатся и в постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 04.04.2011 по делу № А28-19681/2009 .

В то же время на практике встречается и противоположное мнение по данному вопросу. Например, в одном из актов суд указал, что если стороны конкретизируют предмет залога и укажут его индивидуальные характеристики, то, следовательно, залог товаров в обороте они заменили обычным (твердым) залогом (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.10.2010

по делу № А43-13483/2009).

По нашему мнению, последний из предложенных практикой вариантов является предпочтительным, так как залог товаров в обороте обладает своей спецификой, выражающейся,

в том числе, в его предмете — товаре.

Вкачестве своего рода резюме можно сказать следующее. Несмотря на то, что институт залога товаров в обороте закреплен в Гражданском кодексе РФ с момента его принятия, только с

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12462[01.11.2014 13:36:19]

6, 2014

недавних пор он начал оставлять хоть какой-то заметный след в судебной практике. Можно с

уверенностью спрогнозировать активизацию применения залога товаров в обороте в будущем, а значит, уже сейчас необходимы разъяснения высшей судебной инстанции, которые позволили бы сгладить те неизбежные разночтения в правоприменении и дали бы необходимую для успешного развития оборота стабильность.

1 См., напр.: Теплов Н. В. Залог товаров в обороте: анализ института на примере floating charge // Вестник ВАС РФ. 2013. № 10–11; Быть или не быть залогу товаров в обороте? Комментарий к Определению о передаче дела в Президиум ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № ВАС-10292/12 // Вестник ВАС РФ. 2013. № 2.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Банк требует от заемщика воздержаться от совершения определенных действий. Когда такое условие в договоре правомерно

Сергей Александрович Морозов

юрист компании «Хренов и партнеры»

Для чего банки включают в кредитные договоры негативные обязательства должника

В чем отличие ограничивающих правоспособность условий от ковенантов

Может ли банк потребовать поддержания определенного уровня средств на счете должника

Вкредитном договоре, помимо стандартных условий, стороны могут предусмотреть и довольно специфические требования к заемщику. Например, заемщик обязуется поддерживать определенный уровень финансовых показателей своей деятельности, уведомлять банк о предъявленных исках, до полного возврата кредита воздерживаться от заключения договоров поручительства, по которым заемщик выступал бы поручителем по обязательствам третьих лиц, а также не предоставлять свое имущество в залог как по своим обязательствам, так и по обязательствам третьих лиц. Могут быть и иные условия. Если заемщик нарушает такие обязательства, то у банка появляется право требовать досрочного возврата кредита. Такие договорные условия называются ковенантными и нередко заемщики пытаются их оспорить как ограничивающие их правоспособность. Однако суды зачастую встают на сторону банков и признают такие условия дополнительными гарантиями для кредиторов.

Ванглийском праве под ковенантом понимается принятая должником по договору на себя обязанность воздерживаться от совершения каких-либо действий или совершать определенные

действия в течение действия данного договора1.

В некоторых странах (например, в Англии или Германии) включение ковенантов в кредитные

договоры является обычной практикой банков2. Однако в российском праве данный институт стал применяться сравнительно недавно, поэтому на практике нередко возникают проблемы при включении сторонами подобных условий в кредитный договор. Нередко ковенанты, включенные в кредитный договор, касаются особенностей распоряжения должником денежными средствами, находящимися на его расчетных счетах, что, соответственно, может дать судам основание признать такое условие незаконным со ссылкой на ст. 845 ГК РФ, запрещающую ограничивать право распоряжения клиентом средствами, размещенными на банковском счете.

Правомерность включения в договор ковенантов, в той или иной мере ограничивающих права на совершение должником ряда сделок, может стать предметом рассмотрения и с точки зрения требований антимонопольного законодательства.

Открытым остается и вопрос о том, насколько правомерно включать в кредитный договор с потребителем ковенантные условия.

