Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 1, январь 2014

Арбитражная практика № 1, январь 2014

агента. Положения ст. 78 НК РФ о возврате излишне уплаченных налогов и сборов полностью

распространяются на рассматриваемую ситуацию и позволяют такому лицу заявить соответствующее требование в инспекцию.

— Ну, хорошо, по понятным причинам о банкротстве мы можем говорить с Вами безгранично долго, особенно вспоминая совместный опыт работы в 2006 году над постановлением Пленума ВАС РФ № 25 об обязательных платежах в делах о банкротстве. Когда-нибудь осветим эту историю в мемуарах. А пока расскажите о том, какая идея на современной стадии развития налогового права и правовых позиций ВАС РФ может быть сопоставимой с озвученной Вами ранее задачей учета экономической подоплеки хозяйственных операций?

— Налоговое право в принципе должно развиваться по пути гармонизации регулирования налоговых последствий имущественных отношений с гражданско-правовой сущностью тех сделок, в рамках исполнения которых эти отношения возникают. Судебная практика ВАС РФ уже идет по пути данной гармонизации. Налогово-правовая оценка имущественных отношений при рассмотрении налоговых споров осуществляется исходя из экономической сути, вместе с тем данная суть не может уясняться без учета гражданско-правового регулирования соответствующих отношений.

Зачастую гражданский оборот выхолащивается ввиду давления со стороны налогового права. Если мы задумаемся, почему в нашем обороте практически отсутствуют договоры о совместной деятельности, мы поймем, что причиной тому является налоговое регулирование: обложение результатов хозяйственной деятельности простого товарищества является крайне дискриминационным по сравнению с тем, если те же партнеры объединяют свои усилия, используя для этого правовую форму юридического лица. Когда проект капиталоемок и на первом этапе возникают убытки, они могут быть учтены в будущем, когда наступит окупаемость, и быть зачтены в счет уменьшения налогооблагаемой прибыли. Данное правило работает при реализации совместного бизнес-проекта в рамках созданного для этой цели юридического лица. Однако в рамках совместной деятельности этот убыток должен распределяться каждый квартал и он не переносится на будущее. Это одна негативная сторона регулирования. Вторая состоит в том, что убыток, полученный товарищем в рамках совместной деятельности, не будет уменьшать его доход от других видов деятельности. Очень негибко. И таких примеров — масса.

Второй пример — уступка. Если первоначальным кредитором уступается требование в отношении долга, срок уплаты которого наступил, то разница между размером указанного права и ценой, за него уплаченной цессионарием, признается убытком. А если уступается требование с ненаступившим сроком исполнения, то в этом случае отрицательная разница, которая может быть учтена как убыток для целей налогообложения, лимитируется и определяется только в размере процентов по ставке рефинансирования, которые могли бы быть начислены на цену, за которую продается право, с момента уступки до даты платежа. Это значит, что все риски, связанные с оценкой платежеспособности должника, утратой обеспечения, влияющие не определение стоимости права, не учитываются для целей налогообложения. Тем самым создаются искусственные препятствия для оборота прав требований по обязательствам, срок исполнения по которым не наступил. При том, что это один из самых перспективных рынков. Именно эти права представляют интерес в качестве обеспечения для кредиторов.

Таким образом, нередко налоговые нормы далеки от понимания тех основ, на которых строится гражданский оборот. Отсюда и возникает обратный эффект противодействия со стороны участников оборота и иллюзия, что при помощи применения хитрой гражданско-правовой конструкции можно избежать возникновения тех налоговых последствий, которые следовало бы ожидать исходя из экономической оценки имущественных отношений.

— То есть ключевой задачей является стыковка гражданского и налогового регулирования?

— Да, именно так. Это один из самых насущных вопросов на сегодня. Думаю, в качестве иллюстрации было бы интересно привести пару примеров из практики Президиума ВАС РФ. Первое дело связано с определением правил налогообложения улучшений чужого имущества в том случае, если улучшения производились во время пользования имуществом не по договору аренды. Традиционно будущие арендаторы привлекаются арендодателем еще на этапе строительства объекта недвижимости, причем по соглашению с арендодателем указанные лица осуществляют работы, связанные не только с оформлением торговых площадей (дизайнерские решения, обусловленные фирменным стилем, и т. п.), но и вложением капитального характера (создание систем кондиционирования, отопления, вентиляции, отделка стен, полов и т. п.). Налоговые органы квалифицировали данные затраты, направленные на улучшение чужого имущества, в качестве безвозмездного предоставления в пользу будущего арендодателя и признавали их доходом последнего. При данном подходе налог на прибыль вменялся к уплате собственнику объекта недвижимости единовременно, в периоде, в котором работы были окончены. При этом налоговым органом не принималось во внимание, что в Налоговом кодексе РФ содержится регулирование сходных отношений, возникающих при улучшении арендованного

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12457[01.11.2014 13:41:38]

Арбитражная практика № 1, январь 2014

имущества в ходе его использования по договору аренды.

