учебный год 2023 / Дедковский, Акцессорность ипотеки

По поводу обозначенного затишья И.А. Базанов писал: «Как ни блестящ гений юридической мысли в современной Франции, осуществление реформы, всеми единогласно признанной за необходимую, не поддается до сего дня ни на один шаг. Причины тому, по всей видимости, кроются не только в консерватизме французского духа, но и в известных всем политических условиях, неблагоприятных успешному выполнению столь успешной реформы, а отчасти, может быть, и в соотношении общественных классов, в господстве буржуазии, мало заинтересованной в усовершенствовании вотчинно-ипотечного режима»124.

В XX в. во французское ипотечное право было внесено несколько положительных изменений. Отметим Декрет от 04 января 1955 года. Во-первых, Декрет меняет систему ведения реестра – отныне реестр ведется не по лицам, а по объектам125. Во-вторых, Декрет действие всех общих привилегий за исключением привилегии, обеспечивающей покрытие судебных расходов, и привилегии, обеспечивающей требование слуг о выплате заработной платы, распространил только на движимые имущества. Все другие общие привилегии получили статус законных ипотек126. Правда впоследствии рядом законов перечень привилегий, обременяющих помимо движимостей также и недвижимое имущество, был расширен127.

Декрет повторил правило об обязательности внесения привилегий в реестр, однако ввел исключение в отношении общих привилегий на недвижимость (ст. 2107 ФГК).

Помимо привилегий Кодексу известно и иное обременение, возникающее в силу закона, а именно законные ипотеки. К ним, в частности, относятся ипотеки, обеспечивающие права и требования одного из супругов на имущество другого супруга, права и требования государства, коммун и государственных учреждений на имущество сборщиков или подотчетных должностных лиц (ст. 2121 ФГК).

124Базанов И.А. Указ. соч. С. 321

125Glock S. Op. cit. P. 2

126Морандьер Л.Ж. Указ. соч. С. 415

127Так, например, в данный перечень попали привилегии, обеспечивающие (а) право требования пережившего супруга, связанное с развитием коммерческих и ремесленных предприятий (Закон от 31.12.1989), (б) компенсации за шесть последних месяцев работающим по найму, ученикам и пособие, выплачиваемое нанимателем обучающимся молодым людям на стадии их подготовки к работе по профессии (Закон от 10.07.1989). Данный перечень установлен в ст. 2104 ФГК.

31

Очевидно, что большое количество привилегий и законных ипотек не может служить делу реального кредита, и, как отмечает Stephane Glock, ввиду этого на практике они применяются всё реже128.

Изложенное позволяет говорить о том, что французское право пошло по иному пути в деле построения обеспеченности оборота недвижимости в целом и ипотечного оборота в частности. Французское право построило более сложную и менее надежную систему, чем существует в Германии: (а) нет принципа легальности (французский регистратор в отличие от своего немецкого коллеги не проверяет сделку на предмет её соответствия законодательству), (б) признание сделки недействительной влечет последствия с обратной силой (приобретение права собственности от книжного собственника или обременение имущества такого собственника ипотекой считается не порождающим правовых последствий, если в дальнейшем право книжного собственника будет оспорено).

Ранее мы видели, что обязательность записи всех сделок и принцип достоверности реестра были порождением стремления создать надежную вотчинно-ипотечную систему. Почему же, преследуя те же цели, французский законодатель пошел по другому пути?

Мы уже отмечали, что французское право, реципировав римскую традицию, впоследствии от неё отказалось, и собственность стала переходить в силу простого соглашения сторон. Данное правило получило свое закрепление и в ФГК (ст. 1138, 1583 ФГК). Как указывает И.Н. Трепицын, «редакторы французского кодекса действительно, не внося по существу ничего нового, санкционировали положение, созданное юридической жизнью»129. О каком положении пишет И.Н. Трепицын? В XVI-XVII вв. во Франции развилась практика включения в соглашения оговорки, которая состояла в «заявлении продавца о передаче им всех прав на вещь покупщику и о сохранении или держания этой вещи впредь для покупщика»130. Впоследствии включение этой оговорки в соглашение стали воспринимать в качестве традиции, а, следовательно, для передачи собственности ничего иного кроме соглашения сторон перестало требоваться.

