Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 1, январь 2014

Арбитражная практика № 1, январь 2014

заявления о признании должника банкротом и продолжается после принятия арбитражным судом

заявления о признании должника банкротом. Э от период подозрительности распространяется на все сделки, обладающие одним из рассмотренных выше признаков предпочтительности.

Закон № 127-ФЗ не позволяет учитывать добросовестность контрагента по сделке с предпочтением в случае, если указанная сделка совершена в данный период подозрительности. Таким образом, в случае формального соответствия оспариваемой сделки условиям п.п. 1, 2 ст. 61.3 Закона № 127-ФЗ представление кредитором доказательств, подтверждающих, что в момент совершения сделки кредитор не был осведомлен о наличии у должника признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества, правового значения иметь не будет.

С другой стороны, данный период составляет 6 месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Однако этот период, безусловно, распространяется только на сделки, направленные на обеспечение обязательств должника или третьего лица, а также на сделки, влекущие изменение очередности удовлетворения требований кредиторов. Для оспаривания всех иных сделок с предпочтением, совершенным в 6-месячный срок до принятия к производству заявления о признании должника банкротом, необходимо установить недобросовестность кредитора.

Во-первых, необходимо установить, что на момент совершения оспариваемой сделки должник обладал данными признаками неплатежеспособности (или недостаточности имущества). Во-вторых, необходимо установить знание контрагента о наличии у должника таких признаков или об обстоятельствах, свидетельствующих о их наличии.

В пункте 12 Постановления № 63 разъяснено, что к числу фактов, свидетельствующих в пользу такого знания кредитора, могут, с учетом всех обстоятельств дела, относиться следующие:

неоднократное обращение должника к кредитору с просьбой об отсрочке долга по причине невозможности уплаты его в изначально установленный срок;

известное кредитору (кредитной организации) длительное наличие картотеки по банковскому счету должника (в том числе скрытой);

осведомленность кредитора о том, что должник подал заявление о признании себя банкротом.

При этом в Постановлении № 63 теперь прямо указано, что получение кредитором платежа в ходе исполнительного производства, или со значительной просрочкой, или от третьего лица за должника, или после подачи этим или другим кредитором заявления о признании должника банкротом само по себе еще не означает, что кредитор должен был знать о неплатежеспособности должника.

Кроме того, если платеж был получен после того, как данный кредитор подал заявление о признании должника банкротом или узнал о подаче такого заявления другим кредитором, то при решении вопроса о добросовестности такого кредитора следует, в частности, учитывать следующие обстоятельства. Свидетельствовали ли обстоятельства подачи такого заявления о том, что имеет место действительно неплатежеспособность должника, либо инициатор банкротства рассматривает возбуждение такого дела как ординарный вариант принудительного исполнения судебного решения, а также были ли поданы в рамках возбужденного дела о банкротстве заявления другими кредиторами.

Также само по себе размещение на сайте ВАС РФ в картотеке арбитражных дел информации о возбуждении дела о банкротстве должника не означает, что все кредиторы должны знать об этом. Однако это обстоятельство может быть принято во внимание, если с учетом характера сделки, личности кредитора и условий оборота проверка сведений о должнике должна была осуществляться, в том числе, путем проверки его по указанной картотеке.

Банкам сложнее доказать свою неосведомленность о признаках неплатежеспособности должника

Вопрос о том, на ком лежит бремя доказывания добросовестности, в судебной практике был спорным. Так высказывалось мнение, согласно которому бремя доказывания того обстоятельства, что другая сторона сделки не знала и не должна была знать о неплатежеспособности контрагента, возлагается на эту сторону, то есть данное обстоятельство должны доказывать ответчики (постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2011 по делу № А12-4572/2010).

В постановлении Президиума ВАС РФ от 23.04.2013 № 18245/12 сделан вывод, согласно которому

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12457[01.11.2014 13:41:38]

Арбитражная практика № 1, январь 2014

бремя доказывания недобросовестности контрагента должника лежит на конкурсном

управляющем, за исключением случаев совершения должником сделки с заинтересованным лицом. При этом, как указал Президиум ВАС РФ, ошибочным является отождествление неплатежеспособности с неоплатой конкретного долга отдельному кредитору. Кредитор всегда осведомлен о факте непогашения долга перед ним. Однако это обстоятельство само по себе никак не свидетельствует о том, что кредитор должен одновременно располагать и информацией о приостановлении должником операций по расчетам с иными кредиторами.