Законодатель позволил арендатору амортизировать эти неотделимые улучшения в пределах срока действия договора аренды. Причем мы понимаем, что здесь имеется определенная фикция, поскольку неотделимые улучшения не образуют отдельной вещи, вместе с тем они, как стоимостное выражение затрат, учитываются у арендатора в качестве амортизируемого имущества. Я не берусь оценивать рациональность занятого законодателем подхода, передо мной такая задача не стоит, вместе с тем должных оснований для неприменения этих правил в отношении описанной мною спорной ситуации, как представляется, не имелось.

Установленный НК РФ порядок учета затрат капитального характера в форме неотделимых улучшений в объекты основных средств арендодателя, произведенных арендатором, распространяется и на затраты, осуществленные арендатором по предварительному договору аренды на стадии строительства после выполнения общестроительных работ и приемки арендатором помещений под отделку до ввода объекта строительства в эксплуатацию и регистрации права собственности на него. При ином подходе, основанном на определении различных налоговых последствий выполнения отделочных работ в предоставленных в возмездное пользование помещениях в зависимости от того, выполняются данные работы до или после регистрации права собственности арендодателя на возводимый объект недвижимости, будет нарушен принцип экономической обоснованности налогообложения, закрепленный п. 3 ст. 3 НК РФ. К однородным с экономической точки зрения отношениям при отсутствии специальных указаний в налоговом законодательстве должны применяться единые налоговые последствия.

В любом случае рассматриваемые отношения не могут быть квалифицированы как безвозмездные, они входят в структуру встречных обязательств по договору аренды.

По одному из последних дел оценивались налоговые последствия мирового соглашения. В данном деле кредитор, которым являлось публично-правовое образование, отказался от взыскания с заемщика не только неустойки по бюджетному кредиту, но даже начисленной платы за пользование кредитом. По содержанию мирового соглашения заемщик обязывался возвратить сумму кредита в рассрочку. Налоговый орган посчитал, что имело место прощение долга, и значит, та сумма, которая была прощена, представляет собой доход налогоплательщика. Первое, на что было обращено внимание при рассмотрении налогового спора, — это необходимость волеизъявления лица, в чью пользу прощается долг. В данном деле это лицо было категорически не согласно с тем, что оно является обязанным по бюджетному кредиту, с тем, что имел место заем как таковой (в данном случае кредит выдавался не этому лицу, а иному субъекту, и лишь впоследствии был переведен на ответчика по самостоятельной сделке, в действительности которой у ответчика также были сомнения). Таким образом, причина, по которой стороны пошли на подписание мирового соглашения, — это взаимность уступок, обусловленных оценкой позиций, а не прощение долга. Соответственно, нельзя было определять правила налогообложения из квалификации спорных сумм как прощенных должником.

—А вот меня еще интересует договор лизинга. Я так понимаю, что основное преимущество лизинга в том, что лизингополучатель может учитывать все лизинговые платежи в составе расходов для целей налогообложения. Условно говоря, если я беру в банке кредит и покупаю себе необходимую вещь, например станок, то я смогу на себестоимость относить только проценты по кредиту и амортизационные отчисления, но не тело кредита. А в лизинговой схеме все для меня гораздо дружелюбнее…

—Да, именно так. Налоговые органы на первом этапе применения НК РФ пытались как-то вычленять выкупные платежи как составную часть лизинговых платежей, рассчитывать их, говоря о том, что их неправильно относить на себестоимость в обход правил об амортизации вещи. Ооднако в Налоговом кодексе правила налогообложения были сформулированы иначе, и они оставили эти попытки. Понятно, что эти правила должны быть рассчитаны на случаи, когда срок договора лизинга сопоставим со средним сроком службы предмета лизинга. У нас встречаются дела, когда вагон, рассчитанный на срок службы в 20 лет, передается в лизинг на 2 года… Не говоря уже про возвратный лизинг.