128Glock S. Op. cit. P. 56

129Трепицын И.Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения. Одесса, 1903. С. 247-248

130Там же. С. 246

32

По указанию И.А. Базанова, «такому течению юридической мысли содействовало и вновь народившееся научное течение естественного права. Гроций и Пуфендорф с точки зрения естественного права проповедовали правильность перехода собственности путем простого соглашения»131. Гуго Гроций писал: «… для перехода права собственности по природе не требуется обязательно фактической передачи»132. Естественно ни о какой публичности совершения сделок не могло быть и речи.

Однако в период подготовки ФГК не все юристы того времени считали такую систему полезной для оборота – они наоборот выступали за установление публичности, гласности оборота недвижимости133. В итоге ФГК стал неким компромиссом между противоборствующими взглядами – переход права собственности на недвижимости не требует внесения записи в реестр или передачи владения, однако без записи простое соглашение порождает правовые последствия только между сторонами.

Как мы видим в дело построения надежного вотчинно-ипотечного оборота вторглись идеи, следование которым оказалось более важным, чем спокойствие и уверенность граждан. Отсутствие обязательности записи всех сделок с недвижимостью и переноса прав на неё только записью не позволило зародиться в полном объеме вопросу о достоверности книги (нельзя же считать за достоверную систему, при которой признание одной сделки недействительной сегодня обрушивает все следующие за ней с обратной силой).

Выше уже упоминалось, что ФГК отказался от идеи достоверности реестра. Удивительно, что во Франции, также как и в Германии, вопрос о достоверности реестра встал особо остро с учреждением в 1852 году Общества поземельного кредита (Credit Foncier de France), созданного также в целях подъема сельского хозяйства. Буквально через три года после создания Общества принимается Закон от 23 марта 1855 года, который ввел принцип достоверности реестра, но он обладал рядом существенных недостатков, о которых мы говорили выше (стр. 30). По этому поводу И.А. Базанов писал: «Что мог Credit f. поделать в том случае, когда обремененное ипотекой имение виндицируется или когда происходит резолюция

131Базанов И.А. Указ. соч. С. 129. Аналогичное мнение: Трепицын И.Н. Указ. соч. С. 249

132Гроций Г. О праве войны и мира / Пер. с лат. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1957. С. 307

133Базанов И.А. Указ. соч. С. 263-267

33

собственности в силу art. 1654 C.c. по случаю неуплаты цены. Ничего!»134. Видимо естественно-правовые воззрения оказались сильнее потребности в обеспеченном обороте. Неудивительно, что при данных обстоятельствах во Франции не зародилась независимая форма ипотеки.

***

Изложенное выше ясно показывает причины, по которым действие принципа акцессорности в Германии было подвергнуто существенным коррективам. Такими причинами послужили потребность в быстром получении капитала и проблема движения залоговых рангов. Для решения указанных проблем был введен институт ипотеки собственника.

Однако основной причиной была «потребность в циркуляции закладных прав»135, которая была удовлетворена посредством придания вотчинной книги свойства достоверности. Само создание вотчинных книг и последующее придание им свойства достоверности, как указывалось и в мотивах к прусскому Закону 1872 года, и в мотивах к ГГУ стало толчком к появлению неакцессорной формы ипотеки

– поземельного долга (Grundschuld)136.

134Базанов И.А. Указ. соч. С. 308

135Покровский И.А. Указ. соч. С. 215

136Гантовер Л.В. Залоговое право. Санкт-Петербург, 1890. С. 114, 146

34

ГЛАВА II. АКЦЕССОРНОСТЬ И ЕЁ ВЛИЯНИЕ НА СУДЬБУ ИПОТЕКИ

§ 1. Краткое предварительное замечание

Рискуя быть обвиненным в не оригинальности, процитирую известное выражение Д.И. Мейера. «Договор, как известно, установляет право на чужое действие. Но совершение действия зависит от воли лица обязанного… таким образом, некоторая непрочность присуща каждому обязательственному праву… между тем, по важности, обязательственного права… желательно, чтобы право это представляло возможно большую прочность… и вот юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по его существу»137.