Как показывает практика, труднее опровергнуть свою осведомленность о признаках неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества должника банкам и иным кредитным организациям, имеющим по условиям кредитных договоров право проверять финансовое состояние и хозяйственную деятельность заемщика. Кроме того, о показателях финансово-хозяйственной деятельности должника осведомлены также налоговые органы.

Так, например, в рамках одного дела конкурсный управляющий оспаривал действия должника по перечислению денежных средств в счет уплаты налогов в бюджет. Судом было установлено, что спорный платеж обладает признаками предпочтительности. Кроме того, суд установил, что налоговый орган должен был знать о признаке неплатежеспособности и недостаточности имущества должника, поскольку производство по делу о банкротстве должника было возбуждено на основании заявления ФНС России, а также в связи с тем, что налоговые органы вправе осуществлять налоговый контроль путем проведения налоговых проверок.

Учитывая складывающуюся судебную практику, в п. 12.2 Постановления № 63 Высший арбитражный суд дал следующие разъяснения.

Сам по себе тот факт, что другая сторона сделки является кредитной организацией, не может рассматриваться как единственное достаточное обоснование того, что она знала или должна была знать о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника (п. 2 ст. 61.2 или п. 3 ст. 61.3 Закона № 127ФЗ). Оспаривающее сделку лицо должно представить конкретные доказательства недобросовестности кредитной организации.

В случаях, когда законодательство или кредитный договор предусматривают получение кредитной организацией от заемщика документов о его финансовом положении, судам следует, в том числе, учитывать, имелись ли в представленных документах конкретные сведения, заметно свидетельствующие о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Аналогичными соображениями необходимо руководствоваться применительно к налоговым органам, получающим финансовую отчетность должника.

Если получил платеж от третьего лица за должника

Если знал, что должник подал заявление о признании себя банкротом

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12457[01.11.2014 13:41:38]

Арбитражная практика № 1, январь 2014

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Компания получила предписание контролирующего органа. Как доказать его неисполнимость

Дмитрий Валерьевич Малков

юрист

Денис Александрович Каримов

соискатель кафедры административного права УрГЮА

Как исполнить предписание, если не определен конкретный способ устранения нарушений

Чем грозит истечение срока исполнения предписания Какие доказательства неисполнимости предписания учтет суд

При выявлении нарушений обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, юридическому лицу выдается предписание об их устранении с указанием сроков его исполнения (ч. 3 ст. 16 и ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»; далее — Закон № 294ФЗ).

Иногда орган государственного контроля формулирует содержание предписания таким образом или устанавливает такие сроки устранения нарушения, что юридическое лицо, считая себя лишенным возможности его исполнить, ссылается на это обстоятельство в суде как на доказательство того, что предписание закону не соответствует. Как показывает анализ судебной практики, в таких случаях суды оценивают исполнимость предписания. Для того, чтобы признать в суде предписание недействительным по причине его неисполнимости, компании необходимо доказать целую совокупность обстоятельств. Только в этом случае есть шанс на успех.

Контролирующие органы не считают, что неисполнимость предписания влечет его незаконность

Органы государственного контроля никак не связывают неисполнимость предписания с его законностью. Они считают, что доводы о его неисполнимости нельзя заявлять в суде при рассмотрении дела о признании его недействительным (гл. 24 АПК РФ). Неисполнимость должна быть оценена при рассмотрении дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 19.5 КоАП РФ (невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор, контроль), как обстоятельство, свидетельствующее об отсутствии вины в совершении правонарушения.

Ряд судов соглашаются с позицией органов государственного контроля.

Практика. Общество, занимающееся прокладкой электрической связи, обратилось в арбитражный суд с жалобой к Управлению федеральной службы по надзору в сфере связи. Суд не принял во внимание ссылки заявителя на то, что предписание составлено не корректно и его невозможно исполнить. Предписание соответствует действующему материальному законодательству, а значит, нет оснований для признания его недействительным (постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2011 по делу № А73-2362/2011).

Главные доводы общества в этом деле заключались в том, что сведения об абонентах и оказываемых им услугах связи, ставшие известными операторам связи в силу исполнения договора об оказании услуг связи, являются конфиденциальной информацией. Данные не могут разглашаться без согласия на то всех абонентов. Однако общество не учло, что должностные лица Управления федеральной службы по надзору в сфере связи при проведении проверок вправе выдавать обязательные для выполнения предписания об устранении выявленных нарушений в области персональных данных (Административный регламент проведения проверок от 01.12.2009 № 630). Таким образом, можно установить, что предписание имело законную силу

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12457[01.11.2014 13:41:38]

Арбитражная практика № 1, январь 2014

и общество обязано было передать сведения об абонентах даже без их согласия.