—Меня в этой связи волнуют те налоговые преференции, которые имеет договор лизинга по сравнению с конструкцией кредитования под залог вещи. Причем конструкция лизинга гораздо менее сбалансирована, чем конструкция кредита под залог, она более дружелюбна по отношению к финансистам (лизингодателям), поскольку наделяет их правом собственности на предмет лизинга (в отличие от банка, у которого всего лишь право залога на предмет, купленный на кредитные деньги). Особенно чувствительным это становится при банкротстве, причем не только лизингополучателя, но и лизингодателя. Как бы так сделать, чтобы уравнять эти конструкции в налоговом праве?

—Сложно сказать. Может быть, лучше провести гармонизацию гражданско-правовых конструкций лизинга и займа под залог? В любом случае мне на память не приходит сейчас ни одного интересного дела по налогообложению лизинговых операций, которое поступало бы в наш состав за последние 3 года.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12457[01.11.2014 13:41:38]

Арбитражная практика № 1, январь 2014

—И последний вопрос, наверное. В гражданском праве успешно функционирует Совет по развитию гражданского законодательства. Имеет ли смысл создать аналогичный совет для целей реформирования налогового права?

— Безусловно, да. Главное — кадровый вопрос. Кто войдет в этот совет? Очень заметно лоббирование со стороны крупных игроков, а Минфин не успевает за всем следить, на выработку налоговой политики времени у него объективно остается не так много. Безусловно, в такой совет, если он будет создан, должны войти представители науки. Сильными специалистами обладает Санкт-Петербургский государственный университет, имеются таковые и в МГУ им. М.В. Ломоносова, и в Уральской юридической академии.

—Что ж, пожелаем друг другу и всем налогоплательщикам застать создание такого совета на своем веку. От лица журнала выражаю Вам признательность за интересную беседу и надеюсь, что наше налоговое право продолжит свое поступательное развитие. Причем при Вашем непосредственном участии. До новых встреч!

Беседовал Андрей Егоров, главный редактор «АП»

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Новый закон о контрактной системе. Что учесть в работе участникам госзакупок

Станислав Валерьевич Трофимчук

юрист московского офиса международной юридической фирмы Baker & McKenzie

Какую информацию придется раскрывать участникам госзакупок

Как будут определяться поставщики по новым правилам

Какие сведения теперь следует указывать в реестре недобросовестных поставщиков

1 января 2014 года вступил в силу Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ). Этот закон заменил Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ). Очевидно, что с 1 января участникам госзакупок нужно будет работать по новым правилам. Кроме того, меняется не только сама процедура, но и требования, предъявляемые к участникам государственных закупок.

Единая информационная система

Вместо ранее существовавшего официального сайта для размещения информации о закупках вводится единая информационная система (ЕИС) и существенно расширяется перечень информации, которая в ней размещается (ч. 3 ст. 4 Закона № 44-ФЗ). Помимо информации о закупках и контрактах, ЕИС будет включать:

планы закупок, планы графики и информацию об их реализации (с 01.01.2016);

информацию об условиях, запретах и ограничениях допуска товаров из определенных государств, перечень государств, с которыми заключены договоры о взаимном применении национального режима при осуществлении закупок, и условия его применения;

реестр недобросовестных поставщиков;

реестр банковских гарантий;

библиотеку типовых контрактов и типовых условий контрактов;

реестр жалоб, плановых и внеплановых проверок, их результатов и выданных предписаний;

информацию о ценах на товарных рынках, ценах на работы и услуги и размещаемых заказчиками запросах цен на товары, работы и услуги (с 01.01.2015).

Подписание контракта по результатам электронного аукциона будет также происходить на ЕИС, а не на электронной торговой площадке, как предусматривал ранее действовавший Закон №

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12457[01.11.2014 13:41:38]

Арбитражная практика № 1, январь 2014

94-ФЗ.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков, банковских гарантий и жалоб в ЕИС открывает новые просторы для автоматизации в области закупок. Например, автоматическую проверку участника (и иных лиц) на предмет наличия в реестре недобросовестных поставщиков, проверку действительности выданной банковской гарантии, техническое ограничение возможности заказчику совершать определенные действия в ЕИС (например, при приостановлении ФАС России процедуры определения поставщика).

Закон № 44-ФЗ предусматривает право субъектов федерации и муниципальных образований создавать свои информационные системы, но они должны быть интегрированы с ЕИС. До введения ЕИС соответствующая информация размещается на действующем в соответствии с Законом № 94-ФЗ официальном сайте (http://zakupki.gov.ru).

Планирование закупок

Существенное развитие по сравнению с Законом № 94-ФЗ получил институт планирования закупок, который начнет действовать в полную силу к 2015–2016 годам.