В похожих выражениях писал о способах обеспечения другой выдающийся российский цивилист Г.Ф. Шершеневич: «Обязательство дает право требовать, но не принуждать к исполнению действия, обещанного должником. Если с этой стороны нет и не может быть никакого обеспечения в том, что установленное обязательство будет в точности исполнено, то, по крайней мере, необходимо обеспечить верителю тот имущественный интерес, который для него связывается с обязательством»138.

Из приведенных цитат видно, что способы обеспечения обязательств имеют функциональную направленность139. На что могут быть направлены способы обеспечения вопрос в литературе спорный: могут ли в качестве способов обеспечения рассматриваться те, которые лишь стимулируют должника к надлежащему исполнению принятого на себя обязательства (например, неустойка) или же способ обеспечения непременно должен создавать источник, из которого кредитор может получить удовлетворение в случае неисправности должника (например, залог)? Поскольку этот вопрос не входит в предмет настоящей работы, мы не будем на нем останавливаться. Однако отметим, что присущая способам обеспечения функциональная направленность является определяющей в вопросе об акцессорности обеспечительных обязательств и возможности её ослабления.

137Мейер Д.И. Русское гражданское право. Санкт-Петербург, 1864. С. 471

138Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2- М.: Статут, 2005. С. 47

139Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 58

35

Врамках настоящей главы мы остановимся на вопросе о том, как акцессорность способов обеспечения исполнения обязательств влияет на судьбу последних в их взаимосвязи с обеспечиваемым обязательством. Посмотрим, какие

влитературе выделяются проявления акцессорности, какие из них закреплены в действующем законодательстве и признаются судебной практикой, а какие остались достоянием доктрины.

Входе изучения влияния акцессорности на судьбу ипотеки нами будет использовано разработанное немецким цивилистом Медикусом деление акцессорности на виды.

§2. Акцессорность происхождения (accessoriness of origin)

Обеспечительное обязательство не может возникнуть самостоятельно, т.е. не в связи с обеспечиваемым обязательством; акцессорное обязательство может возникнуть только при наличии обеспечиваемого обязательства140.

Основное обязательство может не возникнуть по различным причинам: стороны еще не пришли к соглашению по всем существенным условиям договора, договор был признан недействительным или незаключенным.

В российской литературе обычно выделяется два последствия акцессорности обеспечительных обязательств, которые, по нашему мнению, охватываются акцессорностью происхождения.

Во-первых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего обязательства, если иное не установлено законом141. Такие последствия закреплены в п. 3 ст. 329 Гражданского кодекса РФ142. Как отмечает Р.С. Бевзенко, законодатель, говоря о недействительности обязательства, не совсем точен, поскольку недействительной может быть сделка,

140Otmar M. Stocker, Rolf Sturner Flexibility, Security and Efficiency of Security Rights Over Real Property in Europe. Volume III. Berlin, 2009. P. 45, Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: Спарк, 1999. С. 5, Советское гражданское право: под ред. О.А. Красавчикова. (автор главы – Свердлык Г.А.). М.: Высшая школа, 1985. С. 486, Роньжин А.А. Акцессорность российской ипотеки и потребности практики // СПС «КонсультантПлюс», Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: Учебно-практический комментарий (постатейный) (под ред. А.П. Сергеева) (автор параграфа – Байгушева Ю.В.) // СПС «КонсультантПлюс»

141Гражданское право (под ред. Ю.К. Толстого) (автор главы – Рассказова Н.Ю.). С. 685, Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения (автор главы – Витрянский В.В.). М.: Статут, 2008. С. 482, Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право: Учебник (под ред. Е.А. Суханова) (автор главы – Ем В.С.), Роньжин А.А. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс», Гавзе Ф.И. Обязательственное право (общие положения). Минск: Из-во БГУ им. В.И. Ленина, 1968. С. 100, Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: Спарк, 1999. С. 5

142Далее – ГК РФ

36

но не обязательство143. Соглашаясь с данным мнением, необходимо отметить, что в дальнейшем мы будем использовать терминологию законодателя.

Судебная практика последовательно проводит в жизнь правило п. 3 ст. 329 ГК РФ144. В практике указанные положения получили расширительное толкование. Так, в одном из дел суд, сославшись на п. 3 ст. 329 ГК РФ, отказал во взыскании неустойки по договору, поскольку неустойка была рассчитана за период после расторжения договора145.

Суды, также ссылаясь на п. 3 ст. 329 ГК РФ, признают дополнительное обязательство недействительным или недействующим, если основной договор был признан незаключенным146.