Другой суд в одном из своих решений делает аналогичный вывод: оспариваемое предписание соответствует Федеральным законам от 10.01.2002 № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» и от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» (далее — Закон № 89-ФЗ), поскольку требует устранить нарушения предусмотренных ими обязанностей. Следовательно, оно не может нарушать прав юридического лица в сфере предпринимательской деятельности, так как содержит обязанности, установленные законодательством в области охраны окружающей среды. Нарушения выразились в отсутствии учета отходов на предприятии, и отсутствии данных в отчетах. Поэтому суд не нашел оснований для отмены предписания (решение Арбитражного суда Свердловской области от 13.03.2012 по делу № А60-55631/2011).

По мнению другого суда первой инстанции, доводы заявителя об отсутствии возможности исполнить оспариваемое предписание в установленный срок не свидетельствуют о его незаконности. Общество, не исполнившее предписание Росприроднадзора, должно быть привлечено к административной ответственности. То, что у общества отсутствовала возможность создания очистных сооружений, в силу необходимости больших финансовых затрат, совершенно не означает, что оспариваемое предписание Росприроднадзора не исполнимо (решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.05.2013 по делу № А65-18010/2012).

Суды признают исполнимость предписания элементом его законности

Всудебной практике встречается и противоположный подход. Например, суд прямо отмечает, что проверка исполнимости предписания должна осуществляться и при его оспаривании (гл. 24 АПК РФ) (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2011 по делу № А71-6733/2011). Более того, отсутствие оценки в судебных актах судов первой и апелляционной инстанций доводов об исполнимости или неисполнимости предписания может служить основанием для отмены этих актов и возвращения дела на новое рассмотрение (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28.06.2012 по делу № А32-3722/2011).

Всвою очередь доказанная неисполнимость предписания свидетельствует о его недействительности полностью или в соответствующей части. Для такого исхода необходимо доказать, что 1) невозможно исполнить возложенную предписанием обязанность (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24.08.2012 по делу № А79-1761/2011) или 2) невозможно ее исполнить в указанный срок (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.10.2012 по делу № А27-8895/2012).

Такой вывод является правильным только в том случае, если неисполнимость предписания свидетельствует о том, что оно не соответствует закону и нарушает права и законные интересы лица, которому оно выдано (ч. 2 ст. 201 АПК РФ).

Вместе с тем анализ постановлений и решений по делам об административном правонарушении, предусмотренном ст. 19.5 КоАП РФ, показывает, что не все суды считают исполнимость предписания элементом его законности. Если это так, то доказанная неисполнимость предписания не может служить достаточным основанием для признания его недействительным.

Так, в одном из постановлений мирового судьи указано, что исходя из содержания нормы ст. 19.5 КоАП РФ, судья при рассмотрении дела об административном правонарушении должен выяснить законность вынесенного предписания. Также суд должен выяснить, содержит ли оно конкретные требования и мероприятия об устранении нарушений законодательства, отвечает ли критерию исполнимости (постановление мирового судьи судебного участка № 34 Гатчинского района Ленинградской области от 06.12.2011 по делу № 5-855/2011). Из этого постановления следует, что исполнимость предписания с его законностью не связана. Такой же вывод позволяет сделать анализ текста постановления заместителя председателя Московского областного суда от 05.03.2012 № 4а-231/12. В нем говорится о необходимости проверки исполнимости предписания (а отсутствие такой проверки квалифицируется как существенное процессуальное нарушение), но понятия «законность» и «исполнимость» предписания разделяются: «…при производстве по делу были допущены существенные процессуальные нарушения… поскольку законность и критерии исполнимости предписания… ни мировым судьей, ни городским судом должным образом не проверены».

Вместе с тем встречается и противоположный подход: «Определение законности предписания органа государственного контроля предполагает установление юридической силы нормативных актов, на основе которых принималось предписание, проверку полномочий органа (должностного лица), принявшего предписание, соблюдение порядка и сроков принятия предписания,

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12457[01.11.2014 13:41:38]

Арбитражная практика № 1, январь 2014

правомерность определения сроков исполнения предписания, соблюдение установленных

требований оформления предписания, исполнимость предписания и т. д.» (решение Любинского районного суда Омской области от 09.09.2010 по делу № 12-36/2010). ВАС РФ также высказал свою позицию по этому вопросу. Нижестоящие суды отказали в признании незаконным и отмене решения о привлечении к административной ответственности за неисполнение предписания в связи с его неисполнимостью. Предписание было выдано в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», который содержит аналогичные нормы об основаниях для выдачи предписаний, что и Закон № 294-ФЗ. Возможно, в связи с этим судьи ВАС РФ в обоснование наличия разных подходов к применению и толкованию норм права привели подходы судов о применении Закона № 294-ФЗ. Согласно им неисполнимость является одним из элементов законности предписания. Отсутствие возможности исполнить выданное предписание было подтверждено, поэтому Президиум ВАС РФ отменил судебные акты и решение (постановление от 09.07.2013 № 2423/13).