С января 2014 года заказчик обязан обосновывать начальную (максимальную) цену контракта посредством установленных законом методов (ст. 22) и методических рекомендаций, утвержденных приказом Минэкономразвития от 02.10.2013 № 567.

Также начинает действовать механизм нормирования в сфере закупок, то есть установления требований к объекту закупки (в том числе к его предельной цене, количеству, свойствам, качествам и т. п.). Цель нормирования состоит в том, чтобы при обеспечении государственных и муниципальных нужд не приобретались товары, работы и услуги, которые имеют избыточные потребительские свойства или являются предметами роскоши. Правила нормирования устанавливаются Правительством РФ, высшими органами исполнительной власти субъектов и местными администрациями.

С 2015 года заказчик будет обязан публиковать в ЕИС план закупок на 3 года, в который включается основная информация о будущих закупках: объект, цель, сроки, объем финансирования и др.

На основе плана закупок заказчик будет готовить план-график на финансовый год. В дополнение к информации о закупке, содержащейся в плане закупок, в плане-графике указывается дата начала закупки, требования к участникам, условия контракта (наличие аванса, размер обеспечения исполнения контракта, планируемые сроки), способ определения поставщика и др. При этом с 1 января 2016 года заказчик не сможет осуществлять закупки, не предусмотренные планом-графиком.

С1 января 2015 года заказчик будет обязан подготавливать обоснование закупок, под которым понимается установление соответствия планируемой закупки ее целям. Обоснованию подлежат сам объект закупки, начальная (максимальная) цена контракта, способ определения поставщика. Обоснование закупок будет включаться в план закупок и план-график.

С2016 года в установленных Правительством РФ, субъектами федерации и муниципальными образованиями случаях перед проведением закупки будет необходимо провести обязательное общественное обсуждение закупки. По результатам такого обсуждения заказчик сможет внести изменения в условия закупки или даже отменить ее. На текущий момент ни случаи, ни порядок проведения общественного обсуждения не установлены, поэтому пока неясно, в чем оно будет заключаться и какой эффект окажет на контрактную систему.

Способы определения поставщиков, исполнителей или подрядчиков

Закон № 44-ФЗ добавляет к существовавшим ранее способам закупок новые. Теперь система способов определения поставщиков выглядит следующим образом:

конкурс (открытый одноэтапный, двухэтапный, конкурс с ограниченным участием и их закрытые эквиваленты);

аукцион (электронный, закрытый);

запрос котировок; запрос предложений;

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12457[01.11.2014 13:41:38]

Арбитражная практика № 1, январь 2014

закупка у единственного поставщика.

Существовавшие по Закону № 94-ФЗ способы закупки претерпели преимущественно технические изменения: изменились сроки для совершения действий участниками и заказчиками, установление условия об обеспечении заявки стало обязательным и т. п.

Конкурс. Открытый конкурс является основным способом определения поставщика, что, как утверждается в пояснительной записке к законопроекту, «соответствует рекомендациям ЮНСИТРАЛ и мировой практике в целом». Процедура проведения открытого конкурса претерпела относительно несущественные изменения. Изменения коснулись критериев оценки заявок на участие в конкурсе. Теперь заказчик вправе оценивать заявки по следующим критериям:

цена контракта;

расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;

качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, права собственности или иного законного основания на оборудование и другие материальные ресурсы, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Помимо установленных ст. 32 Закона № 44-ФЗ общих положений, порядок оценки заявок устанавливается Правительством РФ (акт еще не принят, но существует проект).

Конкурс с ограниченным участием проводится, в том числе, если участник должен иметь необходимый уровень квалификации в связи с тем, что объект закупки носит высокотехнологический или инновационный характер. Перечень таких случаев устанавливается Правительством РФ (акт еще не принят).

Конкурс с ограниченным участием отличается от открытого конкурса тем, что перед оценкой заявок заказчик проводит предквалификационный отбор на предмет соответствия участников требованиям к квалификации. Заявки допущенных по результатам отбора участников оцениваются по правилам открытого конкурса.

Двухэтапный конкурс может проводиться при одновременном соблюдении двух условий. Во-первых, такой конкурс должен проводиться для заключения контракта на определенный объект (проведение научных исследований, проектных работ, поставка инновационной и высокотехнологичной продукции и др.). Во-вторых, для уточнения характеристик объекта закупки необходимо произвести его обсуждение с участниками закупки.