На уровне законодательства данные проблемы не решены, однако можно говорить о том, что за последние несколько лет сложился определенный пласт судебных решений, которые так или иначе затрагивают данную проблематику. Это не исключает возможности применения к

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12462[01.11.2014 13:36:19]

6, 2014

ковенатным условиям общих положений об обязательствах и договорах (постановления ФАС

Уральского округа от 03.04.2013 по делу № А07-11067/2012, Московского округа о т 10.10.2013 по делу № А40-155837/12-31-300, Северо-Западного округа от 27.01.2014 по делу № А664571/2013).

Вэтом контексте нельзя не отметить информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011

№147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» (далее — Обзор), в п. 9 которого ВАС РФ высказался по поводу критериев правомерности включения в договор так называемых негативных (ограничительных) ковенантов.

Ограничивающие условия договора не всегда формулируются как обязательства заемщика

Легальное определение понятия «ковенант» в российском праве отсутствует. Этот институт является сравнительно новым для российского права и своего закрепления в законе пока не получил. Это не мешает судам предлагать свои варианты его толкования.

К примеру, в одном из судебных актов суд общей юрисдикции признал действительность ковенанта, включенного в кредитный договор. Суд также предложил определять термин «ковенант» как «особые обязательства, ограничивающие поведение заемщика и предусматривающие совершение определенных действий либо запрет их совершения только для заемщика» (определение Московского городского суда от 04.07.2012 по делу № 33-11741). Аналогичным образом определяет понятие «ковенант» и арбитражный суд (постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2011 по делу № А41-3443/11).

Более того, в ряде случаев суды тем или иным образом подчеркивают, что включение ковенанта в договор обусловлено вполне конкретной целью — уменьшением рисков кредитора столкнуться с

нарушением договора3.

Так, ФАС Северо-Кавказского округа в своих решениях отмечает, что ковенант дает банку «дополнительную уверенность в возврате выданных кредитов». Также это условие позволяет снизить стоимость кредита для должника, что вполне естественно, так как риски невозврата кредита напрямую влияют на величину процентной ставки и иных платежей по кредитному договору (постановления от 26.03.2012 по делу № А53-17236/2011, от 23.07.2012 по делу №

А32-16016/2011, от 03.12.2012 по делу № А32-48746/2011)4.

Как видим, в практике российских судов ковенант рассматривается как дополнительное обязательство заемщика совершить какое-либо действие или воздержаться от его совершения. Это условие включается в договор с целью снижения рисков кредитора столкнуться с нарушением основного обязательства. Подобный подход вполне объясним влиянием позиции ВАС РФ, сформулированной в п. 9 Обзора. Там описывается дело, в котором ковенанты были определены именно как обязательства. Однако на практике это далеко не всегда так.

Определяя ковенант подобным образом, суды необоснованно не обращают внимания на два обстоятельства. Во-первых, ковенант в кредитном договоре можно сформулировать не только как дополнительную обязанность, но и как отлагательное условие (например, возникновение у банка права повысить процентную ставку по кредиту или требовать досрочного возврата суммы кредита может ставиться в зависимость от наступления определенных событий). Во-вторых, выполнение ряда ковенантов, обычно включаемых в кредитные договоры, может не находиться в

прямой или даже частичной зависимости от реальных возможностей самого должника5. Следовательно, нельзя относить к обязательствам заемщика, например, непредъявление третьими лицами исков в отношении заемщика. Куда более разумным представляется объяснение

природы таких ковенантов через отлагательные условия6.

Таким образом, определять ковенант исключительно как обязательство, на наш взгляд, не вполне обосновано. В зависимости от того, каким образом он сформулирован, а также от возможности его выполнения стороной, ковенант можно рассматривать либо как обязательство, либо как отлагательное условие.

Негативные обязательства должны быть достаточно конкретизированы в договоре и ограничены по времени

При включении в кредитный договор ковенантных условий необходимо учитывать, что далеко не

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12462[01.11.2014 13:36:19]

6, 2014

каждое такое условие будет признаваться российскими судами. Это связано с тем, что в

российском праве существует запрет на заключение соглашений, ограничивающих правоспособность, а некоторые суды склонны рассматривать ковенанты, в особенности ограничительные, именно как такие соглашения.