Аналогичным образом рассуждают некоторые арбитражные суды при рассмотрении дел об оспаривании предписаний. Одни полагают, что неисполнимое предписание не соответствует Закону № 294-ФЗ (постановления ФАС Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от

05.08.2010 по делу № А60-52685/2009, Волго-Вятского округа от 22.05.2012 по делу № А794356/2011), поскольку исполнимость является одним из предъявляемых к нему требований.

Другие суды считают, что законность предписания и его исполнимость — разные вещи. Последняя представляет собой критерий, характеристику, свойства, признак, принцип и т. д. предписания (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2011 по делу № А716733/2011).

Полагаем, что включить исполнимость в предмет проверки предписания при его оспаривании и тем самым связать неисполнимость предписания с его недействительностью, достаточно трудно: названный закон не содержит норм об исполнимости предписания, равно как и требований, предъявляемых к предписанию.

Неисполнимое предписание нарушает интересы лица, которому оно было выдано

Как показал анализ судебной практики, суды выделяют и другие требования к предписанию, также не указанные в законе. Например, отмечается, что содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами (постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2010 по делу № А6052685/2009, Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2011 по делу № А1912630/2011, Первого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2012 по делу № А4311662/2011, ФАС Волго-Вятского округа от 24.08.2012 по делу № А79-1761/2011).

Есть точка зрения, согласно которой исполнимость предписания является одним из элементов его законности (постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2012 по делу № А43-11662/2011, от 05.09.2012 по делу № А43-3725/2012, ФАС Уральского округа от 16.08.2012 по делу № А50-18407/2011, Волго-Вятского округа от 24.08.2012 по делу № А79-1761/2011,

Западно-Сибирского округа от 30.10.2012 по делу № А27-8895/2012). В пользу такого подхода приводятся следующие аргументы:

предписание исходит от органа государственного контроля, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность по ст. 19.5 КоАП РФ;

предписание представляет собой акт должностного лица, уполномоченного на проведение государственного контроля, содержащий властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для заявителя.

На наш взгляд, приведенное объяснение свидетельствует лишь о том, что неисполнимое предписание способно нарушать права и законные интересы лица, которому оно выдано. Вместе с тем оно не доказывает, какие нарушения закона допущены при его выдаче, а значит, основанием для признания недействительным предписания такое объяснение формально служить не может (ч. 2 ст. 201 АПК РФ).

Полагаем, что неисполнимое предписание может свидетельствовать о его недействительности в связи со следующим.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12457[01.11.2014 13:41:38]

Арбитражная практика № 1, январь 2014

Во-первых, истечение срока исполнения предписания является основанием для проведения внеплановой проверки устранения ранее выявленного нарушения (п. 1 ч. 2 ст. 10 Закона № 294-ФЗ). Отсюда следует, что оно подлежит обязательному исполнению, а значит, содержит в себе какую-то обязанность.

Во-вторых, предписание адресовано исключительно юридическому лицу и больше никому (ч. 3 ст. 16, ч. 1 ст. 17 Закона № 294-ФЗ). Это означает, что какая-то обязанность накладывается исключительно на него, и именно оно должно ее исполнить. При этом предписания выдаются в целях устранения выявленных нарушений обязательных требований. Орган государственного контроля обязан принять меры по контролю за устранением выявленных нарушений (п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона № 294ФЗ).

В-третьих, в рамках контрольно-надзорной процедуры эти меры могут быть реализованы только путем проведения внеплановых проверок, в предмет которых входит исполнение ранее выданных предписаний (ч. 1 ст. 10). Однако основанием проведения внеплановой проверки является истечение срока исполнения юридическим лицом ранее выданного предписания (п. 1 ч. 2 ст. 10 Закона № 294-ФЗ). Таким образом, в течение срока его исполнения вступление органа государственного контроля в правоотношение с юридическим лицом не предусмотрено. Таким образом, лишь от действий юридических лиц зависит исполнение возложенной обязанности — устранение допущенных нарушений обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами (ч. 3 ст. 16 и ч. 1 ст. 17 Закона № 294-ФЗ).