Исполнительные органы субъекта РФ могут устанавливать дополнительные правила закупок

Закон № 44-ФЗ значительно расширяет полномочия субъектов РФ и муниципальных образований в части регулирования контрактной системы: в ряде случаев они могут принимать акты в развитие актов федеральных органов власти. Например, высший исполнительный орган субъекта федерации может установить дополнительный перечень товаров, работ и услуг, закупка которых должна проводиться в форме электронного аукциона; высшие исполнительные органы государственной власти и местные администрации могут устанавливать дополнительные правила нормирования в сфере закупок для своих нужд и т. д.

На первом этапе двухэтапного конкурса участники подают первоначальные заявки, содержащие предложение в отношении объекта закупки без предложения о цене. На этом этапе заказчик вправе установить дополнительные требования к участникам конкурса и провести предквалификационный отбор по правилам конкурса с ограниченным участием.В ходе первого этапа заказчик обсуждает с участниками их предложения, поданные в первоначальных заявках. По итогам обсуждения заказчик имеет право уточнить условия закупки, а именно требования к объекту закупки и критерии оценки заявок.

На втором этапе участники первого этапа вправе подать окончательные заявки. Оценка заявок проводится по правилам открытого конкурса.

Электронный аукцион. Как и прежний закон, Закон № 44-ФЗ предусматривает, что заказчик обязан проводить электронный аукцион, если объект закупки входит в перечень, установленный

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12457[01.11.2014 13:41:38]

Арбитражная практика № 1, январь 2014

Правительством РФ (распоряжение Правительства РФ от 31.10.2013 № 2019-р). Высшие

исполнительные органы государственной власти субъектов РФ могут устанавливать дополнительные перечни объектов закупок, для которых требуется обязательное проведение электронного аукциона. При этом новый закон изменяет критерии включения объектов закупки в эти перечни. Теперь включение в указанные перечни осуществляется в случае одновременного выполнения двух условий: если существует возможность сформулировать подробное и точное описание объекта закупки и критерии определения победителя аукциона имеют количественную и денежную оценку.

Запрос котировок. Закон № 44-ФЗ изменяет ограничения для проведения запроса котировок по сравнению с Законом № 94-ФЗ. Теперь вместо ограничения общей суммы размещаемых посредством запроса котировок заказов на одноименные объекты в квартал, заказчик может проводить запросы котировок на общую сумму до 10% объема средств, предусмотренных на все закупки заказчика в соответствии с планом-графиком, но не более 100 млн в год. Максимальное ограничение начальной цены контракта осталось прежним — 500 тыс. руб.

Запрос предложений. Это новый способ определения поставщика, которого ранее не было в Законе № 94-ФЗ. Статья 83 Закона № 44-ФЗ устанавливает закрытый перечень случаев, когда проводится запрос предложений, в частности, в случае:

одностороннего отказа заказчика от контракта, предметом которого являлся соответствующий объект закупки;

признания повторного конкурса или электронного аукциона не состоявшимся в связи с тем, что не было подано ни одной заявки или все заявки были отклонены заказчиком.

При проведении запроса предложений заказчик размещает в ЕИС извещение и документацию о проведении запроса предложений. Участники подают заявки на участие в запросе предложений. Заказчик оценивает данные заявки в соответствии с критериями, указанными в документации о проведении запроса предложений.

Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Процедура закупки у единственного поставщика также претерпела некоторые изменения. Во-первых, несколько изменился перечень случаев, когда заказчик имеет право осуществить закупку у единственного поставщика. В частности, сохранилась возможность для заказчика заключать договоры с суммой до 100 тыс. руб., но введено новое ограничение на объем таких закупок: не более 5% размера средств, предусмотренных на все закупки заказчика согласно плану-графику, но не более 50 млн руб. в год.

Во-вторых, при закупке у единственного поставщика по ряду оснований (например, при заключении контракта на сумму до 100 тыс. руб.) заказчик обязан размещать в ЕИС извещение об осуществлении такой закупки.

В-третьих, заказчик обязан подготовить отчет с обоснованием невозможности или нецелесообразности использования им иных способов определения поставщика, цену и иные существенные условия контракта. Заключаемый контракт должен содержать расчет и обоснование его цены.