Буквальное толкование вышеуказанной нормы не позволяет применять её к описанным ситуациям, но подобное применение видится полностью соответствующим идее акцессорности обеспечительных обязательств – дополнительное обязательство должно что-то обеспечивать, а, если нет основного обязательства, то не может быть и дополнительного.

По нашему мнению, указанное правило в определенных случаях является не разумным и не справедливым по отношению к кредитору. Если кредитор уже исполнил свое обязательство по отношению к должнику (например, выдал кредит), то лишать его обеспечения нет необходимости. В случае признания кредитного договора недействительным, заемщик будет обязан возвратить ссуду и уплатить проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ147. Установление ипотеки в обеспечение реституционного обязательства никак не повлияет на права должника

143Бевзенко Р.С. Комментарий судебной практики разрешения споров по договору ипотеки // СПС «КонсультантПлюс». На данное недоразумение также обращает внимание Ю.В. Байгушева, см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: Учебно-практический комментарий (постатейный) (под ред. А.П. Сергеева)

144Постановление Президиума ВАС РФ от 10.04.2007 № 3008/06, Постановление ФАС ВолгоВятского округа (далее – ФАС ВВО) от 31.01.2006 № А11-5831/2004-К1-1/177, Постановление ФАС Московского округа (далее – ФАС МО) от 27.06.2006 № КГ-А40/5513-06, Постановление ФАС Уральского округа (далее – ФАС УО) от 28.12.2005 № Ф09-4294/05-С4

145Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда (далее – 9ААС) от 18.09.2008 № 09АП-9587/2008-ГК. Аналогичное решение: Решение АС Челябинской области от 14.09.2010 по делу № А76-12031/2010-27-451

146Постановление ФАС Северо-Западного округа (далее – ФАС СЗО) от 26.11.2007 по делу № А565131/2007, Решение МКАС при ТПП РФ от 19.08.2009 по делу № 123/2008, Постановление ФАС СЗО от 12.10.2010 по делу № А56-26388/2008, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда

(далее – 17ААС) от 07.05.2010 № 17АП-3695/2010-ГК

147См. п. 29 Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14 от 08.10.1998 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами», Постановление Президиума ВАС РФ от 20.01.2004 № 11730/03

37

– он как должен был вернуть определенную сумму денег, так и останется быть обязанным к этому (только общий размер подлежащей возврату суммы уменьшится за счет (а) меньшего периода пользования и (б) меньшей процентной ставки). Действующее законодательство не содержит запрета на обеспечение реституционных обязательств. До недавнего времени обеспечение реституционных обязательств могло не получить защиты в суде, поскольку реституционное обязательство является будущим, а единая позиция судов по вопросу допустимости обеспечения будущих обязательств в настоящее время отсутствует (подробнее об этом мы скажем далее). Однако сейчас для этого нет никаких препятствий: в п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге»148 указывается, что согласно ст. 337 ГК РФ стороны договора о залоге вправе предусмотреть, что залог обеспечивает не только обязательства, возникающие из договора, но и требование о возврате полученного по такому договору при его недействительности.

Также отметим, что признание правомерности обеспечения реституционных обязательств не только не нарушает права должника, но и может сыграть в его пользу – сам факт наличия обеспечения уже предоставляет должнику дополнительный (а может быть и единственный) козырь при обсуждении условий договора (должник, например, может выговорить себе меньшую процентную ставку по кредиту)149. Вряд ли в данном случае стоит упоминать, что кредитор, уверенный в том, что даже в случае признания основного обязательства недействительным, он не лишится обеспечения, может быть готовым пойти на большие уступки при заключении договора.

Признание правомерности обеспечения реституционных обязательств не должно восприниматься как некое общее правило, согласно которому обеспечение во всех случаях признания основного обязательства недействительным сохранится. Если недействительность связана с некими порочащими кредитора обстоятельствами (например, банк выдал кредит под проценты, размер которых может быть квалифицирован как ростовщический), обеспечение также должно считаться недействительным.

148Далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 10

149John Armour The Law and Economics Debate About Secured Lending: Lessons For European Lawmaking. P. 3, available at: http://ssrn.com/abstract=1118030

38

Необходимо отметить исключения из рассматриваемого правила, которых насчитывается, как минимум, два.