Следовательно, когда исполнение возложенной обязанности в установленные сроки (только) от указанных лиц не зависит, с требованиями Закона № 294-ФЗ не согласуется, что в силу ч. 1 ст. 198 АПК РФ и является основанием для обращения с заявлением о признании недействительным предписания, поскольку такая обязанность предусмотрена законом. Из данных норм также вытекает, что предметом спора об исполнимости предписания является установление возможности или невозможности самостоятельно исполнить возложенные им обязанности в установленные сроки.

Этот подход, скорее всего, найдет поддержку среди юридических лиц: исходя из п. 1 ч. 2 ст. 10, ч. 3 ст. 16 и ст. 17 Закона № 294-ФЗ, порядок исполнения невластным субъектом возложенной предписанием обязанности не предусмотрен. Из чего следует, что формы и способы устранения выявленных нарушений в установленные сроки он выбирает самостоятельно (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2011 по делу № А71-6733/2011). В частности, если для исполнения предписаний третьи лица должны, но не обязаны совершить какие-либо действия, возможность выбора способа устранения нарушений обязательных требований исключается, а это позволяет говорить о несогласованности с положениями указанного закона. Например, в одном из дел компания получила предписание устранить нарушения требований пожарной безопасности. Суд в этом деле указал на обязанность учреждения самостоятельно урегулировать отношения с третьими лицами с целью обеспечения требований пожарной безопасности (постановление ФАС Уральского округа от 21.03.2012 по делу № А76-10262/2011).

И наоборот, наличие критериев совершения действий третьими лицами в названных случаях не исключает самостоятельности при исполнении предписания. В качестве примера можно привести следующую ситуацию.

В целях исполнения обязанности, предусмотренной п. 3 ст. 18 Закона № 89-ФЗ юридическому лицу может быть выдано предписание о разработке проекта нормативов образования отходов и лимитов на их размещение и получении документа, подтверждающего их утверждение территориальным органом Росприроднадзора (решение Арбитражного суда Свердловской области от 26.12.2012 по делу № А60-41057/2012). При этом п. 10 Порядка разработки и утверждения нормативов образования отходов и лимитов на их размещение (утв. приказом Минприроды России от 25.02.2010 № 50) установлено, что территориальный орган Росприроднадзора в 30-дневный срок с момента подачи соответствующих заявления и документов может либо утвердить вышеназванные нормативы, либо отказать в их утверждении. Однако отказ возможен лишь в случаях наличия недостоверной информации в документах, предоставленных юридическим лицом.

Отказ также возможен и в случае, если установлен факт превышения количества отходов, предлагаемых для размещения, имеющейся производственной мощности объекта размещения отходов (по результатам его инвентаризации), необходимой для планируемого размещения отходов.

Обращение с ходатайством о продлении срока исполнения

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12457[01.11.2014 13:41:38]

Арбитражная практика № 1, январь 2014

предписания может свидетельствовать о его

неисполнимости

При рассмотрении заявлений о признании недействительным предписания в связи с его неисполнимостью, суды отмечают, что оно является законным, если требования, содержащиеся в нем, реально исполнимы (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 01.06.2010 по делу № А22-2693/2009, Северо-Западного округа от 18.04.2011 по делу № А70-7330/2010,

Волго-Вятского округа от 24.08.2012 по делу № А79-1761/2011, Западно-Сибирского округа от 30.10.2012 по делу № А27-8895/2012; Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2011 по делу № А19-12630/2011, Первого арбитражного апелляционного суда от

19.03.2012 по делу № А43-11662/2011, от 05.09.2012 по делу № А43-3725/2012; решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 26.11.2012 по делу № А38-4772/2012, Невского районного суда г. Санкт-Петербурга по делам № 12-982/2011 и № 12-208/2012). Исполнимыми суды признают предписания, если отсутствуют неустранимые препятствия, не позволяющие исполнить возложенную обязанность (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2011 по делу № А76-10262/2011).

При этом некоторые суды считают, что обращение юридического лица в орган государственного контроля с ходатайством о продлении срока исполнения предписания может служить доказательством неисполнимости предписания. Отсутствие такого обращения ряд судов квалифицирует как доказательство его исполнимости (постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2012 по делу № А43-3725/2012).

Признавая предписание неисполнимым, суды в качестве обоснования его недействительности отмечают следующее.