Антидемпинговые меры

Для участников торгов особый интерес представляет ст. 37 Закона № 44-ФЗ, которая предусматривает антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона. Несоблюдение порядка, предусмотренного этой статьей, может привести к отклонению заявки или даже включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Так, если участник, с которым заключается контракт, предложил цену на 25 и более процентов ниже начальной, то этот участник обязан предоставить обеспечение исполнения контракта в полуторном размере, но не меньше суммы аванса. Если сумма контракта меньше 15 млн руб., то участник может представить заказчику информацию, подтверждающую его добросовестность. Добросовестность участника подтверждается информацией из реестра контрактов о том, что в течение как минимум одного года он исполнил не менее трех контрактов без применения заказчиком к нему штрафных санкций или не менее четырех контрактов, по 75% которых заказчик не должен был применять штрафные санкции.

В случае с конкурсом такая информация представляется в составе заявки на участие в конкурсе. Если эта информация окажется недостоверной, то заявка отклоняется. Победитель аукциона представляет эту информацию при подписании контракта.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12457[01.11.2014 13:41:38]

Арбитражная практика № 1, январь 2014

В дополнение к перечисленным выше требованиям, если (а) объектом закупки является товар,

необходимый для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой медицинской помощи, лекарственные средства, топливо) и (б) участник предложил цену меньше указанного выше порога, то вне зависимости от начальной цены он обязан предоставить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта. Такое обоснование может включать: гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества товара; документы, подтверждающие наличие товара у участника; иные документы.

Если в первом случае законодатель выдвигает объективные требования о том, предоставил или не предоставил участник сведения или обеспечение исполнения контракта, то во втором случае они носят оценочный характер: обоснована или не обоснована цена, а решение относится на усмотрение комиссии.

Заявка на участие в конкурсе, которая не соответствует этому требованию, отклоняется. В то же время победитель аукциона, который не выполнил эти требования, признается уклонившимся от заключения контракта и, соответственно, включается в реестр недобросовестных поставщиков, то есть имеет место своеобразная «ответственность» еще до заключения договора.

В связи с этим, если объектом аукциона являются товары, необходимые для обеспечения нормального жизнеобеспечения, и участник аукциона готов снизить стоимость на 25% и ниже, то ему необходимо иметь наготове обоснование цены.

Раскрытие информации участником

Закон № 44-ФЗ вводит неизвестный доселе в сфере закупок механизм раскрытия информации о выгодоприобретателях участника и его субподрядчиках (ст. 34).

Если начальная цена контракта превышает установленный Правительством РФ размер, то участник закупки обязан предоставить информацию о выгодоприобретателях, органах управления участника с указанием фамилий, имен и отчеств. На сегодняшний день этот размер составляет 1 млрд руб. при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд и 100 млн руб. — для нужд субъектов РФ и муниципальных нужд (постановление Правительства РФ от

04.09. 2013 № 775).

Под выгодоприобретателем понимается физическое лицо, владеющее напрямую или косвенно (через одно или несколько юридических лиц) более чем 10% голосующих акций или долей участника. Это очень широкое определение, которое включает как российских, так зарубежных лиц. Данное требование вызывает ряд вопросов. Например, не совсем ясно что делать участнику, если у него нет выгодоприобретателей, доля которых превышает 10%. Должен ли в этом случае участник предоставить подтверждающие документы, которые, по всей вероятности, будут включать информацию о миноритариях, сведения о которых участник предоставлять не должен?

Что делать участнику, если более чем 10% акций этого участника принадлежат бенефициару через номинального держателя ценных бумаг? В этом случае, участник может не располагать информацией о личности выгодоприобретателя. Будет ли признан участник нарушившим это требование закона? Что именно должен представить участник заказчику: только информацию о выгодоприобретателях или информацию вместе с подтверждающими документами? Может ли заказчик предпринимать меры по проверке предоставленной информации? Ответы на эти вопросы, скорее всего, будут отрицательными, потому что закон не предусматривает ни таких полномочий заказчика, ни последствий предоставления недостоверной информации.

Указанная информация должна быть представлена заказчику не позднее чем за 7 дней до заключения контракта. Заказчик обязан обеспечить конфиденциальность этих сведений и может предоставить их только уполномоченным контролирующим и правоохранительным органам.

Если участник не предоставляет указанные сведения, то информация об этом размещается в ЕИС и за каждый день просрочки начисляется пеня в размере 1/300 ставки рефинансирования. Непредставление информации не является основанием для признания контракта недействительным.

Цель предоставления указанных сведений состоит в том, что контракт может быть признан недействительным судом, если уполномоченные должностные лица заказчика являются близкими родственниками лиц, о которых предоставляются сведения, и они имеют личную заинтересованность в заключении и исполнении такого контракта.