Например, банк включил в кредитный договор с клиентом запрет на использование полученных денежных средств в предпринимательских целях. Суд признал такой запрет не соответствующим ст. 22 ГК РФ (постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.08.2011 по делу № А668547/2010). По аналогичному основанию другой суд признал недействительным и условие о запрете привлечения заемщиком финансовых средств без предварительного согласования с банком (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 04.02.2014 по делу № А5310190/2013).

Тем не менее, существует значительное число дел, в которых включение ковенантных условий в кредитный договор признается допустимым (постановления ФАС Северо-Западного округа от

21.06.2012 по делу № А13-5727/2011, от 27.01.2014 по делу № А66-4571/2013 ;

Восточно-Сибирского округа от 19.12.2012 по делу № А19-16535/2011 ; Московского округа от 10.10.2013 по делу № А40-155837/12-31-300). Возникает вопрос — как же определить, в каком случае имеет место соглашение, ограничивающее правоспособность должника, а в каком — ковенантное условие, подлежащее судебной защите? Отчасти на этот вопрос дает ответ Обзор. В пункте 9, помимо простого указания на то, что негативные ковенанты могут быть законными, ВАС РФ указывает и критерии, которыми следует руководствоваться при определении законности такого условия.

Во-первых, суд указывает на то, что действия, от совершения которых обязуется воздерживаться должник, должны быть в достаточной степени конкретизированы, а обязанность не совершать их

— ограничена во времени. Во-вторых, суд указывает на то, что принятие на себя таких обязательств должно быть обусловлено получением должником имущественного блага — кредита.

Однако, на наш взгляд, приведенные Высшим арбитражным судом РФ критерии не позволяют отграничить ковенант от условия, ограничивающего правоспособность должника. Это проявляется в том, что и условие, ограничивающее правоспособность, может быть достаточно конкретизировано, и, разумеется, включение его в договор обусловлено предоставлением кредита.

Например, вполне конкретизированным может быть условие о полном переходе заемщика на расчетно-кассовое обслуживание в банке-кредиторе, запрещающее открытие расчетных счетов в других банках на время действия договора. И это вовсе не означает, что оно не направлено на ограничение правоспособности должника.

Так, суд кассационной инстанции, рассмотрев материалы одного из дел, направил дело на новое рассмотрение и указал следующее. Суду необходимо установить, насколько условие о переходе на полное расчетно-кассовое обслуживание в банке-кредиторе ограничивает свободу выбора контрагента по договору, препятствует свободному осуществлению предпринимательской деятельности должником. Также необходимо установить, обеспечивает ли такое условие возвратность кредита (постановление ФАС Уральского округа от 07.03.2014 по делу № А077565/2013). В другом акте суда содержится еще более категоричная позиция в отношении подобных условий. Несмотря на формальное соответствие этого условия п. 9 Обзора, суд признает его недействительным, как противоречащее ст. 421 ГК РФ о свободе договора (постановление ФАС Уральского округа от 03.04.2013 по делу № А07-11067/2012).

Более обоснованным представляется подход, сложившийся в практике ФАС Северо-Кавказского округа. А именно — условие признается ковенантом, если целью включения его в договор является обеспечение возвратности кредита (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от

18.07.2012 по делу № А32-17133/2011, от 19.07.2012 по делу № А32-16017/2011).

Например, в одном из дел суд пришел к выводу о том, что включение условия о необходимости согласования с банком сделок по привлечению дополнительного финансирования от третьих лиц имеет своей целью не ограничение свободы выбора контрагентов должника, а направлено на обеспечение возвратности кредита. Следовательно, соглашением, ограничивающим правоспособность, не является (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.07.2012 по делу № А32-17131/2011).

При определении законности ковенанта необходимо учитывать то, что он включается в договор в связи с получением дополнительного экономического блага, которое в противном случае не было бы получено заемщиком (позиция ВАС РФ по данному вопросу сформулирована достаточно

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12462[01.11.2014 13:36:19]