Возложенная обязанность не может быть исполнена в срок, установленный предписанием (постановления Четвертого арбитражного апеляционного суда от 14.03.2011 по делу № А10195/2010, ФАС Северо-Кавказского округа от 18.04.2012 по делу № А53-5001/2011).

Для исполнения возложенной обязанности нужно совершить действия, которые требуют получить одобрение, согласие и т. п. третьих лиц, в том числе органов власти (постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2012 по делу № А56-2519/2012, ФАС Волго-Вятского округа от 05.10.2012 по делу № А28-10763/2011). При этом они не обязаны их давать, могут в этом отказать (постановление ФАС Поволжского округа от 02.10.2012 по делу № А55-8773/2012,решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 25.02.2010 по делу № А222693/2009). Например, МЧС предписало санаторию, расположенному на территории памятника природы, вырубить ряд деревьев, произрастающих на его территории. Между тем эта рубка возможна лишь при наличии разрешения органа исполнительной власти субъекта, который его давать не обязан (постановление ФАС Уральского округа от 21.03.2012 по делу № А7610262/2011).

Вместе с тем эта позиция не является бесспорной, в судебной практике встречается и противоположный подход. В частности, суд признал исполнимым предписание, выданное одному из собственников помещений в многоэтажном здании, о проведении мероприятий пожарной безопасности на объектах, относящихся к общему имуществу здания: собственник может выполнять содержащиеся в предписании указания, поскольку несет бремя содержания общего имущества (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.11.2011 по делу № А4614663/2010).

Предписание возлагает на юридическое лицо несколько взаимоисключающих обязанностей, например ремонт и демонтаж одного и того же объекта недвижимости (постановление ФАС Уральского округа от 27.05.2010 по делу № А76-12570/2009-63-131).

Таким образом, при заявлении в суд довода о неисполнимости ранее выданного предписания, он должен быть проверен судом. При подтверждении обоснованности такого довода предписание может быть признано недействительным.

В то же время некоторые арбитражные суды признают в качестве доказательств неисполнимости предписания следующие обстоятельства.

Во-первых, исполнение предписания потребует не только значительных финансовых вложений, но и приостановление деятельности юридического лица, может поставить под угрозу исполнение государственных контрактов, что в данном случае недопустимо, поскольку юридическое лицо является ведущим предприятием отечественной промышленности по созданию систем управления и связи для Вооруженных сил РФ (постановление Первого арбитражного апелляционного суда от

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12457[01.11.2014 13:41:38]

Арбитражная практика № 1, январь 2014

06.02.2013 по делу № А43-26236/2012).

Во-вторых, предписание налагает на юридическое лицо неконкретизированную (неопределенную) обязанность:

не определено конкретное место, где необходимо устранить нарушения обязательных требований (постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2012 по делу № А43-11662/2011). Так, в предписании не указано конкретное место (этаж, подъезд, номер квартиры), где были допущены нарушения правил пожарной безопасности;

не указано, какое именно действие необходимо совершить или от каких действий следует воздержаться для исполнения предписания (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 18.04.2011 № А70-7330/2010, от 28.06.2012 по делу № А70-9490/2011;

Волго-Вятского округа от 24.08.2012 по делу № А79-1761/2011);

не определен конкретный способ устранения нарушений (постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2012 по делу № А03-5390/2012, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2012 по делу № А341888/2012).

Арбитражные суды полагают, что данное обстоятельство свидетельствует о неисполнимости предписания, поскольку оно противоречит принципу правовой определенности. Это в свою очередь не позволяет проверить полноту его исполнения (постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2012 по делу № А43-11662/2011). Кроме того, это ставит оценку действий невластного субъекта, направленных на исполнение предписания, в зависимость от субъективного мнения органа государственного контроля, создавая потенциальную возможность для злоупотреблений с их стороны в данной сфере (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2012 по делу № А34-1888/2012).

К таким предписаниям можно отнести предприсания, которые содержат требования вроде «устранить нарушения определенной нормы закона», без указания на то, какие именно действия для этого необходимо совершить (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2011 по делу № А19-12630/2011).

Однако обнаружен и иной подход, согласно которому отсутствие конкретизации возлагаемых обязанностей не свидетельствует о неисполнимости предписания, поскольку способ устранения нарушений обязательных требований юридическое лицо должно определять самостоятельно.