Чтобы не представлять сведения о выгодоприобретателях и не подвергнутся штрафным санкциям, компании могут принимать участие в закупках через посредников.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12457[01.11.2014 13:41:38]

Арбитражная практика № 1, январь 2014

Если начальная цена контракта превышает аналогичный размер, участник также должен предоставить информацию о соисполнителях (субподрядчиках), с которыми у него заключен договор, цена которого или общая цена которых составляет более чем 10% цены контракта. Эта информация предоставляется не позднее 10 дней с момента заключения контракта. Последствия непредставления информации аналогичны указанным выше. Непредставление такой информации не является основанием для признания договора недействительным.

Содержание, заключение и исполнение контракта

Содержание, процедуры заключения и расторжения контракта изменились по сравнению с ранее действовавшим Законом № 94-ФЗ.

Содержание контракта. Минэконразвития, Госкорпорация «Росатом», Рособоронзаказ разрабатывают типовые контракты и типовые условия контрактов, которые размещаются в ЕИС. Порядок их разработки, случаи и условия их применения устанавливаются Правительством РФ (акт еще не принят). До утверждения типовых контрактов и типовых условий контрактов заказчики самостоятельно разрабатывают проекты контрактов. В случае отсутствия типовых контрактов и условий для закупок конкретных товаров, работ и услуг в ЕИС могут разрабатываться типовые контракты и условия для обеспечения нужд субъектов РФ.

Заключение контракта. Закон № 44-ФЗ не предусматривает возможность заказчика обратиться в суд с требованием о понуждении участника заключить контракт. В этом случае заказчик имеет право только на обращение в суд с иском о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки. Заключение контракта в случае уклонения победителя от заключения контракта стало правом, а не обязанностью участника, занявшего «второе место». Только в случае, если такой участник сначала согласился на заключение контракта и затем уклонился от его заключения, он может быть включен в реестр недобросовестных поставщиков.

Исполнение контракта. Новый закон предусматривает особые правила относительно исполнения контракта. В частности, заказчик обязан провести экспертизу результатов исполнения контракта. Экспертиза проводится заказчиком собственными силами или с привлечением экспертов, к которым закон выдвигает особые требования. Привлечение экспертов является обязательным в ряде случаев при осуществлении закупки у единственного поставщика и в иных случаях, установленных Правительством РФ.

Правительство РФ сможет запрещать участие иностранных товаров в закупках

Закон № 44-ФЗ предусматривает, что к товарам, происходящим из иностранного государства, работам и услугам, выполняемым иностранными лицами, применяется национальный режим в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

Правительство РФ может устанавливать запрет на доступ иностранных товаров, работ и услуг к закупкам для защиты интересов, безопасности и внутреннего рынка России. Условия доступа указанных товаров будут определяться Минэкономразвития России.

Перечень иностранных государств, на товары, работы и услуги которых распространяется национальный режим или установлен запрет, размещается в ЕИС.

Реестр недобросовестных поставщиков

Наибольшие изменения коснулись реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Во-первых, если раньше заказчик имел право установить требование об отсутствии участника в реестре, то теперь он обязан это сделать.

Во-вторых, помимо информации о самом участнике, в него включается информация об учредителях и членах коллегиальных и единоличных исполнительных органов участника. Таким образом, запрет на участие в закупках будет распространяться и на учредителей и членов исполнительных органов участника. Причем, исходя из формулировки п. 6 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, ни одно юридическое лицо, где включенные в реестр лица являются учредителями или занимают соответствующие должности, не сможет принимать участие в закупках. Данная новелла

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12457[01.11.2014 13:41:38]

Арбитражная практика № 1, январь 2014

вызывает как минимум два вопроса. Так, законодатель использовал термин «учредитель», а не

участник. С точки зрения федеральных законов от 26.12.1995 № 208ФЗ «Об акционерных обществах» и от 08.02.1998 № 14ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» понятия «учредитель» и «участник» («акционер») различны. Исходя из буквального толкования Закона № 44-ФЗ, можно прийти к выводу, что, как в случае с обществом с ограниченной ответственностью, так и в случае с акционерным обществом, в реестр будет внесена информация именно об учредителях. Но в этом случае могут быть «наказаны» лица, которые уже не принимали участие в управлении обществом, поэтому данный подход вряд ли является верным.