Первое из них закреплено в ст. 370 ГК РФ, согласно которой предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Таким образом, недействительность основного обязательства не может и не влечет недействительность банковской гарантии.

Второе исключение имеет место быть в случае, если права залогодержателя по основному и дополнительному обязательству удостоверены закладной. Согласно положениям п. 2 ст. 13 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»150 закладная является именной ценной бумагой, а, следовательно, ей присущи и все признаки ценных бумаг, в том числе признак абстрактности закрепленного в ней обязательства, смыслом которого является запрет должнику отказаться от исполнения лежащей на нем обязанности со ссылкой на отсутствие возникновения обязательства либо на его недействительность. Таким образом, в том случае если основное обязательство является недействительным, «ипотечное» обязательство сохраняет свою силу.

Правило о недействительности обеспечения при недействительности основного обязательства используется и в ряде других правопорядков – Голландии151, Шотландии152, Италии и Франции153.

Во-вторых, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влияет на действительность основного обязательства154. Так же

150Далее – Закон об ипотеке

151L.P.W. van Vliet Op. cit. P. 2

152Prof. Kenneth G.C. Reid Real Property Law. Report. UK: Scotland. P. 47, available at: http://www.eui.eu/DepartmentsAndCentres/Law/ResearchAndTeaching/ResearchThemes/ProjectRealPropertyLaw. aspx. Несмотря на то, что недействительность основного обязательства влечет недействительность акцессорного, в Шотландии при недействительности кредитного договора ипотека продолжает обеспечивать обязательство заемщика по возврату кредита, если последний уже был выдан (см.: Christoph U. Schmid, Christian Hertel, Dr. Hartmut Wicke Real Property Law and Procedure in the European Union. General

Report, 2005. P. 91, available at: http://www.eui.eu/Documents/DepartmentsCentres/Law/ResearchTeaching/ResearchThemes/EuropeanPrivateLaw/ RealPropertyProject/GeneralReport.pdf)

153Christian von Bar, Ulrich Drobnig Op. cit. P. 352

154Гражданское право (под ред. Ю.К. Толстого) (автор главы – Рассказова Н.Ю.). С. 685, Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. (автор главы – Витрянский В.В.). С.482, Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право: Учебник (под ред. Е.А. Суханова) (автор главы – Ем В.С.), Роньжин А.А. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс»

39

как и предыдущее данное правило нашло свое отражение в действующем законодательстве, а именно в п. 2 ст. 329 ГК РФ.

При первом прочтении п. 2 ст. 329 ГК РФ складывается впечатление, что недействительность дополнительного обязательства не оказывает никакого влияния на основное обязательство. Однако, как показывает судебная практика, это не так. В одном из дел суд кассационной инстанции признал договор поставки незаключенным при недействительности договора о залоге. В данном случае суд пришел к выводу, что «внесение сторонами в договор условия об обеспечении обязательства залогом является существенным условием договора», а, следовательно, подлежит применению п. 1 ст. 432 ГК РФ. Поскольку договор залога был признан недействительным, существенное условие договора поставки об обеспечении исполнения обязательства залогом согласовано не было, следствием чего явилась незаключенность договора поставки155.

Не вдаваясь в рассмотрение вопроса правильности применения ст. 432 ГК РФ, необходимо отметить важное практическое следствие принятого судебного решения – если условие об обеспечении исполнения обязательства включено в основной договор, то существует риск квалификации такого условия в качестве существенного условия в смысле ст. 432 ГК РФ, а, следовательно, при недействительности обеспечительного обязательства основной договор может быть признан незаключенным.

(а) Допустимость обеспечения будущего обязательства. Возможно ли обеспечить ипотекой обязательство, которое возникнет в будущем? Акцессорность обеспечительных обязательств на первый взгляд не дает возможности говорить об этом.

Более того, если посмотреть на текст гл. 29 ГК РФ, то мы увидим, что только поручительством можно обеспечить будущее требование. И несмотря на прямое указание ст. 361 ГК РФ на допустимость заключения договоров поручительства в обеспечение будущих обязательств, судебная практика признавала подобные соглашения незаключенными. Потребовалось даже дополнительное указание

155 Постановление ФАС Поволжского округа от 29.11.2005 № А55-17814/2004-38

40