Например, в одном из дел арбитражный суд отметил, что является исполнимым предписание, в котором требуется устранить нарушение законодательства о персональных данных, выразившееся в передаче персональных данных третьим лицам без согласия субъекта персональных данных. При этом в предписании, выданном юридическому лицу, не содержалось указания на то, каким образом он это должен сделать (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2011 по делу № А71-6733/2011).

Представляется, что при оценке исполнимости оспариваемого предписания такие обстоятельства не могут служить доказательством его незаконности, поскольку они свидетельствуют лишь о том, что юридическому лицу не ясен конкретный способ исполнения возложенной предписанием обязанности. Кроме того, связать их с нарушением Закона № 294-ФЗ проблематично.

Вместе с тем самостоятельность юридического лица по исполнению предписания в данном случае не исключается, что, в свою очередь, служит доказательством его соответствия названному закону.

С другой стороны, неисполнение предписания в силу этих же причин может служить доказательством отсутствия вины в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ. При таких обстоятельствах стоит заключить, что при производстве по делу об административном правонарушении понятие «исполнимость предписания» носит более широкий характер, а прекращение производства по делу об административном правонарушении может осуществляться по двум основаниям: в случае незаконности предписания — по п. 1 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, в остальных случаях — по п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СПОРЫ

Компания считает, что нарушена ее деловая

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12457[01.11.2014 13:41:38]

Арбитражная практика № 1, январь 2014

репутация. Пять случаев, когда не стоит

обращаться в суд

Юрий Юрьевич Дробышев

судья Арбитражного суда Белгородской области

Как защититься, если ответчик сообщил недостоверные сведения в отзыве на иск

Могут ли сведения, изложенные в жалобе в госорган, порочить деловую репутацию

Будет ли информация о директоре порочить деловую репутацию компании

Деловая репутация компании представляет собой нематериальный актив, который оказывает непосредственное влияние на ее деятельность. Положительная деловая репутация способствует привлечению новых клиентов, отрицательная — может оказаться труднопреодолимым барьером между организацией и ее потенциальными контрагентами. Компания вправе обратиться за защитой своих чести, достоинства или деловой репутации в любой период времени с момента распространения порочащих ее сведений (ст. 152 ГК РФ). Пунктом 5 ч. 1 ст. 33 АПК РФ установлена специальная подведомственность арбитражным судам дел о защите деловой репутации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом согласно ч. 2 этой же статьи указанные дела рассматриваются арбитражными судами независимо от того, являются ли юридические лица, индивидуальные предприниматели или иные организации и граждане участниками правоотношений, из которых возник спор или требование. Перед тем как предъявлять в суд иск в порядке ст. 152 ГК РФ, нужно убедиться, что спорная информация подпадает под категорию сведений, порочащих деловую репутацию. Есть пять случаев, когда предъявление иска о защите деловой репутации ошибочно.

Случай первый: спорные сведения изложены в процессуальных документах

По мнению Пленума Верховного суда РФ, сведения, которые изложила сторона по делу в процессуальных документах, не могут быть оспорены с помощью иска о защите деловой репутации в рамках ст. 152 Гражданского кодекса РФ.

Цитата: «В случае, когда сведения, по поводу которых возник спор, сообщены в ходе рассмотрения другого дела участвовавшими в нем лицами, а также свидетелями в отношении участвовавших в деле лиц, являлись доказательствами по этому делу и были оценены судом при вынесении решения, они не могут быть оспорены в порядке, предусмотренном статьей 152 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как нормами Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации установлен специальный порядок исследования и оценки данных доказательств. Такое требование, по существу, является требованием о повторной судебной оценке этих сведений, включая переоценку доказательств по ранее рассмотренным делам» (постановление Пленума ВС РФ от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц»; далее — Постановление № 3).

Арбитражные суды при вынесении решений придерживаются этой позиции и отказывают в исках о защите деловой репутации, если спор возникает вокруг сведений, изложенных стороной в рамках рассмотрения дела. Так, в одном из дел конкурсный управляющий (истец) обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к ответчику о защите чести, достоинства и деловой репутации. Поводом для предъявления иска стало то, что ответчик в отзыве на иск в рамках другого дела сообщил, что конкурсный управляющий якобы оказывал на него давление и всячески запугивал его с целью заполучить его акции безвозмездно. Конкурсный управляющий посчитал, что такие сведения порочат его деловую репутацию и потребовал в своем иске, чтобы суд добился от ответчика опровержения этих сведений в местной газете, а также путем направления опровержения собранию кредиторов. Суд полностью отказал ему в удовлетворении иска (решение Арбитражного суда Белгородской области от 17.01.12 по делу № А08-7784/2011).