Если толковать указанное положение не так буквально, то под учредителем можно понимать участника ООО. Этот вывод косвенно подтверждается тем, что информация об учредителях будет вноситься в реестр исходя из имеющейся у заказчика информации. Такая информация содержится в выписке из ЕГРЮЛ, которую предоставляет участник в составе заявки. Выписка же содержит информацию только об участниках общества, но не об акционерах. Следовательно, акционеры окажутся в лучшем положении, нежели участники ООО. Кроме того, Закон № 44-ФЗ не различает учредителей с различными долями в обществе. Таким образом, в реестр включается информация, в том числе, и о миноритарных участниках, которые не могут оказывать существенное влияние на управление обществом.

В-третьих, существовавшие прежде два основания для включения в реестр (уклонение от заключения контракта и расторжение контракта по решению суда) дополнились новым основанием — односторонним отказом заказчика от исполнения контракта. Включение в реестр можно оспорить в судебном порядке.

Федеральная антимонопольная служба РФ ответственна за ведение реестра недобросовестных поставщиков, который теперь будет размещаться в ЕИС.

В течение 2 лет после вступления в силу Закона № 44ФЗ заказчики будут вправе устанавливать требование об отсутствии участника в реестре недобросовестных поставщиков, который велся в соответствии с Законом № 94-ФЗ.

Существенным плюсом Закона № 44-ФЗ является то, что он во многом обеспечил преемственность механизма закупок. Многие новеллы закона направлены на повышение прозрачности и предсказуемости закупок, что должно положительно сказаться на развитии конкуренции и борьбе с коррупцией.

Вместе с тем некоторые нововведения, в особенности новый реестр недобросовестных поставщиков, вызывают множество вопросов в плане того, как они будут применяться на практике. Но это уже покажет время.

Нет, это не входит в его обязанности

Да, но только по запросу правоохранительных органов

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12457[01.11.2014 13:41:38]

Арбитражная практика № 1, январь 2014

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Судебные расходы на представителя: положительные тенденции судебной практики

Тимофей Андреевич Ермак

партнер, руководитель практики адвокатского бюро «Юрлов и Партнеры»

Какие услуги представителя не будут относиться к судебным издержкам

Как взыскать судебные расходы с нескольких ответчиков Что проще взыскивать: почасовую оплату или твердую сумму гонорара

Всем известно, что обращение за правовой помощью к юристам влечет материальные затраты, и чаще всего это далеко не дешевое «удовольствие». Бывают ситуации, когда расходы на оплату услуг адвоката могут быть выше, чем сумма заявленных в суд требований. Однако действующее законодательство РФ предусматривает возможность возмещения победившей в споре стороной своих судебных издержек на оплату юристов или адвокатов. Процесс возмещения понесенных расходов имеет ряд процессуальных особенностей, определяющих порядок применения этого института права. Именно о таких особенностях взыскания судебных расходов в арбитражном процессе, а также о последних тенденциях арбитражной практики в этой сфере и пойдет речь в данной статье.

Досудебная работа представителя не входит в объем судебных издержек

Конституционный суд РФ указал, что неотъемлемой частью реализации прав каждого на судебную защиту является институт судебного представительства (постановление от 16.07.2004 № 15-П). Этот институт находит свое отражение во всех сферах процессуального законодательства, возмещение стороне понесенных на представительство расходов безусловно является его неотъемлемой частью.

Право на взыскание судебных расходов закреплено за лицами, в пользу которых принят судебный акт (ст. 110 АПК РФ). Между тем, составной частью судебных расходов являются судебные издержки, которые включают в себя расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

С учетом сложившейся обширной судебной практики к подлежащим взысканию расходам, как правило, относятся составление процессуальных документов по делу, представительство в судебных заседаниях, командировочные и транспортные расходы.

Между тем часть правовой помощи, оказанной клиенту адвокатом по делу, может быть и не признана подлежащей компенсации. В частности, судебная практика стоит на позиции, что такая досудебная работа, как предварительные встречи с доверителем, переписка с контрагентами доверителя, подготовка претензий (если нет обязательного претензионного порядка) не входит в объем судебных издержек.

Не относится к компенсируемым судебным издержкам и иная работа в ходе выполнения поручения по защите прав доверителя в суде, не касающаяся непосредственно судебного процесса (п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах»; далее — Информационное письмо № 121).

В любом случае важно заранее предусмотреть, чтобы соглашение об оказании правовой помощи включало в себя максимально широкий перечень услуг, оказываемых клиенту в рамках представления интересов по делу, так как услуги, не поименованные сторонами в договоре, могут быть также признаны судом выходящими за рамки представления интересов в суде и, как следствие, не быть признаны судебными издержками.

Судебные расходы с нескольких ответчиков можно взыскать пропорционально

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12457[01.11.2014 13:41:38]