Аналогичная позиция отражена в определениях ВАС РФ от 02.11.2007 № 13399/07, от 19.08.2011

№ ВАС-10208/11.

Высший арбитражный суд РФ указал, что нижестоящие суды, отказывая в удовлетворении

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12457[01.11.2014 13:41:38]

Арбитражная практика № 1, январь 2014

требований истца, исходили из того, что сведения, изложенные в письме ответчика, являются по

существу процессуальной позицией ответчика, высказанной им при рассмотрении ряда дел с участием истца по его искам о взыскании задолженности, а также то, что эти сведения были оценены судами в рамках указанных дел. Суд также сослался на Постановление № 3.

Случай второй: сведения, содержатся в жалобах в госорганы

Компании нет смысла подавать иск о защите деловой репутации в случае, если спорные сведения содержатся в жалобе, направленной в госорганы или в органы местного самоуправления. Исключение составляют случаи, когда имело место злоупотребление правом и намерение исключительно причинить вред со стороны того, кто подавал жалобу.

Практика. Компания-застройщик обратилась в арбитражный суд с иском к группе граждан, в котором требовала признать порочащими деловую репутацию компании фразы, содержавшиеся в обращении соответчиков, направленном в адрес главы Администрации и прокурора города, а также в местное управление Роспотребнадзора. Фразы касались, в основном, ненадлежащего выполнения обязательств застройщиком. Арбитражный суд полностью отказал компании в удовлетворении заявленных требований, сославшись на п. п. 10, 11 Постановления № 3, где разъясняется, что ст. 33 Конституции РФ закреплено право граждан направлять личные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления, которые в пределах своей компетенции обязаны рассматривать эти обращения, принимать по ним решения и давать мотивированный ответ в установленный законом срок (решение Арбитражного суда Белгородской области от 28.03.2012 по делу № А08170/2012).

В решении по этому делу суд также указал, что в случае, когда гражданин обращается в названные органы с заявлением, в котором приводит те или иные сведения (например, в правоохранительные органы с сообщением о предполагаемом, по его мнению, или совершенном либо готовящемся преступлении), но эти сведения в ходе их проверки не нашли подтверждения, данное обстоятельство само по себе не может служить основанием для привлечения этого лица к гражданско-правовой ответственности, предусмотренной ст. 152 ГК РФ, поскольку в указанном случае имело место не распространение не соответствующих действительности порочащих сведений, а реализация гражданином конституционного права на обращение в органы, которые в силу закона обязаны проверять поступившую информацию. Такие требования могут быть удовлетворены лишь в случае, если при рассмотрении дела суд установит, что обращение в указанные органы не имело под собой никаких оснований и продиктовано не намерением исполнить свой гражданский долг или защитить права и охраняемые законом интересы, а исключительно намерением причинить вред другому лицу, то есть имело место злоупотребление правом (п. п. 1 и 2 ст. 10 ГК РФ).

Случай третий: суждения и мнения, высказаны в статьях

Если кто-то высказал в отношении компании оценочное мнение, достоверность которого установить невозможно, то это не может являться предметом спора в порядке ст. 152 ГК РФ.

Например, из материалов одного из дел усматривается, что техникум обратился в суд с иском к компании в связи с размещением последней в сети Интернет статьи со сведениями, которые, по мнению истца (техникума), порочат его деловую репутацию. В частности, в статье было написано: «Тем ли чем они должны заниматься или они выполняют немного другие функции, набивая чьи-то кошельки деньгами?»; «Девушки признаются, что их заставляют продавать пирожки и прочие мучные изделия, и хотят они этого или нет — никого не интересует. А куда же идут деньги от продаж? — это риторический вопрос!»; «Мало кто из подростков 14–16 лет осмелится сказать своему учителю или директору заведения, где он обучается, что он что-то не будет делать, так как на подсознании страх того, что выгонят, присутствует всегда, хотя может и вовсе не за что выгонять». В обоснование исковых требований истец указал, что в этой статье содержится информация, порочащая его деловую репутацию, что в результате действий ответчика для истца наступили неблагоприятные последствия, а именно: абитуриенты и их родители не желают обучаться в техникуме. Суд отказал техникуму в иске, посчитав, что фразы из статьи выражают субъективное мнение и оценочные суждения автора. Свою позицию суд обосновал п. 9 Постановления № 3, где разъясняется, что при рассмотрении дел о защите чести, достоинства и деловой репутации судам следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке ст. 152 ГК РФ, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12457[01.11.2014 13:41:38]